Normenkette

VOB/B § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B § 12 AGBG § 5 HOAI § 15 Abs. 2 Nr. 8 BGB § 286 ZPO § 97 Abs. 1 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 546 Abs. 2

Vorinstanz

LG Siegen; ?; 1 O 50/99

OBERLANDESGERICHT HAMM

Tenor

Tenor

23 U 29/00 OLG Hamm

Verkündet am 28. Juni 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Sandmann und die Richter am Oberlandesgericht Schnapp und Dr. Funke

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 23. Juni 2000 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Siegen wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Es beschwert den Kläger in Höhe von 37.519,55 DM.

Tatbestand

Der Kläger begehrt Kostenersatz in Höhe von 37.519,55 DM für die Beseitigung von Undichtigkeiten an dem Dreifamilienhaus in.

Am 15. April 1994 beauftragte der Kläger als Bauträger - vertreten durch seinen Schwager - die Beklagte mit den Rohbauarbeiten einschließlich Drain- und Sperrarbeiten für die Wohnungseigentumsanlage. Der von der Beklagten aufgesetzte Formularvertrag enthielt unter Nummer 13 den Passus

"Der AG bestätigt, daß er vom AN den Text der VOB/B erhalten und zur Kenntnis genommen hat und mit deren Geltung für den vorliegenden Auftrag einverstanden ist." (Blatt 10 der Akte)

sowie unter Nr. 14 den handschriftlichen Zusatz, daß die Beklagte "die Fachbauleitung für die Rohbauarbeiten" übernehme. Am 29. Juli 1994 entzog der Kläger als Auftraggeber dem Mitarbeiter der Beklagten als Auftragnehmer die Bauleitung. Davon unberührt bleiben sollte die Fachbauleitung der Beklagten für die Rohbauarbeiten. Durch Bauleitervertrag vom 5. September 1994 übernahm der Architekt die Bauleitung für das Objekt. Am 6. September 1994 erstellte die Beklagte die Schlußrechnung, die der Kläger am 29. September 1994 vorbehaltlos bezahlte. Nachdem die Erwerber der Eigentumswohnungen mehrere Mängel gerügt hatten, beauftragten sie den Sachverständigen Prof. mit der Erstellung eines Schiedsgutachtens. Dieser stellte bei seinem Ortstermin am 14. Oktober 1996 erhebliche Feuchteeinwirkungen im unteren Wandbereich des Gemeinschaftsraums sowie in der Außenwand des Treppenhauses und in der straßenseitigen Außenwand der Untergeschoßwohnung fest. Unter dem 15. Oktober 1996 benachrichtigte der Kläger die Beklagte von dem durchgeführten Sachverständigentermin und von großen Feuchtigkeitsschäden im Bereich des Kellers. Das Schiedsgutachten des Sachverständigen vom 14. April 1997 übersandte der Zeuge gemäß Begleitschreiben vom 23. April 1997 an den Zeugen mit der Bitte um ein Gespräch mit den beteiligten Unternehmen. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 12. Mai 1997 an den Kläger, daß die Gewährleistungspflicht für sie mittlerweile erloschen sei, nachdem sie einen Besichtigungstermin durchgeführt und einen undichten Waschmaschinenanschluß als vermutliche Feuchtigkeitsursache festgestellt hatte. Auf Anregung des Sachverständigen ließen die Wohnungseigentümer die Außenwand durch den Tiefbauunternehmer freilegen. Am 17. Juni 1997 hielt der Sachverständige im Rahmen seines Gutachtenauftrages einen weiteren Ortstermin ab, an dem für den Kläger als Bauträger auch die Beklagte teilnahm. Der Sachverständige stellte fest, daß die Hohlkehle fehlte, die Drainage zu hoch lag und daß nach den vorgefundenen Bodenverhältnissen die ausgeschriebene Abdichtung gegen Bodenfeuchte nicht ausreichend, vielmehr eine Abdichtung gegen nichtdrückendes Wasser erforderlich sei. Am 23. September 1997 fand ein Termin im Büro des Zeugen statt, um das von dem Sachverständigen erstellte Nachtragsgutachten vom 2. August 1997 zu besprechen. Die Beklagte erklärte ihre Bereitschaft, die Hohlkehle auszuführen, die Drainage neu zu verlegen sowie die Drainplatten zu erneuern. Zu einer abschließenden Regelung kam es nicht. Mit der Begründung, die Beklagte habe am 11. Oktober 1997 mündlich eine Nachbesserung abgelehnt, lehnte der Kläger seinerseits jegliche Instandsetzung durch die Beklagte mit Schreiben vom selben Tage ab. Er beauftragte Drittfirmen, die insgesamt - unter Einschluß der Vorlaufarbeiten - 37.519,55 DM in Rechnung stellten.

