Normenkette

BGB § 648 BGB § 648 Abs. 1 BGB § 648 a BGB § 648 a Abs. 1 BGB § 648 a Abs. 2 BGB § 648 a Abs. 4 BGB § 780

Vorinstanz

LG Halle; 10.07.2003; 12 O 42/03

Leitsatz

Erklärt eine Bank gegenüber einem Dritten, dass eine bestimmte Kreditierung zugunsten eines Kunden zur Verfügung stehe, sie einem bestimmten Kunden einen konkreten Kredit eingeräumt habe oder eine Finanzierung für ein bestimmtes Projekt gesichert sei, so begründen diese Äußerungen allein keine Primäransprüche. Dies wäre nur der Fall, wenn besondere Umstände oder weitere Erklärungen hinzutreten würden.

OBERLANDESGERICHT NAUMBURG

Tenor

Tenor

4 U 135/03 OLG Naumburg

verkündet am: 30.10.2003

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

...

wegen Vormerkung zur Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Klußmann, des Richters am Oberlandesgericht Feldmann und der Richterin am Oberlandesgericht Mertens

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das am 10. Juli 2003 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer - 3. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Halle wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Verfügungsbeklagte.

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 391.496,06 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

Die Verfügungsklägerin macht gegen die Verfügungsbeklagte wegen ihrer restlichen Werklohnansprüche einen Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung ihres Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek geltend. Die Werkleistungen der Verfügungsklägerin sind auf einem im Eigentum des Verfügungsbeklagten stehenden Grundstück erbracht worden. Wegen des Grundbuchauszugs wird auf Bd. I Bl. 158 ff. d. A. Bezug genommen.

Am 20. Juni 2002 schlossen die Firma V. GmbH & Co. KG, E. , und die Verfügungsbeklagte unter Einbeziehung der Regelungen der VOB/B einen Vertrag im Hinblick auf das Bauvorhaben N. der Verfügungsbeklagten, womit der Verfügungsklägerin die Planung und Errichtung des Bauvorhabens übertragen wurde. Wegen des Vertrags wird auf Bd. I Bl. 19 ff. d. A. Bezug genommen. Wegen der in den Vertrag einbezogenen Vereinbarung vom 4. März 2002, Kalkulation vom 28. März 2002, Leistungsbeschreibung vom 27./28. März 2002 und Bauantragszeichnungen vom 4. April 2002 wird auf Bd. I Bl. 23 ff., 28 ff., 53 ff. d. A., Bezug genommen.

Die Vertragsparteien vereinbarten ausweislich Ziff. 2 des Vertrags vom 20. Juni 2002 als Vergütung die abgerechneten Preise der Nachunternehmer der Verfügungsklägerin nebst einem Aufschlag von 15,737 % nebst Mehrwertsteuer. Gemäß Ziff. 4 des Vertrags vom 20. Juni 2002 richteten sich die Fälligkeitsdaten und die Höhe der Abschlagszahlungen nach einem Zahlungsplan. Wegen des Zahlungsplans wird auf Bd. I Bl. 115 f. d. A. Bezug genommen.

Gemäß § 1 einer Vereinbarung vom 25. Oktober 2002 trat die bisherige Vertragspartnerin ihre Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis mit der Verfügungsbeklagten an die Verfügungsklägerin ab, wozu die Verfügungsbeklagte ihr Einverständnis erklärte.

Die Verfügungsklägerin hat die geschuldeten Leistungen mit Ausnahme der Begrünung erbracht. Am 25. Februar 2003 fand die Abnahme der Werkleistungen statt. In diesem sind Restarbeiten und Mängel aufgeführt. Wegen des Abnahmeprotokolls wird auf Bd. I Bl. 121 d. A. Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 2. April 2003 übersandte die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten eine Übersicht über den Sachstand der Bearbeitung der in dem Abnahmeprotokoll dokumentierten Mängel und Fehlleistungen. Wegen des Schreibens wird auf Bd. I Bl. 136 d. A. Bezug genommen.

