Normenkette

LSA-GO § 33 Abs. 1 LSA-GO § 33 Abs. 1 S. 1 LSA-GO § 33 Abs. 1 S. 2 LSA-GO § 33 Abs. 2 S. 2

Vorinstanz

VG Magdeburg; 01.02.2006; 9 A 370/04

Leitsatz

Die Ausschlussregelung des § 33 Abs. 2 Satz 2 GO LSA erfasst den Verdienstausfall nach § 33 Abs. 1 Satz 1 GO LSA nicht.

Es spricht Einiges dafür, dass die Begriffe "Selbständiger" und "Nichtselbständiger", die in einer auf die Nachweisbarkeit von Verdienstausfall gerichteten Regelung einer Entschädigungssatzung verwendet werden, unabhängig von dem Verständnis dieser Begriffe in anderen Rechtsgebieten allein aus dem satzungsrechtlichen Regelungszusammenhang auszulegen sind.

Ein Anspruch auf Verdienstausfallentschädigung setzt nach § 33 Abs. 1 Satz 1 GO LSA voraus, dass infolge der ehrenamtlichen Tätigkeit ein (konkreter) Verdienstausfall entstanden ist. Wenn in dem in Rede stehenden Zeitraum ein festes Einkommen erzielt wird und ausgeschlossen werden kann, dass durch die Wahrnehmung des Ehrenamtes eine Einkommenseinbuße entstanden ist, liegt kein entschädigungspflichtiger Verdienstausfall vor.

Tatbestand

Der Kläger, ehrenamtlicher Bürgermeister der beklagten Gemeinde, begehrt die Gewährung von (weiterer) Verdienstausfallentschädigung für die Zeit von September bis Dezember 2002.

Er war in diesem Zeitraum Geschäftsführer eines seiner Ehefrau gehörenden Verlages in der Rechtsform einer GmbH; sein eigener Verlag befand sich seit 1997 in Liquidation. Nach von ihm vorgelegten Rechnungen berechnete er der GmbH im Jahr 2002 "gem. Vereinbarung über Beratungstätigkeiten" pro Monat 400,- EUR, im Jahr 2003 pro Monat 750,- EUR und im Jahr 2004 pro Monat 2.000,- EUR. Nachdem Kläger und Beklagte einen Streit über eine schon gewährte Verdienstausfallentschädigung durch Vergleich beigelegt hatten, beantragte der Kläger für den streitigen Zeitraum mit Schreiben vom 15. April 2004 eine Entschädigung in Höhe von 2.121,- EUR (176,75 Stunden x 12,- EUR pro Stunde). Der Rat der Beklagten beschloss am 7. Juni 2004, dem Kläger einen Verdienstausfall in Höhe von 459,- EUR (38,25 Stunden x 12,- EUR) anzuerkennen; der Kläger erhielt einen entsprechenden Bescheid vom 23. Juni 2004.

Der Kläger hat am 13. Dezember 2004 nach erfolgloser Durchführung des Widerspruchsverfahrens beim Verwaltungsgericht Magdeburg die Gewährung einer weiteren Verdienstausfallentschädigung für den streitigen Zeitraum in Höhe von 1.662,- EUR eingeklagt. Das Gericht hat die Klage mit Urteil vom 1. Februar 2006 abgewiesen. Zwar stehe dem Anspruch nicht entgegen, dass dem Kläger eine pauschalierte Aufwandsentschädigung gewährt werde. Es könne auch dahinstehen, ob er als angestellter Geschäftsführer nach der Entschädigungssatzung der Beklagten seinen Verdienstausfall durch eine entsprechende Bescheinigung seiner Arbeitgeberin nachzuweisen habe. Denn ihm sei es im vorliegend maßgeblichen Abrechnungszeitraum zumutbar gewesen, den von ihm geltend gemachten weiteren Verdienstausfall zu vermeiden.