Der Kläger hat behauptet, der Text der VOB/B sei ihm nicht ausgehändigt worden. Er hat gemeint, die Abrechnung der Hohlkehle trotz unterbliebener Herstellung stelle eine arglistige Täuschung dar. Durch die Übernahme der Bauleitung habe die Beklagte Überwachungsleistungen geschuldet, die nicht der kurzen Gewährleistung unterlagen.

Die Beklagte hat sich auf Verjährung berufen und behauptet, der Kläger sei nur als Strohmann für den Zeugen als Inhaber der Firma aufgetreten. Dem Zeugen sei der Text der VOB/B ausgehändigt worden. Die Bauleitung habe sie nur zum Schein übernommen, damit der Kläger die Unterlagen beim Bauamt habe einreichen können. Die Feuchtigkeitsschäden beruhten nicht auf Mängel ihrer Werkleistung.

Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung gemäß § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B abgewiesen. Es hat dahingestellt sein lassen, ob dem Kläger der Text der VOB/B ausgehändigt worden ist, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehe, daß der Zeuge Schneider für den Kläger wie ein erfahrener Bauunternehmer aufgetreten sei, und weil deshalb die Beklagte davon habe ausgehen dürfen, daß dieser die VOB/B kenne, was sich der Kläger zurechnen lassen müsse. Eine Verlängerung der Verjährungsfrist wegen arglistiger Täuschung scheide aus, weil nicht bewiesen sei, daß die Beklagte das Fehlen der Hohlkehle bewußt verschwiegen habe. Zur "zivilrechtlichen" Bauleitung sei die Beklagte nach der überzeugenden Aussage des nicht verpflichtet gewesen. Der Zeuge habe zwar Gegenteiliges bekundet, sei aber unglaubwürdig.

Der Kläger rügt diese Würdigung. Er ist nach wie vor der Ansicht, daß die VOB/B nicht wirksam vereinbart sei, weil der Text habe ausgehändigt werden müssen, was unterblieben sei. Im übrigen sei die Zweijahresfrist nicht abgelaufen, weil sie erst mit Einzug der Erwerber begonnen habe. Jedenfalls hafte die Beklagte wegen Verletzung der Objektüberwachungspflicht. Außerdem habe sie sich bei dem Gespräch am 23. September 1997 zur Nachbesserung verpflichtet.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Beklagte zu verurteilen, an ihn 37.519,55 DM nebst 9 % Zinsen seit dem 10. Januar 1998 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Hinsichtlich ihres Vorbringens sowie zum weiteren Klagevortrag wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Gründe

Die Berufung ist unbegründet.

Der Kläger kann die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt auf Kostenersatz in Anspruch nehmen. Eine Verpflichtung der Beklagten aus dem Bauvertrag ist verjährt (1), eine Haftung der Beklagten als Bauleiterin ist nicht schlüssig dargetan (2) und ein Verzug der Beklagten bei der Erfüllung einer selbständigen Nachbesserungsvereinbarung vom 23. September 1997 läßt sich nicht feststellen (3).

1.

Die wirksame Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag vom 15. April 1994 ist nicht zweifelhaft. Der Senat hat ebenso wie das Landgericht die Überzeugung gewonnen, daß der Zeuge wie ein erfahrener Baufachmann aufgetreten ist. Dafür gibt bereits der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten genügend her. Dieser wird zudem eindrucksvoll untermauert durch die weiteren Zeitungsausschnitte über die werbende Tätigkeit des Zeugen, die mit der Berufungserwiderung vorgelegt worden sind. Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, daß auf den Kenntnisstand des Zeugen aus der Sicht der Beklagten abzustellen ist. Daß diese einen Verdacht hegen mußte, wonach der Zeuge sich als Bauträger nur gerierte, ohne jedoch die einfachsten Voraussetzungen zu erfüllen und die VOB/B zu kennen, ist weder konkret vorgetragen noch sonstwie ersichtlich. Mithin brauchte die Beklagte den Text der VOB/B nicht auszuhändigen, um dieses Regelwerk Vertragsinhalt werden zu lassen.

Der Kläger hat die von dem Sachverständigen Prof. untersuchten Mängel nicht innerhalb der Zweijahresfrist gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B gerügt. Diese Frist begann im September 1994 zu laufen (§ 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B), nachdem die Beklagte durch ihre Schlußrechnung vom 6. September 1994 schriftlich die Fertigstellung der Leistung angezeigt hatte. Die mit der Berufung geäußerte Rechtsansicht des Klägers, durch Nr. 7 des Bauvertrages sei dieser Abnahmetatbestand ausgeschlossen, entbehrt der Grundlage. Die Fassung des Vertrages spricht eindeutig dagegen. Der Aufbau der Nummer 7 folgt allgemeiner Normierungstechnik, indem zunächst in Absatz 1 der Grundsatz dargestellt und alsdann in Absatz 2 die Besonderheiten aufgeführt werden. Danach gilt § 12 VOB/B umfassend und ist nichts unklar. Erstmalig gerügt hat der Kläger die streitgegenständlichen Mängel durch Schreiben vom 15. Oktober 1996 (Blatt 109 der Akte), also nach Ablauf der Zweijahresfrist.

