Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 9. Juni 2004 - 11 Sa 98/03 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über eine ordentliche, auf betriebsbedingte Gründe gestützte Kündigung, über einen Antrag des Klägers auf Prozessbeschäftigung, über anteiliges Urlaubsgeld für die Monate September bis Dezember 2003 und über einen hilfsweise erhobenen Wiedereinstellungsanspruch.

Der 1947 geborene verheiratete Kläger trat im Jahre 1996 in die Dienste der Beklagten. Als "Fachverkäufer UE" in der Filiale G erhielt der Kläger zuletzt eine monatliche Bruttovergütung von 2.022,00 Euro zuzüglich einer Jahresprämie in Höhe von 2.202,25 Euro. Im Arbeitsvertrag ist der "Tarifvertrag des Einzelhandels für das Land Baden-Württemberg" vereinbart.

Die Beklagte ist ein Einzelhandelsunternehmen und vertreibt deutschlandweit in über 90 Filialen Elektroartikel und Photogeräte.

Am 13. Februar 2003 schloss die Beklagte mit dem für die Filialen der Regionen Süd und Süd-West nach § 3 BetrVG gebildeten und auch für die Filiale G zuständigen Betriebsrat eine "Vereinbarung", in der es ua. wie folgt heißt:

"Vorbemerkung Beginnend seit 2001 hat das Unternehmen Umsatzrückgänge zu verzeichnen. Für das Jahr 2001 betrug der Rückgang 5,35 % im Verhältnis zum Jahr 2000. Dies entsprach einem Minus von 41,9 Mio. EUR. Aufgrund der damals bestehenden Personalkosten von durchschnittlich 9,5 Mio. EUR monatlich traten bereits zum damaligen Zeitpunkt Liquiditätsprobleme auf. Das Geschäftsjahr 2001 ist letztlich auch mit einem Jahresverlust in Höhe von 45 Mio. EUR abgeschlossen worden, den die K Inc. als Muttergesellschaft ausgleichen mußte, um ein Insolvenzverfahren zu vermeiden. Dies hatte zur Folge, daß Ende 2001 zur Ergebnisverbesserung im Personalbereich Kosten gesenkt wurden. Gleichwohl mußten für den Zeitraum Januar bis Oktober 2002 weitere Umsatzrückgänge von 8,68 % zum gleichen Zeitraum des Vorjahres hingenommen werden. Das entspricht einem Minus von 57,2 Mio. EUR. Dem stehen durchschnittlich 9,0 Mio. EUR monatlich für Personalkosten gegenüber. Den voraussichtlichen Jahresverlust in Höhe von 55 Mio. EUR muß die K Inc., weil Betriebsmittelkredite nicht zu bekommen waren, abermals übernehmen. Die wirtschaftliche Entwicklung der P-Gruppe seit 2001 hatte zur Folge, daß die K Inc. sich Ende 2002 dazu entschieden hatte, ihr Engagement bei der P-Gruppe zu beenden. Die K Inc. veräußerte am 16. Januar 2003 ihre Gesellschaftsanteile an der P GmbH an die jetzigen Geschäftsführer M und Mi W. Durch diesen Gesellschafterwechsel sind die wirtschaftlichen Probleme nicht beseitigt. Im Gegenteil, ohne Veräußerungen muß für das 2003 mit einem Fehlbetrag von 65 Mio. EUR gerechnet werden. Die K Inc. wird zwar für das Jahr 2003 letztmalig einen Betriebsmittelkredit in Form eines rückzahlbaren Darlehens der P Handels GmbH zur Verfügung stellen. Sollte es jedoch nicht bis Ende 2003 gelingen, die Verhältnisse umzukehren und zumindest mit einem ausgeglichenem Ergebnis abzuschließen, kann ein Insolvenzverfahren Anfang 2004 nicht ausgeschlossen werden. Dies vorausgeschickt, vereinbaren die Betriebsparteien folgenden Interessenausgleich und Sozialplan gemäß §§ 112 f. BetrVG: A) Allgemeine Vorschriften § 1 Geltungsbereich Diese Vereinbarung gilt räumlich für die Filialen der P Handels GmbH der Regionen Süd und Süd-West. Persönlich gilt diese Vereinbarung für alle Arbeitnehmer/innen (mit Ausnahme der leitenden Angestellten nach § 5 III und IV BetrVG), die während der Laufzeit dieser Vereinbarung von personellen Maßnahmen, die nachfolgend im Interessenausgleich (B.) abschließend geregelt sind, betroffen werden. Diese Vereinbarung gilt nicht für die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, und zwar deshalb nicht, weil alle begonnenen Ausbildungsverhältnisse unverändert zu Ende geführt werden. § 2 Zweck und Gegenstand Zweck dieser Vereinbarung ist es, einen Interessenausgleich und einen Sozialplan gemäß § 112 BetrVG zu vereinbaren. ... B) Interessenausgleich § 1 Betriebsänderung Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat Planungen und sonstige Informationen zugänglich gemacht, die die Durchführung der nachfolgend beschriebenen Betriebsänderung und die damit verbundenen Maßnahmen betreffen. Der Betriebsrat bestätigt ausdrücklich, umfassend vor Abschluß dieser Vereinbarung durch den Arbeitgeber informiert worden zu sein, und zwar über folgende Änderungen: 1. Alle in der Anlage 1 aufgeführten Filialen werden zu reinen Abverkaufsstellen umgestaltet, und zwar voraussichtlich beginnend zu den dort jeweils genannten Zeitpunkten. Die Parteien sind sich dabei einig, daß eine Verschiebung der dort genannten Zeitpunkte von bis zu 4 (vier) Monaten keine wesentliche Abweichung darstellt. Angelieferte Ware wird zukünftig weitestgehend direkt vom LKW oder aus dem Lager unausgepackt auf Paletten in den Markt gefahren. Kunden müssen sich die Ware überwiegend direkt von der Palette/aus den Regalen entnehmen und zur Kasse befördern. Es findet nur noch eine eingeschränkte Kundenberatung / Serviceleistung in den einzelnen Filialen statt. Zur Durchführung dieser Maßnahme wird das bisherige Warensortiment an die neuen Verhältnisse angepaßt. 2. Aufgrund dieser Umgestaltung wird in einer durchschnittlichen Filiale nur noch ein Marktleiter sowie 9 Mitarbeiter beschäftigt. Allen diesen Mitarbeitern obliegt - je nach Bedarf - die Kassentätigkeit, die Pflege und das Nachfüllen der Waren, die Annahme von Kundengeräten im Rahmen der Gewährleistung bzw. der Kulanz sowie Lagertätigkeit. Zusammen mit dem Marktleiter sind diese 9 Mitarbeiter notwendig, um das Funktionieren der Abverkaufsstelle innerhalb der täglichen Öffnungszeiten zu gewährleisten. Diese Tätigkeit ist im Verhältnis zu den bisherigen im Betrieb bestehenden Arbeitsplätzen neu. Eine Versetzung im Rahmen des arbeitsvertraglichen Direktionsrechtes ist deshalb nicht möglich. Alle Arbeitnehmer - mit Ausnahme des Marktleiters - werden deshalb gekündigt. 