Der Kläger hat fristgerecht die vom erkennenden Senat mit Beschluss vom 1. August 2006 wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Berufung eingelegt und trägt vor, er habe als Inhaber eines eigenen Verlages und als Geschäftsführer der GmbH seiner Frau bzw. als Berater für diese GmbH jeweils eine selbständige Tätigkeit ausgeführt. Er sei ausweislich einer Bestätigung seines Steuerberaters in den Jahren 2001 bis 2003 als Geschäftsführer der GmbH bestellt gewesen, ohne dass ein Anstellungsverhältnis begründet worden sei. Die von ihm gegenüber der GmbH erbrachten Leistungen seien über einen mündlich geschlossenen Beratervertrag abgerechnet worden. Das Finanzamt habe ebenfalls keine lohnsteuerpflichtige nichtselbständige Tätigkeit, sondern in dem Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2002 eine selbständige Tätigkeit angenommen. Es könne von ihm angesichts der Festsetzung von Durchschnittssätzen i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 3 GO LSA auch nicht verlangt werden, weitere Nachweise zu Höhe seiner Verdienstausfallentschädigung erbringen zu müssen.

In § 33 Abs. 1 Satz 1 GO LSA werde die Gewährung von Verdienstausfall gerade nicht davon abhängig gemacht, dass der ehrenamtlich Tätige zunächst ein bestimmtes Stundenkontingent ohne Verdienstausfallentschädigung absolvieren müsse, bevor er für darüber hinaus aufgewandte Zeit dann Verdienstausfall geltend machen könne. Aus dieser Regelung, die eindeutig und keiner einschränkenden Auslegung zugänglich sei, ergebe sich, dass für jedes entstandene Zeitversäumnis Verdienstausfall gewährt werde, ohne dass dies von einer weiteren Voraussetzung abhängig sei. Auch nach der Gesetzesbegründung habe der Gesetzgeber eine zeitliche Mindestschranke nicht einführen wollen. Er habe lediglich sicher stellen wollen, dass Entschädigungen nur an den Personenkreis erfolgten, der durch die Wahrnehmung einer ehrenamtlichen Tätigkeit erkennbar Nachteile erlitten habe. Gerade nach dieser Maßgabe bleibe es jedoch dabei, dass sogar bei Personen, die keinen Verdienst hätten, das entstandene Zeitversäumnis als Verdienstausfall gelten solle.

Die Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 1. Februar 2006 abzuändern und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 23. Juni 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. November 2004 zu verpflichten, ihm für den Zeitraum September bis Dezember 2002 eine weitere Verdienstausfallentschädigung in Höhe von 1.662,- EUR zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Gewährung einer zusätzlichen Verdienstausfallentschädigung in Höhe von 1.662,- EUR. Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 23. Juni 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. November 2004 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).

Rechtsgrundlage für die begehrte Verdienstausfallentschädigung ist § 5 der Entschädigungssatzung der Beklagten vom 30. August 2001 - ES - i.V.m. § 33 Abs. 1 GO LSA. Wer ehrenamtlich tätig ist, hat nach § 33 Abs. 1 GO LSA Anspruch auf Ersatz seiner Auslagen und seines Verdienstausfalls (Satz 1). Bei Personen, die keinen Verdienst haben, gilt als Verdienstausfall das entstandene Zeitversäumnis (Satz 2). Durch Satzung kann hierfür ein bestimmter Stundensatz und für den Verdienstausfall ein Durchschnittssatz festgesetzt werden (Satz 3).

Gemäß § 5 ES wird außer der Aufwandsentschädigung der Verdienstausfall ersetzt (Satz 1). Nichtselbständige haben den Verdienstausfall durch eine entsprechende Bescheinigung ihres Arbeitgebers nachzuweisen, dabei wird der durchschnittliche Bruttolohn einschließlich Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung, jedoch ohne Überstunden oder Akkordzuschläge erstattet (Satz 2). Selbständige, Hausfrauen usw. erhalten einen Stundensatz von 12,- EUR (Satz 3). Eine Erstattung des Verdienstausfalls erfolgt nachträglich auf schriftlichen Antrag, die Entscheidung obliegt dem Gemeinderat (Satz 4).