Unter dem 15. Januar 2003 erteilte die Verfügungsklägerin entsprechend dem oben genannten Zahlungsplan eine Abschlagsrechnung über 938.240,50 Euro netto und 1.088.358,98 Euro brutto, fällig zum 1. Februar 2003. Wegen der Rechnung wird auf Bd. I Bl. 149 d. A. Bezug genommen. Diese Rechnung glich die Verfügungsbeklagte nicht aus.

Die Verfügungsklägerin übermittelte der Verfügungsbeklagten eine Gewährleistungsbürgschaft der W. -Sparkasse vom 24. Februar 2003 über 444.939,00 Euro. Diesbezüglich wird auf die entsprechenden Absprachen der Parteien entsprechend ihren Schreiben vom 24. Februar 2003 Bezug genommen. Ausweislich des Zahlungsplans war der verbürgte Betrag nach der Abnahme der Bauleistung fällig. Die Verfügungsbeklagte zahlte auf die Restforderung von 444.939,00 Euro netto und 516.129,24 Euro brutto 350.000,00 Euro, so dass 166.129,24 Euro zur Zahlung offen sind.

Die Verfügungsklägerin erhielt eine sogenannte unwiderrufliche Finanzierungsbestätigung der D. Kreditbank AG über 4.197.901,00 Euro. Diese lehnte die Zahlung der oben dargelegten offenen Forderungen der Verfügungsklägerin ausweislich des Schreibens vom 7. März 2003 ab. Wegen der Finanzierungsbestätigung wird auf Bd. I Bl. 151 f. d. A. Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 19. März 2003 forderte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte auf, eine Sicherheit im Sinne des § 648 a BGB über 1.300.000,00 Euro zu leisten. Dies lehnte diese mit Schreiben vom 3. April 2003 ab.

Die Verfügungsklägerin hat die Auffassung vertreten,

gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch auf Besicherung einer restlichen Werklohnforderung von 1.174.488,20 Euro zu haben, wobei zu Gunsten der Verfügungsbeklagten wegen etwaiger Mängel ein Abschlag von 80.000,00 Euro zu berücksichtigen sei. Sie sei nicht übersichert, denn die Finanzierungsbestätigung sei keine Sicherheit im Sinne des § 648 a Abs. 2 BGB.

Die Verfügungsklägerin hat ursprünglich beantragt,

ihr am Eigentum der Verfügungsbeklagten auf den Grundstücken von K. , eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Halle von K. , Blatt 1800, Flur 2, Flurstück 55/56 und Flur 2, Flurstück 55/22 zu Lasten der Verfügungsbeklagten eine Vormerkung zur Sicherung ihres Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek für die Forderungen aus dem Bauvertrag vom 20. Juni 2002 gemäß Rechnung Nr. 960117 vom 15. Januar 2003 über 1.008.358,98 Euro (Teilbetrag) sowie aus der Bankbürgschaft der W. -Sparkasse vom 24. Februar 2003 in Höhe von 166.129,24 Euro (Teilbetrag) sowie eines Kostenbetrags von 2.397,80 Euro an nächst offener Rangstelle einzutragen.

Mit Beschluss vom 22. Mai 2003 hat die 12. Zivilkammer - 3. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Halle die beantragte einstweilige Verfügung erlassen. Wegen des Beschlusses wird auf Bd. I Bl. 175 f. d. A. Bezug genommen.

Dieser Beschluss ist der Verfügungsklägerin am 28. Mai 2003 zugestellt worden. Die Eintragung der Vormerkung erfolgte am 17. Juni 2003. Gegen diesen Beschluss hat sich die Verfügungsbeklagte mit dem am 11. Juni 2003 bei dem Landgericht eingegangenen Widerspruch gewandt.