9 Arbeitnehmer erhalten nach den nachstehenden Regelungen keine Beendigungskündigung, sondern eine Änderungskündigung. § 2 Durchführung der Betriebsänderung 1. Die Umbauphase beträgt pro Filiale längstens 1 (einen) Monat. Alle Arbeitnehmer des jeweils betroffenen Marktes werden unter Einhaltung der individuellen Kündigungsfristen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Umbaus gekündigt. Sofern die Beachtung von individuellen Kündigungsfristen dazu führt, daß einzelne Arbeitnehmer über diesen Zeitpunkt hinaus weiterbeschäftigt werden müßten, werden die hiervon betroffenen Arbeitnehmer ab diesem Zeitpunkt unter Fortzahlung der Vergütung und unter Anrechnung etwaig noch nicht genommenen Urlaubs bzw. unter Verrechnung von Mehrarbeitsstunden unwiderruflich von der Arbeitspflicht freigestellt. Alle zu kündigenden Arbeitnehmer sind grundsätzlich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zur Arbeitsleistung verpflichtet. Dem Arbeitgeber bleibt aber das Recht vorbehalten, Arbeitnehmer von der Arbeit freizustellen, sofern der Beschäftigungsbedarf wegen der Umsetzung der Betriebsänderung vor Ablauf der individuellen Kündigungsfrist abläuft. 2. Der Arbeitgeber ist mit dem Betriebsrat einig, daß sich der in den bisherigen Arbeitsverträgen enthaltene Versetzungsvorbehalt nur auf eine Versetzung innerhalb einer Filiale, nicht jedoch auf eine Versetzung von einer Filiale in eine andere Filiale bezieht. Eine soziale Auswahl wird deshalb zwischen den Filialen im Zuge der Umgestaltung einer Filiale nicht erfolgen. 3. Bei der Besetzung der nach dem Umbau neu entstehenden Arbeitsplätze werden jedoch alle in der jeweiligen Filiale beschäftigten Mitarbeiter - mit Ausnahme des Marktleiters - mitberücksichtigt. Vor Durchführung dieser Auswahl werden denjenigen Mitarbeitern - ohne Änderung der Vergütung - die neu zu schaffenden Arbeitsplätze angeboten, die Mitglied des Betriebsrates sind. Der Betriebsrat stimmt den damit verbundenen personellen Einzelmaßnahmen (Versetzung etc.) gemäß § 99 BetrVG bereits jetzt schon zu. Ansonsten erfolgt die Auswahl unter Zugrundelegung der in C) § 1 geregelten Auswahlrichtlinie sowie der in C) § 2 zur Erhaltung der Altersstruktur festgelegte Gruppenbildung. C) Auswahlrichtlinie § 1 Auswahlkriterien 1. Die Auswahlrichtlinie ist nur für die Auswahl der Mitarbeiter anzuwenden, denen im Zuge der Umgestaltung einer Filiale zur reinen Abverkaufstelle die in diesem Zusammenhang neu zu bildenden Stellen angeboten werden. 2. Vergleichbar sind dabei alle bislang in der Filiale tätigen Arbeitnehmer, unabhängig davon, auf welcher betriebshierarchischen Ebene sie vormals beschäftigt wurden. 3. Die Parteien vereinbaren, daß die Auswahl der neu zu besetzenden Arbeitsplätze nach folgenden Maßgaben erfolgt: a) In einem ersten Schritt ist nach folgenden Punkteschema zu verfahren: Betriebszugehörigkeit: Mitarbeiter erhalten maximal 75 Punkte, und zwar bis zum 10 Dienstjahren je Jahr 1 Punkt und ab dem 11. Dienstjahr je 2 Punkte. Das Lebensalter der Arbeitnehmer wird bis maximal 55 Punkte bewertet, und zwar bis zum 20. Lebensjahr insgesamt 1 Punkt und für jedes weitere Lebensjahr jeweils 1 Punkt. Die Unterhaltspflichten werden mit maximal 55 Punkte bewertet, wobei verheiratete Mitarbeiter mit einem vollberufstätigen Partner keinen Punkt erhalten, allein stehende Mitarbeiter erhalten 5 Punkte, verheiratete Mitarbeiter mit einem nicht bzw. nicht voll berufstätigen Partner erhalten 8 Punkte. Je weitere unterhaltsberechtigte Person erhalten die Mitarbeiter jeweils 5 Punkte. b) Haben Arbeitnehmer die gleiche Punktzahl, so sind in einem zweiten Schritt die Zeiten der Betriebszugehörigkeit, bei gleicher Betriebszugehörigkeit das Lebensalter und bei gleichem Alter die Anzahl der unterhaltspflichtigen Personen maßgeblich. c) Im Anschluß an die Bewertung der Sozialkriterien nach den vorstehenden Maßgaben hat der Arbeitgeber abschließend individuelle Besonderheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen, um Härten, die sich aus der Anwendung des Punktesystems ergeben, zu verhindern. Zu berücksichtigen sind hier zum Beispiel Arbeitsmarktchancen, Berufsunfälle etc. 4. Für die Feststellungen der Betriebszugehörigkeit wird auf den Tag des Eintritts in das Unternehmen abgestellt. Für die Feststellung der Unterhaltspflichten sind die Angaben auf der Lohnsteuerkarte maßgeblich, sofern nicht Besonderheiten dem Betriebsrat oder dem Arbeitgeber bekannt sind und spätestens bei der Anhörung des Betriebsrates mitgeteilt werden. § 2 Bildung von Altersgruppen zur Erhaltung der Altersstruktur Zwischen den Betriebsparteien besteht Einvernehmen, daß zur Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur Altersgruppen gebildet werden. Innerhalb dieser Gruppen ist die Auswahl zur Besetzung der neuen Arbeitsplätze vorzunehmen. Die Altersgruppen gliedern sich wie folgt: 1. Gruppe Mitarbeiter bis 25 2. Gruppe Mitarbeiter bis 35 3. Gruppe Mitarbeiter bis 45 4. Gruppe Mitarbeiter bis 55 5. Gruppe Mitarbeiter bis 65 Die Betriebsparteien sind sich darüber einig, daß die Neubesetzung entsprechend der Gruppenbildung und innerhalb der Gruppe unter Zugrundelegung der Auswahlrichtlinie (C. § 1) durchzuführen ist. Die Auswahl der den einzelnen Gruppen zustehenden neuen Arbeitsplätze wird unter Berücksichtigung ihrer bisherigen Stärke an der Gesamtbelegschaft der Filiale ermittelt. Sofern in einer Filiale ein Betriebsratsmitglied beschäftigt wird, vermindert sich die Anzahl von Arbeitsplätzen der Gruppe, zu der das Betriebsratsmitglied gehört. § 3 Beteiligungsrechte des Betriebsrates Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates, insbesondere die Rechte aus §§ 99, 102 BetrVG werden beachtet. D) Sozialplan Aufgrund der bekannten wirtschaftlichen Situation des Unternehmens und zur Vermeidung einer Insolvenz stimmen die Parteien überein, daß auf den Abschluß eines Sozialplans für die oben näher beschriebene Betriebsänderung dauerhaft verzichtet wird."