1. Aus seiner Eigenschaft als Inhaber eines Verlages kann der Kläger schon deshalb keinen Anspruch herleiten, weil sich dieser Verlag unstreitig seit 1997 in Liquidation befand. Es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass der Kläger überhaupt noch eine Tätigkeit als Inhaber dieses Verlages entfaltet hat, die durch seine ehrenamtliche Tätigkeit als Bürgermeister beeinträchtigt worden ist, so dass es zu einem Verdienstausfall kam. Dies dürfte angesichts des Zwecks einer Liquidation (vgl. § 70 GmbHG; § 149 HGB; § 268 AktG) auch eher ausgeschlossen sein. Dementsprechend hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht in Bezug auf den streitbefangenen Zeitraum auch allein auf seine Stellung als Geschäftsführer der GmbH seiner Ehefrau abgestellt.

2. Soweit der Kläger geltend macht, er sei im streitbefangenen Zeitraum Geschäftsführer und Berater der GmbH seiner Ehefrau gewesen, führt dies ebenfalls nicht zu einem Anspruch auf Verdienstausfallentschädigung.

a) Dass dem Kläger nach § 1 ES eine Aufwandsentschädigung gewährt wurde, steht - wie § 5 Satz 1 ES ausdrücklich klarstellt - der Gewährung einer Verdienstausfallentschädigung zwar nicht entgegen. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht dargelegt, dass die Ausschlussregelung des § 33 Abs. 2 Satz 2 GO LSA den Verdienstausfall nach § 33 Abs. 1 Satz 1 GO LSA nicht erfasst (vgl. Nr. 8 Satz 1 des Runderlasses des Innenministeriums LSA v. 1. Dezember 2004 - 31.21-10041 -, MBl. 2004, 666, 668; wohl auch Lübking/Beck, GO LSA § 33 Rdnr. 13; Klang/Gundlach, GO LSA 2. A., § 33 Rdnr. 5; a.M.: Wiegand/Grimberg, GO LSA 3. A., § 33 Rdnr. 7; offen gelassen in OVG LSA, Urt. v. 11. Januar 2001 - A 2 S 407/98 -). Es ist angesichts des Wortlautes des § 33 Abs. 2 Satz 2 GO LSA (vgl. auch § 42 Abs. 4 Satz 2 GO LSA) nicht zweifelhaft, dass nur der Ersatz weiterer Auslagen und gerade nicht der Ersatz von Verdienstausfall durch die Aufwandsentschädigung ausgeschlossen sein soll (vgl. dagegen z.B. § 29 Abs. 2 Satz 2 GO Nds). Dies ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung (vgl. LT-DrS 2/2379, S. 42).

b) Es spricht jedoch schon Einiges dafür, dass der Kläger als Nichtselbständiger i.S.d. § 5 ES anzusehen ist und deshalb den Verdienstausfall gem. § 5 Satz 2 ES durch eine entsprechende Bescheinigung seines Arbeitgebers (vgl. dazu OVG LSA, Urt. v. 11. Januar 2001, a.a.O.; Lübking/Beck, a.a.O. § 33 Rdnr. 6; Wiegand/Grimberg, a.a.O., § 33 Rdnr. 6; Klang/Gundlach, a.a.O., § 33 Rdnr. 2) nachweisen musste.