Die Verfügungsklägerin hat sodann beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 22. Mai 2003 aufrechtzuerhalten.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte hat die Auffassung vertreten,

die unwiderrufliche Finanzierungsbestätigung begründe ein eigenes Zahlungsversprechen der D. Kreditbank AG . Deshalb sei nach § 648 a Abs. 4 BGB ein Anspruch auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek ausgeschlossen. Ferner sei die Verfügungsklägerin wegen wesentlicher Fertigstellung des Bauvorhabens und Abnahme nunmehr verpflichtet, eine Schlussrechnung unter Vorlage der Nachunternehmerrechnungen zu erteilen, da sich die Höhe des Vergütungsanspruchs aus der Summe der Forderungen der Subunternehmer zuzüglich eines Generalunternehmeraufschlags ergebe. Mangels Schlussrechnung sei die berechtigte Vergütungshöhe vollkommen unklar.

Die 12. Zivilkammer - 3. Kammer für Handelssachen - hat die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 10. Juli 2003 aufrechterhalten und zur Begründung ausgeführt, der Einwand der Verfügungsbeklagten, dass erst nach Vorlage einer prüfbaren Schlussrechnung feststehe, in welcher Höhe der Vergütungsanspruch bestehe, greife nicht. Die werkvertragliche Forderung müsse noch nicht fällig sein. Die Verfügungsklägerin habe ihre Leistungen im Wesentlichen ordnungsgemäß fertiggestellt. Dass die tatsächliche Werterhöhung des Grundstücks niedriger ausgefallen sei, habe die Verfügungsbeklagte weder dargelegt noch glaubhaft gemacht. Unerheblich sei auch, dass sich die von der Verfügungsklägerin zu erbringende Gewährleistungsbürgschaft über 444.939,00 Euro belaufe. Da die zu sichernde Forderung noch nicht fällig sein müsse, sei sie nicht um den Sicherheitseinbehalt zu kürzen. Sicherungsfähig seien zudem die Kosten der Eintragung der Sicherungshypothek und des Vormerkungsverfahrens.

Auch stehe § 648 a Abs. 4 BGB dem Anspruch der Verfügungsklägerin nicht entgegen. Die Finanzierungsbestätigung sei keine Garantie oder sonstiges Zahlungsversprechen im Sinne des § 648 a Abs. 2 BGB.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Verfügungsbeklagte mit der Berufung. Sie ist der Auffassung, die Verfügungsklägerin habe sich lediglich auf die Vorlage der Abschlagsrechnungen beschränkt, jedoch nicht glaubhaft gemacht, dass ihre tatsächlichen Werkleistungen diese rechtfertige. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass im Werkvertrag kein von vornherein feststehender Werklohn vereinbart worden sei. Vielmehr sei ein garantierter Maximalpreisvertrag geschlossen worden, nach dessen Inhalt sich die der Verfügungsklägerin zustehende Vergütung aus den abgerechneten Preisen der Nachunternehmer nebst einem Aufschlag von 15,737 % belaufen solle. Das Landgericht habe nicht beachtet, dass ungeachtet der Frage der Fälligkeit der Vergütung deren Höhe glaubhaft zu machen sei. Die Verfügungsklägerin habe auch ausreichend Zeit gehabt, Schlussrechnung zu erteilen, da die Abnahme der Leistungen bereits am 25. Februar 2003 stattgefunden habe, sie jedoch erst am 21. Mai 2003 die einstweilige Verfügung beantragt habe. Aus dem Zahlungsplan zum Werkvertrag folge ferner nicht zwingend, dass die Werkleistungen zu einer entsprechenden Wertsteigerung des Grundstücks geführt hätten. Gerade weil die Parteien einen Bonus der Verfügungsklägerin vereinbart hätten, solle es dieser gelingen, die Preise der Nachunternehmer zu reduzieren, liege es nahe, dass diese ihre Anstrengungen hierauf gerichtet habe.