Im Zuge der Umsetzung der Betriebsänderung entschied sich die Beklagte zunächst dafür, neben dem Marktleiter elf Mitarbeiter weiterzubeschäftigen. Die Auswahl der weiter zu beschäftigenden Arbeitnehmer nahm sie anhand der in der Vereinbarung vom 13. Februar 2003 aufgestellten Kriterien vor. In einer dazu aufgestellten Tabelle sind der Kläger und der Mitarbeiter B als einzige Arbeitnehmer in der Gruppe der 56 bis 65jährigen Arbeitnehmer aufgeführt, wobei dem vier Jahre älteren Herrn B 56 und dem Kläger 52 Punkte zugeordnet sind. Die Beklagte kündigte nach Anhörung des Betriebsrates, dem sie mitteilte, in Zukunft nur noch elf Mitarbeiter zuzüglich des Marktleiters zu benötigen, die Arbeitsverhältnisse aller Mitarbeiter mit Ausnahme des Marktleiters und der Auszubildenden und bot 13 Mitarbeitern, darunter Herrn B, nicht aber dem Kläger, Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen an. Die Kündigungen tragen das Datum 19. April 2003. Herr B nahm das Änderungsangebot nicht, auch nicht unter Vorbehalt an, und schied zum Ablauf der für ihn geltenden Kündigungsfrist am 31. Juli 2003 aus den Diensten der Beklagten aus. Dem Kläger ging die zum 31. August 2003 ausgesprochene Kündigung erst am 30. Mai 2003 zu. Zu diesem Zeitpunkt wusste die Beklagte nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bereits, dass Herr B das Änderungsangebot nicht annehmen würde.