Denn die Begriffe "Selbständiger" und "Nichtselbständiger", die in der GO LSA nicht verwendet werden, dürften wohl unabhängig von dem Verständnis dieser Begriffe in anderen Rechtsgebieten allein aus dem satzungsrechtlichen Regelungszusammenhang auszulegen sein. Sinn und Zweck des § 5 Satz 2 und 3 ES ist es, die Nachweisbarkeit eines Verdienstausfalles zu ermöglichen bzw. zu erleichtern. Es liegt daher nahe, als "Selbständige" diejenigen anzusehen, die in Bezug auf ihren Verdienst in keinem fremdbestimmten Beschäftigungsverhältnis stehen, sondern lediglich über ein (schwankendes) Einkommen verfügen, zu dem ein Dritter eben keine Verdienstausfallbescheinigung erteilen kann (z.B. Gewerbetreibende, Landwirte und Angehörige freier Berufe; vgl. auch Klang/Gundlach, a.a.O. § 33 Rdnr. 2). Demgegenüber befinden sich "Nichtselbständige" in einem derartigen Beschäftigungsverhältnis, dass ihnen auf Grund vertraglicher Regelungen zu einem Dritten ein ohne weiteres feststellbarer Verdienstausfall entsteht, und dieser Dritter eine solche Bescheinigung erteilen kann. Eine Anknüpfung an die Auslegung der Begriffe "Selbständiger" und "Nichtselbständiger" in anderen Rechtsgebieten wie dem Arbeitsrecht, Steuerrecht oder Sozial(versicherungs)recht wirft schon deshalb Probleme auf, weil diese Begriffe in den verschiedenen Rechtsgebieten jeweils eine eigenständige und unterschiedliche Bedeutung haben. Zudem sprechen auch die Schwierigkeiten, jeweils die (Un)Selbständigkeit im Einzelfall zu klären (vgl. z.B. BFH, Urt. v. 10. März 2005 - V R 29/03 -; BSG, Urt. v. 18. Dezember 2001 - B 12 KR 10/01 R -; BAG, Urt. v. 3. Juni 1998 - 5 AZR 656/97 - jeweils zit. nach JURIS) bei einer auf die Nachweisbarkeit von Verdienstausfall gerichteten Vorschrift für eine spezifisch kommunalrechtliche Auslegung. Dass in § 5 Satz 2 ES vom "Arbeitgeber" und dem "Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung" gesprochen wird, bedeutet nicht, dass als Nichtselbständige nur Arbeitnehmer i.S.d. Arbeitsrechts gemeint sein sollen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass damit lediglich der Regelfall des Nichtselbständigen erfasst werden soll, ohne damit solche Personen auszuschließen, die zwar keine Arbeitnehmer i.S.d. Arbeitsrechts sind, denen aber dennoch eine Verdienstbescheinigung erteilt werden kann. Soweit das Bundesverwaltungsgericht in einem zur Landkreisordnung Bayern ergangenen Urteil vom 7. September 1989 (- 7 C 4.89 -, NVwZ 1990, 162 ff.) eine Anknüpfung an das Arbeitsrecht vorgenommen hat, ist zu beachten, dass es sich dabei gerade nicht um die Auslegung einer Satzung handelte und die entsprechende Norm zudem die grundsätzliche Berechtigung zum Erhalt von Verdienstausfallentschädigung regelte.

Im Übrigen ist die rechtliche Stellung des Klägers in seinem Verhältnis zu der GmbH zumindest in arbeits- und sozial(versicherungs)rechtlicher Hinsicht nicht als geklärt anzusehen. Zu der Ausgestaltung seines Geschäftsführerdienstverhältnisses (vgl. BAG, Urt. v. 13. Februar 2003 - 8 AZR 654/01 -, zit. nach JURIS) erfolgte schon kein Vortrag. Der Kläger legte nur die Aussage seines Steuerberaters vor, ein "Anstellungsverhältnis" sei nicht begründet worden. Eine nähere Darlegung zu den Einzelheiten des - mündlich abgeschlossenen - Beratervertrages unterblieb ebenfalls. Der Kläger hat im Wesentlichen nur darauf verwiesen, dass ihn die Finanzverwaltung steuerrechtlich als selbständig ansehe.

c) Jedenfalls aber besteht deshalb kein Anspruch des Klägers, weil ihm kein Verdienstausfall i.S.d. § 33 Abs. 1 GO LSA entstanden ist. Nach seinem Vortrag und der vorgelegten Rechnung für das Jahr 2002 hatte der Kläger mit der GmbH für seine Beratertätigkeit ein Pauschalhonorar in Höhe von 400,- EUR pro Monat vereinbart, das er auch erhalten hat. Dementsprechend bestätigte er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, er habe keinen finanziellen Verlust erlitten, sondern nur einen - nach seiner Auffassung zu entschädigenden - Zeitverlust. Ein Anspruch auf Verdienstausfallentschädigung setzt jedoch nach § 33 Abs. 1 Satz 1 GO LSA voraus, dass infolge der ehrenamtlichen Tätigkeit ein (konkreter) Verdienstausfall entstanden ist (vgl. OVG LSA, Urt. v. 11. Januar 2001 - A 2 S 407/98 -). Wenn - wie hier - in dem in Rede stehenden Zeitraum ein festes Einkommen erzielt wird und ausgeschlossen werden kann, dass durch die Wahrnehmung des Ehrenamtes eine Einkommenseinbuße entstanden ist, liegt kein entschädigungspflichtiger Verdienstausfall vor (vgl. auch Lübking/Beck, a.a.O. § 33 Rdnr. 10; Wiegand/Grimberg, a.a.O. § 33 Rdnr. 4 a.E.). Ein Anspruch auf Ersatz für das durch die ehrenamtliche Tätigkeit entstandene Zeitversäumnis ist nach § 33 Abs. 1 Satz 2 GO auf die Personen beschränkt, die keinen Verdienst haben. Eine entsprechende Anwendung des § 33 Abs. 1 Satz 2 GO LSA auf andere Personengruppen ist nicht geboten, auch nicht durch das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 GG. Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem Urteil vom 7. September 1989 (- 7 C 4.89 -, a.a.O. S. 163 f.) aus Art. 3 GG lediglich eine Verpflichtung abgeleitet, ehrenamtlich Tätigen, die arbeitsrechtlich als Selbständige anzusehen sind, überhaupt eine Verdienstausfallentschädigung zu gewähren, wenn auch Arbeitern und Angestellten eine solche gewährt werde.