Ferner habe das Landgericht übersehen, dass die Verfügungsklägerin bereits hinreichende Sicherheit gemäß § 648 a Abs. 2 BGB erlangt habe. Wie bereits erstinstanzlich ausführlich dargelegt worden sei, erfülle die unwiderrufliche Finanzierungsbestätigung die Anforderungen an eine solche Sicherheit.

Schließlich habe sich das Landgericht auch nicht mit der Frage auseinandergesetzt, dass die Verfügungsklägerin noch 3 Monate nach Abnahme ihren Anspruch auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek ausschließlich auf die Abschlagsrechnung stütze. Nach nahezu allgemeiner Meinung gehe der Anspruch eines Unternehmers auf eine Abschlagszahlung unter, wenn die Werkleistung abgenommen sei. Damit habe im Zeitpunkt der Einreichung des Antrags eine Forderung aus der Abschlagsrechnung nicht bestanden. Die Bauhandwerkersicherungshypothek stelle jedoch ein streng akzessorisches Sicherungsmittel dar, das den Bestand der zu sichernden Hauptforderung voraussetze. Dem stehe auch nicht entgegen, dass auch nicht fällige Forderungen eintragungsfähig seien. Die Forderung aus der Abschlagsrechnung sei endgültig untergegangen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

das am 10. Juli 2003 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Halle abzuändern, die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Verfügungsklägerin verteidigt das angefochtene Urteil und beruft sich ergänzend auf die unter dem 26. Juni 2003 erteilte Schlussrechnung.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist zulässig (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO in ihrer seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung); in der Sache aber nicht begründet.

Gemäß § 648 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks für seine Forderungen aus dem Werkvertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Grundstück des Bestellers verlangen. Zur Absicherung seines Anspruchs kann er im Wege der einstweiligen Verfügung die Eintragung einer Vormerkung erwirken, ohne dass eine Gefährdung des Anspruchs glaubhaft gemacht werden muss (§§ 885, 883 BGB). Die erforderlichen Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, wobei auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen wird. Auch das Berufungsvorbringen bietet zu einer abweichenden Entscheidung keine Veranlassung.

Die Verfügungsklägerin hat insbesondere glaubhaft gemacht, die der geltend gemachten Werklohnforderung zugrundeliegende Bauwerksleistung vollständig ausgeführt zu haben, wobei es auf die Fälligkeit der Bauforderung in diesem Zusammenhang nicht ankommt. Insofern ist also auch unerheblich, dass die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten erstinstanzlich zunächst noch keine Schlussrechnung erteilt hatte, die für die Fälligkeit ihrer Werklohnforderung Voraussetzung ist. Soweit die Verfügungsbeklagte rügt, aus der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin ergebe sich nur, dass nach dessen Kenntnisstand alle Leistungen im Wesentlichen erbracht worden seien, ist dies unerheblich. Es kann nämlich in diesem Verfahren als unstreitig angesehen werden, dass die Verfügungsklägerin alle vertraglich geschuldeten Werkleistungen, mit Ausnahme der Erstellung der Grünanlagen und einiger kleiner Restarbeiten, erbracht hat. Insofern hat sich die Verfügungsklägerin einen Abzug von 80.000,00 Euro gefallen lassen. Dafür, dass dieser Betrag zu gering bemessen worden ist, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich oder von der Verfügungsbeklagten dargelegt worden. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung des Schreibens der Klägerin vom 2. April 2003, mit dem diese der Verfügungsbeklagten den Sachstand zu den im Abnahmeprotokoll dokumentierten Mängeln berichtet hat. Diesem Schreiben ist zu entnehmen, dass die Verfügungsklägerin die gerügten Mängel und Minderleistungen überwiegend abgearbeitet hat.