Der Kläger hält die Kündigung für sozialwidrig. Das Bedürfnis für seine Beschäftigung sei nicht entfallen. Die bisher ausgeübten Tätigkeiten fielen weiter an. An den Arbeitsabläufen ändere sich nichts. Die Beklagte habe ihn weiterbeschäftigen können, sowohl auf seinem eigenen bisherigen als auch auf dem Arbeitsplatz des Herrn B. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die Beklagte habe außerdem die von der Bundesagentur für Arbeit auf ihre Massenentlassungsanzeige bis zum 27. August 2003 festgesetzte Freifrist für die Entlassung überschritten. Entsprechend dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses stehe ihm auch für die Monate September bis Dezember 2003 anteiliges Urlaubsgeld zu.

Der Kläger hat, soweit von Interesse, beantragt,

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die schriftliche ordentliche Kündigung der Beklagten vom 19. April 2003, zugegangen am 30. Mai 2003, nicht aufgelöst ist. 2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht aus anderen Gründen endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31. August 2003 hinaus unbefristet fortbesteht. 3. Für den Fall des Obsiegens gemäß Anträgen Ziff. 1 und 2: Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Kündigungsrechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Fachverkäufer Unterhaltungselektronik weiterzubeschäftigen. 4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Urlaubsgeld für das Jahr 2003 in Höhe von 957,50 Euro brutto zzgl. jährlicher Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 1. Juli 2003 zu zahlen. 5. Hilfsweise für den Fall der Unbegründetheit des Klageantrages Ziff. 1 vom 5. Juni 2003: Die Beklagte wird verurteilt, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Fortsetzungsvertrages zu den bisherigen Arbeitsbedingungen aus dem Arbeitsvertrag vom 8. Februar 1996, hilfsweise: mit der Maßgabe einer Funktion als Fachverkäufer weiße Ware (Haushaltsgeräte), höchst hilfsweise zu den Bedingungen, die Herrn B im Rahmen der Änderungskündigung angeboten wurden, unter Anrechnung der früheren Beschäftigungsdauer als Fachverkäufer Unterhaltungselektronik anzunehmen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, ihr Unternehmen habe bereits im Jahre 2001 einen Jahresverlust in Höhe von 45 Mio. Euro hinnehmen müssen. Im folgenden Jahre seien die Umsätze weiterhin rückläufig gewesen. Für das Geschäftsjahr 2003 habe sie mit einem Fehlbetrag von 65 Mio. Euro zu rechnen. Die Beklagte sei daher gezwungen gewesen, zur Sanierung ihres Unternehmens neben einem Gehaltsverzicht der Führungskräfte und weiteren Maßnahmen ca. 1.800 Kündigungen auszusprechen. Sie habe beschlossen, alle Filialen in reine Abverkaufsstellen umzuwandeln. Auf Grund dieses Konzeptes seien in der Filiale G zunächst nur noch ein Marktleiter und elf Mitarbeiter benötigt worden. Die jetzt noch vorhandenen Arbeitsplätze seien auf Grund der Umgestaltung als neue Arbeitsplätze geschaffen worden. Allen Beschäftigten solle je nach Bedarf Kassentätigkeit, Pflege und Nachfüllen der Ware, die Annahme von Kundengeräten im Rahmen der Kulanz und der Gewährleistung, sowie Lagertätigkeiten obliegen. Das neue Abverkaufskonzept der Beklagten habe einen völlig anderen Zuschnitt als das der bisherigen Fachverkaufsstellen. Hinzu komme, dass die Produktpalette von ehedem 12.000 Artikeln auf etwa 8.000 reduziert worden sei. Weiter gebe es künftig keine Eingangskontrolle und keine Abteilungszuordnungen mehr. Kunden würden nur dann beraten, wenn dem Personal hierfür Zeit verbleibe. Angesichts dieser gravierenden Umgestaltung sei die Organisationsentscheidung nicht zu beanstanden. Die Reorganisation sei etwa ab dem 9. Mai 2003 auch umgesetzt worden. Den Arbeitsplatz des Klägers als Fachverkäufer Unterhaltungselektronik gebe es nicht mehr. Ein freier Arbeitsplatz sei nicht vorhanden gewesen, auch nicht nach dem Ausscheiden des Herrn B. Es habe sich nämlich herausgestellt, dass auch zehn Mitarbeiter ausreichten, weshalb trotz des Ausscheidens von B insoweit kein Beschäftigungsbedarf bestanden habe. Die Sozialauswahl sei nicht zu beanstanden, eben so wenig die Anhörung des Betriebsrates. Anspruch auf Urlaubsgeld für die Monate nach seinem Ausscheiden habe der Kläger nicht.