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 1. Dezember 1992 (- 7 A 10396/92 -, NVwZ-RR 1994, 35 ff.; vgl. auch Wiegand/Grimberg, a.a.O. § 33 Rdnr. 4), auf das sich der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat berufen hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen regelte die der Entscheidung zugrunde liegende Satzungsgestaltung, die streitgegenständlich war, die "unbezahlte Versorgungs- und/oder Erziehungsarbeit". Es ist nicht klar, ob die Ausführungen in dem Urteil zu der Rolle der Verdienstausfallentschädigung als "fiktives Entgelt", wenn "der Betroffene - wie ein selbständig Berufstätiger - die versäumte Arbeit später nachholen" müsse, nicht auf Personen ohne Einkommen beschränkt sind. Zu der Frage, welche Auswirkungen es hat, wenn bei einem Verdienstempfänger ersichtlich kein finanzieller Nachteil eingetreten ist, hat sich das Gericht nicht geäußert. In Bezug auf Verdienstempfänger könnte dieses Urteil deshalb dahingehend auszulegen sein, dass damit nur die unterlassene Verwertung eigener Arbeitskraft entschädigt werden soll (vgl. auch Lübking/Beck, a.a.O. § 33 Rdnr. 8). Darüber hinaus enthielt die einschlägige Rechtsverordnung keine § 33 Abs. 1 Satz 2 GO LSA vergleichbare Regelung. Gerade auf Grund des Fehlens entgegen stehender übergeordneter Rechtsvorschriften nahm das Gericht aber eine erweiterte Auslegung des Begriffes "Verdienstausfallentschädigung" vor.

3. Offen bleiben kann danach, ob der materiellrechtliche Ansatz der Vorinstanz bedenkenfrei ist. Zwar dürfte aus dem Begriff "ehrenamtlich" in § 33 Abs. 1 GO LSA durchaus zu folgern sein, dass der ehrenamtlich Tätige grundsätzlich im Rahmen des ihm Zumutbaren alles tun muss, um das Entstehen von Verdienstausfall zu verhindern. Dies spricht für eine Auslegung, dass der ehrenamtliche Bürgermeister seine Tätigkeit außerhalb einer - vom Satzungsgeber zu konkretisierenden - üblichen Arbeits- und Geschäftszeiten in der Freizeit wahrzunehmen hat und dann insoweit keine Verdienstausfallentschädigung enthält. Allerdings ist die weitergehende Verpflichtung von ehrenamtlichen Bürgermeistern mit flexiblen Arbeitszeiten, ihre beruflichen Tätigkeiten - bis zu einem bestimmten Zeitkontingent entschädigungslos - zeitlich zu verlagern, wenn die ehrenamtliche Tätigkeit (ausnahmsweise) nur innerhalb der üblichen Arbeits- und Geschäftszeiten stattfinden kann, im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot zwischen den drei in Betracht kommenden Gruppen (Verdienstempfänger mit fester Arbeitszeit; Verdienstempfänger mit flexibler Arbeitszeit; Ehrenamtlich Tätige ohne Verdienst) zumindest problematisch.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.