Ein über eine Bauhandwerkersicherungshypothek zu sichernder Werklohnanspruch bestimmt sich der Höhe nach, nach dem tatsächlich verwirklichten Baufortschritt (BGH, NJW 1977, 947; OLG Celle, BauR 1986, 588). Ein dahingehender Anspruch setzt voraus, dass der Bauunternehmer schon einen materiellen Beitrag zum Bauwerk erbracht hat. Hat der Unternehmer demnach erst Teile der vertraglich geschuldeten Leistung erbracht, beschränkt sich der Anspruch gemäß § 648 BGB auf einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil des Werklohns.

Der erkennende Senat ist mit dem Landgericht der Auffassung, dass die Verfügungsklägerin ihren zu sichernden restlichen Werklohnanspruch in Höhe von 1.174.488,20 Euro hinreichend glaubhaft gemacht hat. Diesbezüglich kann sie sich zu Recht auf die Rechnung Nr. 960117 über 1.088.358,98 Euro brutto abzüglich 80.000,00 Euro und auf die nach der Abnahme fällige Restforderung von 516.129,24 Euro brutto abzüglich gezahlter 350.000,00 Euro berufen.

Dem steht wiederum der Umstand, dass sie erstinstanzlich unstreitig noch keine Schlussrechnung erteilt hatte, nicht entgegen. Insofern geht der Vortrag der Verfügungsbeklagten, die Verfügungsklägerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass ihre tatsächlich ausgeführten Leistungen einem Werklohnanspruch wie in der Abschlagsrechnung ausgewiesen entspreche, ins Leere.

Zum einen ist zu berücksichtigen, dass die Parteien in dem Ursprungsvertrag von einer Werthaltigkeit der seitens der Verfügungsklägerin zu erbringenden Werkleistungen von 8.898.795,00 DM ausgegangen sind, auf dessen Grundlage die Abschlagszahlungen der Verfügungsbeklagten ausweislich des Zahlungsplans ermittelt worden sind. Bei diesem Preis handelt es sich allerdings entsprechend dem Beklagtenvorbringen nicht um einen Pauschalfestpreis im eigentlichen Sinne des Wortes, da die Parteien ausweislich Ziff. 3 des Vertrags eine Bonusregelung vereinbart haben, sollte es der Verfügungsklägerin gelingen, die Werkleistungsansprüche ihrer Subunternehmer zu reduzieren. Insofern besteht in der Tat entsprechend den Ausführungen der Verfügungsbeklagten die Möglichkeit, dass die Schlussrechnung niedriger ausfällt, als die vertraglich vereinbarte Preisobergrenze.

Ungeachtet dessen reichte die Vorlage des übereinstimmend zwischen den Parteien vereinbarten Zahlungsplans dafür aus, die voraussichtliche Wertsteigerung, die das Grundstück der Verfügungsbeklagten durch die unstreitig erbrachten Werkleistungen der Verfügungsklägerin erfahren hat, zu ermitteln.

In diesem Zusammenhang sei bemerkt, dass im einstweiligen Verfügungsverfahren die allgemeinen Beweislast-, genauer formuliert Glaubhaftmachungsgrundsätze gelten. Die Verfügungsklägerin war demnach gehalten, alle anspruchsbegründenden Tatsachen ihres Anspruchs gemäß § 648 BGB glaubhaft zu machen. Vorliegend ist indes zu berücksichtigen, dass unstreitig eine Abnahme der Werkleistungen der Verfügungsklägerin stattgefunden hat. Demnach obliegt es der Verfügungsbeklagten darzulegen und glaubhaft zu machen, dass die Werkleistungen der Verfügungsklägerin derart mangelbehaftet oder dem Umfang nach unzureichend erbracht worden sind, dass sie eine nach dem Ursprungsvertrag vorgesehene Wertsteigung ihres Grundstücks nicht herbeiführen konnten. Diesbezüglich erfolgten seitens der Verfügungsbeklagten indes keine Darlegungen.

Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass die Verfügungsklägerin zwischenzeitlich unter dem 26. Juni 2003 eine Schlussrechnung erteilt hat, was die Verfügungsbeklagte im Rahmen ihrer Berufungsbegründungsschrift zu erwähnen versäumt hat. Spätestens durch diese Rechnung hat sie glaubhaft gemacht, dass durch ihre Werkleistung eine Wertsteigerung der Grundstücke der Verfügungsbeklagten im Umfang der beiden letzten Raten des Zahlungsplans stattgefunden hat.

Der Verfügungsklägerin ist die Berufung auf die Schlussrechnung im Berufungsrechtszug auch nicht verwehrt (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Diese bezieht sich ersichtlich auf Rechnungen der Nachunternehmer bis einschließlich 18. Juni 2003, so dass der Verfügungsklägerin nicht vorgeworfen werden kann, dass sie erstinstanzlich noch nicht erteilt und in den Rechtsstreit eingeführt worden ist. Nach der Abnahme (25. Februar 2003) sind ausweislich der Aufstellung über Rechnungen der Nachunternehmer der Verfügungsklägerin in den Monaten März bis Juni 2003 noch eine Vielzahl von Rechnungen der Nachunternehmer über teilweise sechsstellige Beträge erteilt worden.

Die Verfügungsbeklagte versäumt auch die Mitteilung, dass sie der Verfügungsklägerin unstreitig Nachtragsaufträge zu einem Volumen von 101.040,82 Euro erteilt hat, was sich aus der Aufstellung zu Anlage 3 der Schlussrechnung ergibt.

Nach alledem geht der erkennende Senat davon aus, dass das Grundstück der Verfügungsbeklagten durch Werkleistungen der Verfügungsklägerin eine Wertsteigerung in dem durch die Vormerkung gesicherten Umfang erfahren hat.

Dem Vormerkungsanspruch der Verfügungsklägerin steht auch nicht entgegen, dass sie diesen auf zwei Teilraten des Zahlungsplans gestützt hat.

In der Tat gilt der durch die Vormerkung erzielte Rang zur Eintragung einer Sicherungshypothek (§ 883 Abs. 3 BGB) nur für den der Vormerkung zugrundeliegenden gesicherten Anspruch (§§ 883 Abs. 3, 879 Abs. 1 BGB). Die Vormerkung ist streng akzessorisch und damit abhängig vom Bestand des gesicherten Anspruchs; sie verliert ihre Wirksamkeit, wenn dieser wegfällt. Auch erlischt der Werklohnanspruch eines Unternehmers aus einer Abschlagsrechnung mit der Erteilung einer Schlussrechnung.

Beide Ansprüche - Anspruch auf Abschlagsrechnung und Anspruch auf Schlusszahlung - ergeben sich aber aus der Bauwerkserrichtung und wurzeln aus ein und demselben Werkvertrag, so dass es sich letztlich um eine einheitliche Forderung handelt (BGH, BauR 1985, 456). Solange die Abschlagsrechnung nicht ausgeglichen worden ist, besteht der entsprechende Werklohnanspruch damit fort, auch wenn er im Klagewege auf die Schlussrechnung gestützt werden müsste. Da die Verfügungsbeklagte die beiden letzten Raten des Zahlungsplans bislang unstreitig jedoch noch nicht vollständig ausgeglichen hat, besteht das Sicherungsbedürfnis der Verfügungsklägerin für die in Rede stehende Teilwerklohnforderung ungeachtet der zwischenzeitlich erteilten Schlussrechnung fort (vgl. auch BGH, BauR 2001, 1783, 1784; vorgehend OLG Frankfurt, BauR 2000, 1375, 1376).

Dem Anspruch der Verfügungsklägerin steht auch § 648 a Abs. 4 BGB nicht entgegen. Diese Vorschrift bestimmt, dass, soweit der Unternehmer für seinen Vergütungsanspruch eine Sicherheit gemäß § 648 a Abs. 1 oder Abs. 2 BGB erlangt hat, der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek gemäß § 648 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist.