Das Arbeitsgericht hat nach dem Klageantrag erkannt. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Gründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

A. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Die Reorganisationsentscheidung der Beklagten bringe nicht alle bisherigen Arbeitsplätze in der Filiale in Fortfall. Anhand des Vortrags der Beklagten lasse sich nicht ermitteln, in welchem Umfang der Kläger bisher beratende Tätigkeit ausgeübt habe. Er müsse daneben jedenfalls auch in der Warenpflege, der Reparaturannahme, der Bearbeitung von Reklamationen und im Abschluss von Handy-Verträgen eingesetzt worden sein. Da auch in Zukunft noch Kundenberatung anfalle, sei nicht ersichtlich, dass sich an der bisherigen Beschäftigungspraxis Wesentliches geändert habe. Erst recht könne nicht festgestellt werden, dass der Beschäftigungsbedarf für bestimmte Mitarbeiter entfallen wäre. Auf den Kläger könne lediglich in einem nicht ins Gewicht fallenden Umfang Lager- und Kassentätigkeit zukommen. Außerdem sei nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten der Wegfall von zwei Arbeitsplätzen nicht durch die Reorganisation bedingt. Die Beklagte habe nämlich vorgetragen, nach dem neuen Konzept elf Arbeitsplätze behalten zu wollen, dann aber dreizehn Änderungsangebote ausgesprochen. Zu Unrecht habe die Beklagte dem Kläger den Arbeitsplatz des Arbeitnehmers B nicht angeboten, obwohl sie im Mai bereits gewusst habe, dass Herr B ausscheiden werde. Auf Personalabbau im eigentlichen Sinne habe sich die Beklagte nicht berufen. Das Urlaubsgeld stehe dem Kläger für die Zeit bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu.

B. Dem stimmt der Senat im Ergebnis, nicht aber in allen Teilen der Begründung zu. Die Kündigung der Beklagten ist sozialwidrig, weil sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt ist.

I. Unzutreffend ist allerdings die Annahme des Landesarbeitsgerichts, es könne bereits nicht erkannt werden, dass die von der Beklagten vorgetragene Reorganisation den Beschäftigungsbedarf verringert habe.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. ua. 7. Dezember 1978 - 2 AZR 155/77 - BAGE 31, 157 ; 20. Februar 1986 - 2 AZR 212/85 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 37; 29. März 1990 - 2 AZR 369/89 - BAGE 65, 61 ; 17. Juni 1999 - 2 AZR 141/99 - BAGE 92, 71 ) entsteht das inner- oder außerbetrieblich veranlasste Erfordernis für eine Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG in aller Regel nicht unmittelbar und allein durch bestimmte wirtschaftliche Entwicklungen (Produktionsrückgang usf.), sondern auf Grund einer durch wirtschaftliche oder technische Entwicklungen veranlassten Entscheidung des Arbeitgebers (unternehmerische Entscheidung). Diese Entscheidung begründet ein dringendes betriebliches Erfordernis iSd. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn sie sich konkret auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirkt. Zwar muss nicht ein bestimmter Arbeitsplatz entfallen sein (st. Rspr. BAG 30. Mai 1985 - 2 AZR 321/84 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 24 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 36, zu B II 1 der Gründe) .Voraussetzung ist aber, dass die Organisationsentscheidung ursächlich für den vom Arbeitgeber behaupteten Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses ist (vgl. BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 326/02 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 126) .Ist eine derartige unternehmerische Entscheidung getroffen worden, so ist sie nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 141/99 - BAGE 92, 71 ) .Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist derjenige des Kündigungszugangs (BAG 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118; KR-Etzel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 550; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 13. Aufl. § 1 Rn. 406) .Grundsätzlich muss zu diesem Zeitpunkt der Kündigungsgrund - Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit - vorliegen. In Fällen, in denen zwar bei Zugang der Kündigung noch die Möglichkeit der Beschäftigung besteht, aber die für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgeblichen Entscheidungen bereits getroffen sind, kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann (BAG 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - aaO) . Mit anderen Worten: Der Arbeitgeber ist - von Fällen der Willkür und des Missbrauchs abgesehen - frei, die betrieblichen Abläufe so zu organisieren, wie er es für zweckmäßig hält. Das dadurch beschriebene betriebliche Erfordernis berechtigt ihn zur Auflösung oder Umgestaltung der vorhandenen Arbeitsverhältnisse in eben dem Maße, in dem es zur Anpassung an die neue Organisation notwendig ist, allerdings unter Beachtung der weiteren, sich aus dem Gesetz ergebenden Maßgaben (zB Berücksichtigung anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten, Sozialauswahl).

2. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, sie habe die Arbeit in der Filiale des Klägers so umgestaltet, dass in Zukunft die bisherige Zuständigkeitsverteilung unter den Mitarbeitern - abgesehen vom Filialleiter - aufgehoben werden und alle Mitarbeiter für alle anfallenden Arbeiten je nach Bedarf eingesetzt werden sollten.

a) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, der Kläger habe schon bisher nicht ausschließlich Fachverkäufer-Tätigkeiten ausgeübt. Außerdem fielen auch in Zukunft noch Fachverkäufertätigkeiten an. Folglich könne nicht festgestellt werden, dass der Arbeitsplatz des Klägers als Fachverkäufer entfallen sei. Damit hat das Landesarbeitsgericht den durch die Rechtsprechung des Senats beschriebenen Prüfungsrahmen überschritten. Die unternehmerische Entscheidung betrifft im vorliegenden Fall ein Gesamtkonzept, das den Ausspruch von Beendigungs- und Änderungskündigungen umfasst. Dieses Gesamtkonzept setzt sich aus zwei gleichzeitig umgesetzten Veränderungen gegenüber der bisherigen Organisation zusammen. Zum einen wurde nach dem Vorbringen der Beklagten der bisherige Beschäftigungsbedarf reorganisiert, indem die Verteilung der anfallenden Aufgaben auf die Arbeitsplätze verändert wurde. Anstatt die Tätigkeiten wie bisher nach ihrer Art Spezialarbeitsplätzen zuzuweisen, sieht die neue Struktur die Zuständigkeit aller Arbeitnehmer für alle anfallenden Arbeiten vor (Allround-Arbeitsplätze). Außerdem - in einem zugleich mit dem ersten ins Werk gesetzten zweiten Schritt - hat die Beklagte eine Reduzierung der für die betrieblichen Aufgaben zur Verfügung gestellten Arbeitskapazität vorgenommen und vorgesehen, dass in Zukunft allein noch in dem Umfang die bisherigen Tätigkeiten ausgeführt werden, in dem die von der Beklagten festgelegte personelle Kapazität dies ermöglicht. Ein derartiges Gesamtkonzept ist als solches grundsätzlich nicht zu beanstanden. Es nimmt an der nur auf Missbrauch beschränkten gerichtlichen Kontrolle teil. Weder kann dem Arbeitgeber vorgehalten werden, er müsse die verbliebene Arbeit auf alle Arbeitnehmer verteilen und deshalb allen Arbeitnehmern gegenüber Änderungskündigungen aussprechen, noch verlangt das Gesetz, dass der Arbeitgeber seine Reorganisation so gestaltet, dass er zunächst nach den Grundsätzen der Sozialauswahl die schutzwürdigsten Arbeitnehmer ermittelt, und die Reorganisation alsdann dem nach sozialen Gesichtspunkten verbleibenden Arbeitskräftepotential anpasst. Vielmehr bildet nach dem Gesetz - gerade umgekehrt - das betriebliche Bedürfnis die Grundlage für die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit und diese ihrerseits die Grundlage für die vorzunehmende soziale Auswahl.

b) Demgegenüber geht das Landesarbeitsgericht bei seiner Würdigung davon aus, der Arbeitgeber müsse, wenn er Reorganisationsentscheidungen trifft, zum Ausgangspunkt die bisherige, durch die Direktionsrechte gegenüber den Arbeitnehmern und die bisherige Praxis definierte Zuständigkeitsverteilung nehmen und müsse sodann den auf Grund der Reorganisation bestehenden neuen Beschäftigungsbedarf an die bisherige Zuständigkeitsverteilung anpassen. Das ist nicht zutreffend. Vielmehr ist es Teil der unternehmerischen Organisationsfreiheit, die Verteilung aller anfallenden Aufgaben auf die Arbeitsplätze neu "zuzuschneiden", und alsdann die neu zugeschnittenen Arbeitsbereiche ggf. durch Änderungskündigungen aufzuteilen und durch Ausspruch von Beendigungskündigungen dem nach dem neuen Konzept gesunkenen Beschäftigungsbedarf Rechnung zu tragen. Eben dies hat die Beklagte nach ihrem - freilich bestrittenen - Vorbringen geplant und ins Werk gesetzt.

c) Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, die Beklagte habe nicht im einzelnen dargelegt, welcher Mitarbeiter vor und nach der Umorganisation mit welchen Stundenanteilen welche Tätigkeiten verrichtet hätten, weil ansonsten die Notwendigkeit der einzelnen Kündigung nicht nachgeprüft werden könne.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats kann eine unternehmerische Organisationsentscheidung nicht nur in einer (Um-)Gestaltung der Arbeitsabläufe, sondern auch darin liegen, festzulegen, mit welcher Stärke der Belegschaft des Betriebs zukünftig das Unternehmensziel erreicht werden soll bzw. welche Kapazität an einzusetzenden Arbeitskräften und ihrer Arbeitszeit vorgehalten werden muss (Senat 2. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - DB 2006, 110, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen; 22. Mai 2003 - 2 AZR 326/02 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 126) . Erschöpft sich eine solche Reorganisationsentscheidung des Arbeitgebers im Wesentlichen darin, Personal einzusparen, so rückt sie nahe an den Kündigungsentschluss heran. Da die Kündigungsentscheidung selbst nach dem Gesetz nicht frei, sondern an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich ihrer Nachhaltigkeit ("Dauer") verdeutlichen, damit das Gericht prüfen kann, ob sie im Sinne der oben gekennzeichneten Rechtsprechung offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich, also missbräuchlich ausgesprochen worden ist (BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 - BAGE 92, 61) . Dass der Arbeitgeber zur organisatorischen Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit der unternehmerischen Entscheidung vortragen muss, ist weder Selbstzweck noch darf es dazu dienen, dass die Gerichte in die betrieblichen Organisationsabläufe eingreifen. Der Sinn besteht darin, einen Missbrauch des Kündigungsrechts auszuschließen. Vermieden werden sollen betriebsbedingte Kündigungen, die zu einer rechtswidrigen Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbleibenden Personals führen (Rost in Jahrbuch des Arbeitsrechts Bd. 39 S. 83). Vermieden werden soll außerdem, dass die unternehmerische Entscheidung lediglich als Vorwand benutzt wird, um Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeit fortbestehen und lediglich die Arbeitsvertragsinhalte und die gesetzlichen Kündigungsschutzbestimmungen als zu belastend angesehen werden (BAG 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - BAGE 103, 31) .