Vorliegend geht der erkennende Senat mit dem Landgericht davon aus, dass in der unwiderruflichen Finanzierungsbestätigung der D. Kreditbank AG eine derartige Sicherheit nicht gesehen werden kann und nimmt Bezug auf die umfassenden Ausführungen des angefochtenen Urteils.

Ergänzend sei nochmals ausgeführt, dass die in Rede stehende Finanzierungsbestätigung einer Sicherheit gemäß § 648 a Abs. 2 BGB nicht vergleichbar ist. Aus einer Garantie oder einem sonstigen Zahlungsversprechen im Sinne der genannten Bestimmung muss sich insbesondere ein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Auftragnehmers gegen das Kreditinstitut ergeben, wie das Landgericht unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, abgedruckt in BGHZ 146, 24, 34, zutreffend ausgeführt hat. Mit der vorliegenden Finanzierungsbestätigung hat die Kreditbank indes keine eigene Zahlungsverpflichtung gegenüber der Verfügungsklägerin übernommen.

Die hier maßgebliche Passage der vorliegenden Finanzierungsbestätigung hat folgenden Wortlaut:

"Wir bestätigen, dass entsprechend den zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer (neu) vereinbarten Zahlungsmodalitäten bei uns nunmehr ausschließlich für den Auftragnehmer (neu) zugesagte Mittel in Höhe des verbleibenden Rests von 4.197.901,00 Euro nebst Mehrwertsteuer in der gesetzlichen Höhe bereitstehen."

Sollte in dieser unwiderruflichen Finanzierungsbestätigung lediglich eine Auskunft gesehen werden, hätte die Verfügungsklägerin keinen eigenen Primäranspruch gegen die Kreditbank erworben. Wenn überhaupt, könnten ihr allenfalls Schadensersatzansprüche zustehen, falls die Bank eine falsche oder unvollständige Auskunft erteilt hat. Hiervon gehe ich vorliegend aus.

Die Abgrenzung zwischen einer Auskunft im Sinne einer deklaratorischen Mitteilung und einer primär zur Zahlung verpflichtenden Bestätigung ist im Einzelfall schwierig. Wie bei jeder Auslegung einer Willenserklärung ist auch hier auf das Gesamtverhalten der Beteiligten abzustellen, also insbesondere auf Nebenumstände und etwaige vorangegangene Erklärungen.

Erklärt eine Bank gegenüber einem Dritten, dass eine bestimmte Kreditierung zugunsten eines Kunden zur Verfügung stehe, sie einem bestimmten Kunden einen konkreten Kredit eingeräumt habe oder eine Finanzierung für ein bestimmtes Projekt gesichert sei, so begründen diese Äußerungen allein keine Primäransprüche. Dies wäre nur der Fall, wenn besondere Umstände oder weitere Erklärungen hinzutreten würden. Eine Steigerung in der rechtlichen Verpflichtung des Ausstellers einer Finanzierungsbestätigung kann dann angenommen werden, wenn die Voraussetzungen eines abstrakten Schuldversprechens gemäß § 780 BGB vorliegen. Hierdurch wäre ein neuer, vom Ursprungsverhältnis losgelöster, abstrakter Anspruch der Verfügungsklägerin gegen die Kreditbank begründet worden. Diesem Anspruch könnten von der Kreditbank nur Einreden und Einwendungen entgegengesetzt werden, die sich auf das Schuldversprechen selbst beziehen. Solche aus dem Grundgeschäft, das in aller Regel das Kreditverhältnis zwischen der Bank und ihrem Kunden ist, berühren den selbständigen Anspruch des Erklärungsempfängers grundsätzlich nicht (vgl. OLG Schleswig, WM 1980, 48). Dies kann dann angenommen werden, wenn sich aus der Erklärung der Bank nicht nur die Frage der Sicherung der Finanzierung ergibt, sondern auch die Gewissheit, dass der Erklärungsempfänger die Kreditvaluta direkt erhält. Dem Erklärungsgegner kommt es dabei darauf an, die Zahlung von ihren wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhängen zu lösen. Um die Leistung zu erhalten, muss er sich nur auf das Versprechen des Kreditinstituts berufen.

Ein solcher Erklärungsinhalt im Sinne eines abstrakten Schuldverhältnisses ist der vorliegenden Finanzierungsbestätigung nicht beizumessen. Ihr Wortlaut verhält sich in keiner Weise zu der Frage, ob die Kreditbank der Verfügungsklägerin unwiderruflich eine abstrakte Zahlungsverpflichtung erteilt hat. Allein die Überschrift der hier in Rede stehenden Finanzierungsbestätigung enthält den Begriff "unwiderruflich". Dies lässt indes ohne weitere Anhaltspunkte, die nicht ersichtlich oder von der Verfügungsbeklagten dargelegt worden sind, nicht den Schluss zu, dass auch die Zahlungszusage an die Verfügungsklägerin unwiderruflich ist. Auch kann der Erklärung nicht entnommen werden, dass der der Verfügungsbeklagten gewährte Kredit unwiderruflich ist (vgl. auch OLG Düsseldorf, WM 1978, 124, 125).

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Kreditbank selbst offenbar der Auffassung ist, durch die Finanzierungsbestätigung sei kein eigener Anspruch der Verfügungsklägerin gegen sie begründet worden. Vielmehr ergibt sich aus den Ausführungen ihres Prozessbevollmächtigen in der Klageerwiderungsschrift in dem bei dem Landgericht Cottbus zwischen ihr und der hiesigen Verfügungsklägerin geführten Rechtsstreit, dass sie ihrer Finanzierungsbestätigung nur den Rechtscharakter einer Auskunft beimessen will. Auf Seite 4 (Bd. I Bl. 207 d. A.) ist ausgeführt, sie habe lediglich erklärt, ihre Auftraggeberin könne eine gesicherte Finanzierung vorweisen.

Letztlich kann die Frage des Rechtscharakters der in Rede stehenden Finanzierungsbestätigung im hiesigen Verfahren aber dahinstehen. Feststellungen des erkennenden Senats zu der rechtlichen Einordnung der hier in Rede stehenden Finanzierungszusage würden nämlich im Rechtsverhältnis zwischen der Verfügungsklägerin und der Kreditbank keine bindenden Wirkungen im Sinne einer Rechtskrafterstreckung haben. In dem genannten Rechtsstreit der Verfügungsklägerin gegen die Kreditbank, in dem es um die Frage des Vorliegens eines abstrakten Schuldversprechens geht, ist diese Frage unabhängig von hiesigen Feststellungen zu prüfen und zu bewerten.

Ist aber nicht eindeutig feststellbar oder gar zwischen den Parteien unstreitig, ob ein Auftragnehmer über eine gehörige Sicherung verfügt, die die Anwendung des § 648 a Abs. 4 BGB begründen könnte, ist kein Grund dafür ersichtlich, ihm die Rechte des § 648 BGB zu versagen, zumal diese nicht seiner Befriedigung, sondern nur seiner Sicherung dienen.

Nach alledem geht der erkennende Senat mit einer für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ausreichenden überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon aus, dass der Restwerklohnanspruch in der geltend gemachten Höhe besteht. Der Verfügungsklägerin steht ein Anspruch auf die Bauhandwerkersicherungshypothek zu, der entsprechend der von dem Landgericht erlassenen einstweiligen Verfügung zu sichern ist.

Sonstige Gründe, welche der Berufung der Verfügungsbeklagten zum Erfolg verhelfen könnten, sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eines Ausspruchs über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht (Zöller/Herget, ZPO-Kommentar, 23. Auflage, § 708 Nr. 8).

Die Wertfestsetzung ergibt sich aus §§ 2, 3 ZPO.