bb) Die Beklagte hat außerbetriebliche Ursachen, nämlich die erheblichen Verluste in den Jahren 2001 und 2002 zum Anlass für die Personalreduzierung und die gleichzeitig vorgenommene Reorganisation genommen. Diese Entscheidung ist nicht offenkundig unsachlich, unvernünftig oder willkürlich. Die Beklagte hat ihre Entscheidung hinsichtlich der organisatorischen Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit hinreichend dargelegt. Für eine missbräuchliche Ausübung des Kündigungsrechts sind keine Anhaltspunkte ersichtlich.

cc) Es ist eine Zweckmäßigkeitsfrage, welchen Schlüssel zur Berechnung des Personalbedarfs der Arbeitgeber zugrunde legt. Die Beantwortung dieser Frage fällt in den Bereich der Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers. Dass die Beklagte einen willkürlich gegriffenen Personalbedarfsschlüssel angewandt hätte oder dass bei dem von der Beklagten geplanten reduzierten Service mehr als die vorgesehenen Arbeitskräfte gebraucht würden, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Es hat lediglich bemängelt, die Beklagte habe nicht genau dargelegt, mit wie vielen Arbeitnehmern sie nun die Filiale betreibe, nicht jedoch, dass die verbliebenen Arbeitnehmer nicht in der Lage wären, die nach Reorganisation verbleibenden Tätigkeiten auszuüben.

dd) Das Reorganisationskonzept der Beklagten ist auch nicht deshalb unschlüssig, wie das Landesarbeitsgericht meint, weil die Beklagte nicht nur elf, sondern 13 Arbeitnehmern Änderungsangebote unterbreitet hat. Die Beklagte hatte - wie die Revision zu Recht geltend macht - dies dahingehend erläutert, ihr Konzept habe eine Beschäftigungskapazität von elf "Personalpunkten" - gemeint sind offenbar Vollzeitarbeitsplätze - vorgesehen, sie habe aber auf Grund der Berücksichtigung von Teilzeitbeschäftigungen und "Rundungen" in den Altersgruppen letztlich 13 Arbeitnehmer (= 12,1 Personalpunkte) weiterbeschäftigen wollen.

ee) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger müsse bereits nach dem bisherigen Vertrag (§ 2) und der betrieblichen Praxis einen Teil der nach dem geänderten Konzept von allen Arbeitnehmern mit zu übernehmenden Tätigkeiten (Warenpflege, Reklamation, Abschluss von Handy-Verträgen etc.) ausgeübt haben, führt nicht, wie das Berufungsgericht anzunehmen scheint, zu dem Ergebnis, die Kündigung sei nicht durch das unternehmerische Konzept der Beklagten veranlasst. Im Arbeitsvertrag des Klägers ist dieser als "Fachverkäufer UE" bezeichnet. Weiter heißt es:

"§ 2 Tätigkeit und Arbeitsgebiet 1. Das Arbeitsgebiet umfaßt, soweit vorhanden, die in der Stellenbeschreibung aufgeführten Tätigkeiten. 2. Der Mitarbeiter ist verpflichtet, auf Verlangen des Arbeitgebers auch eine andere seiner Stellung und seinen Fähigkeiten entsprechende, zumutbare Tätigkeit innerhalb der P-Unternehmensgruppe zu übernehmen."

Die Beklagte war demnach in erster Linie verpflichtet, den Kläger mit Tätigkeiten als Fachverkäufer in der Unterhaltungselektronik zu beschäftigen. Eben diese Zuteilung eines bestimmten Zuständigkeitsbereiches an jeden einzelnen Arbeitnehmer wollte die Beklagte durch ihre Reorganisation beseitigen. Dagegen will die Beklagte nach dem geänderten Konzept allen Arbeitnehmern - also auch dem Kläger - ohne irgendeine vertragliche Einschränkung sämtliche im Betrieb anfallenden Tätigkeiten zuweisen können.

3. Die ausgesprochene Kündigung ist jedoch, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat, deshalb nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, weil die Beklagte es versäumt hat, dem Kläger die Weiterbeschäftigung auf einem bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei werdenden Arbeitsplatz anzubieten.

a) Dringende betriebliche Erfordernisse, die zum Wegfall eines Arbeitsplatzes geführt haben, sind nur dann zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung geeignet, wenn keine Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung besteht (st. Rspr. BAG 29. März 1990 - 2 AZR 369/89 - BAGE 65, 61; 17. September 1998 - 2 AZR 419/97 - AP BGB § 626 Nr. 148 = EzA BGB § 626 Unkündbarkeit Nr. 3; 24. Februar 2000 - 8 AZR 167/99 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 47 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 104; 15. August 2002 - 2 AZR 195/01 - BAGE 102, 197) . Die Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung setzt das Vorhandensein eines "freien" Arbeitsplatzes voraus (st. Rspr. Senat seit 13. September 1973 - 2 AZR 601/72 - BAGE 25, 278). Als "frei" sind solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, dem maßgeblichen Überprüfungszeitpunkt für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung, unbesetzt sind (st. Rspr. Senat, siehe ua. 30. Mai 1985 - 2 AZR 321/84 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 24 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 36; 15. Dezember 1994 - 2 AZR 327/94 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 67 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 75; 25. April 2002 - 2 AZR 260/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121). Unbesetzt sind auch solche Stellen, die nach Ablauf der Kündigungsfrist frei sind.

b) Nach den eigenen Darlegungen der Beklagten hatte sie die Weiterbeschäftigung des Herrn B auf einem der geänderten Arbeitsplätze vorgesehen. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, der Beklagten sei bei Kündigungsausspruch bekannt gewesen, dass Herr B ausscheiden würde. Die Beklagte hat gegen die betreffende Tatsachenfeststellung keine zulässige Verfahrensrüge erhoben, sondern lediglich gemeint, das Landesarbeitsgericht "mutmaße" insoweit. Da die Beklagte auch im Revisionsverfahren nicht vorträgt, sie habe von dem Ausscheiden des Herrn B bei Zugang der Kündigung an den Kläger (30. Mai 2003) nichts gewusst, dürfte die Feststellung des Landesarbeitsgerichts nicht nur verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden sein, sondern auch zutreffen.

c) Dass der Kläger die Voraussetzungen für die freie Stelle erfüllt, ist unstreitig.

d) Die Beklagte wendet ein, sie habe inzwischen die unternehmerische Entscheidung getroffen, die Filiale lediglich noch mit zehn Beschäftigten zu betreiben. Abgesehen, dass die Beklagte nicht vorträgt, wann sie diesen geänderten Entschluss getroffen haben will - vor oder nach dem Zugang der Kündigung am 30. Mai 2003 - hat sie nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts den Betriebsrat über diesen geänderten Sachverhalt nicht unterrichtet. Sie ist deshalb mit diesem Vorbringen ausgeschlossen, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht annimmt.

aa) Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Diesen Kündigungssachverhalt muss er in der Regel unter Angabe von Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, so beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann. Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, dann ist die Anhörung ordnungsgemäß, weil eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung der Kündigungsgründe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG führt. Eine in diesem Sinne objektiv unvollständige Anhörung verwehrt es dem Arbeitgeber allerdings, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen (BAG 11. Dezember 2003 - 2 AZR 536/02 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 65 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 5; 7. November 2002 - 2 AZR 599/01 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 40 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 50; 8. September 1988 - 2 AZR 103/88 - BAGE 59, 295; 2. November 1989 - 2 AZR 366/89 - RzK III 1b 13; KR-Etzel 7. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 63a).

bb) Die Beklagte hatte dem Betriebsrat mitgeteilt, sie wolle elf Arbeitnehmer, darunter Herrn B, weiterbeschäftigen. Wenn sie nunmehr die Kündigung darauf stützt, sie habe einen neuen Entschluss gefasst, wonach sie nun mit zehn Arbeitnehmern auskommen wolle, so handelt es sich dabei um einen neuen Sachverhalt auf Grund geänderter Überlegungen, der den ursprünglichen Kündigungsgrund nicht lediglich konkretisiert. Nach dem ursprünglichen Beschluss hätte nämlich angesichts des Ausscheidens von Herrn B eine Beschäftigungsmöglichkeit bestanden. Nach den von der Beklagten angewandten Altersgruppenkriterien hätte dem Kläger die Beschäftigung angeboten werden müssen.

e) Der Einwand der Revision, die Beklagte habe dem Kläger im September 2003 Weiterbeschäftigung angeboten, der Kläger habe dieses Angebot jedoch nicht angenommen, geht fehl. Das Angebot war bis zum 23. September 2003 befristet. Es ging jedoch erst an diesem Tage beim Arbeitsgericht ein und kann den Kläger bzw. seinen Prozessbevollmächtigten nicht mehr innerhalb der Annahmefrist erreicht haben. Das Angebot war daher bereits bei Zugang erloschen (§§ 148, 146 BGB).

III. Da das Arbeitsverhältnis fortbesteht, muss die Beklagte auch das auf die Monate September bis Dezember 2003 entfallende Urlaubsgeld zahlen.

C. Die Kosten ihrer erfolglos gebliebenen Revision fallen der Beklagten nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.

Unterschrift

Rost Bröhl Schmitz-Scholemann Heise Pitsch