Eine Verlängerung der Verjährungsfrist wegen Arglist scheidet aus. Mit seinem Vortrag hierzu stellt der Kläger lediglich Vermutungen an, die allerdings jeder tatsächlichen Anknüpfung entbehren. Es fehlt bereits an einer schlüssigen Darlegung, die der Beweiserhebung zugänglich wäre. Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, daß die Beklagte bei Erstellung der Schlußrechnung (zurechenbar) wußte oder sich böswillig der Erkenntnis verschlossen hat, eine Hohlkehle sei überhaupt nicht ausgeführt worden.

Die Einrede der Verjährung ist auch nicht rechtsmißbräuchlich, selbst wenn die Beklagte in mehreren Gesprächen ihre Bereitschaft zur Nachbesserung signalisiert haben sollte und am 23. September 1997 unter der Voraussetzung, daß der Tiefbauunternehmer mitmachen würde, mit einer konkreten Abwicklung einverstanden war. Nachdem die Beklagte sich mit Schreiben vom 12. Mai 1997 von Anfang an auf Verjährung berufen hatte, konnte der Kläger nur noch darauf hoffen, daß es noch zu einer einvernehmlichen Nachbesserung kommen werde, nicht aber einfach darauf vertrauen, daß die Einrede der Verjährung im weiteren Verlauf der Vertragsabwicklung ohne weiteres an Wirksamkeit verliere.

2.

Die von der Berufung in erster Linie geltend gemachte Verletzung einer Objektüberwachungspflicht der Beklagten ist ebenfalls nicht dargetan. Die "Objektüberwachung für die Rohbauarbeiten" (Blatt 314 der Akte) hat die Beklagte nicht übernommen, wohl aber insoweit "die Fachbauleitung" (Blatt 10 der Akte). Der Kläger will Glauben machen, daß beide Begriffsinhalte identisch definiert, jedenfalls von den Parteien inhaltsgleich verwendet worden seien. Dem steht jedoch zunächst entgegen, daß die Fachbauleitung einen technischen Begriff des Öffentlichen Bauüberwachungsrechts darstellt (vgl. § 59 a Abs. 3 S. 2 BauO NW), der als solcher in der Normensprache des zivilen Bauüberwachungsrechts keine Verwendung findet; hier ist stets von Überwachung die Rede. Allerdings ist dem Kläger zuzugeben, daß umgangssprachlich auch derjenige, der mit der Aufgabe einer zivilrechtlichen Bauüberwachung betraut ist, als Bauleiter bezeichnet werden mag, wenn es sich dabei nicht um einen Architekten handelt. Möglicherweise wird ein solcher Auftragnehmer, der spezielle Gewerke zu überwachen hat, sprachlich ungenau auch als Fachbauleiter bezeichnet. Darauf kommt es hier jedoch nicht an, weil mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, daß der Begriff der Bauleitung in jedem Fall die zivilrechtliche Bauüberwachung einschließt. Mithin hat der Kläger, der sich auf eine Vereinbarung dieses Inhalts stützen will, das konkret darzulegen.

Insoweit hat der Kläger keinen Anspruch darauf, daß im Zweifel eine ihm günstige Auslegung der handschriftlichen Zusatzvereinbarung vom 15. April 1994 zugrundegelegt wird. Denn mit dem Inhalt, wie der Kläger diese Vereinbarung verstanden wissen will, würde es sich um eine eigenständige, von dem Bauvertrag über die Errichtung des Rohbaus unabhängige Auftragserteilung an die Beklagte handeln. Da diese Einzelcharakter hätte und individuell abgefaßt ist, greift jedenfalls insoweit das AGB-Gesetz und also die Unklarheitenregel des § 5 AGBG nicht ein.

Für die Übernahme einer Pflicht zur Überwachung der Rohbauarbeiten durch die Beklagte läßt sich nichts aufzeigen. Vielmehr spricht alles dagegen. Die Objektüberwachung obliegt an sich dem Besteller, weil es um die Überprüfung der Auftragserfüllung geht, nämlich ob der Unternehmer plan- und fachgerecht arbeitet (§ 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI). Diese Aufgabe dem Unternehmer als "Eigenüberwachung" selbst zu übertragen, würde nur Sinn machen, wenn die Parteien damit ein bestimmtes Ziel verfolgt hätten, das über die Einhaltung der ohnehin bestehenden Organisationspflichten des Unternehmers hinausginge. Dazu hat der Kläger nichts vorgetragen. Daß der für ihn handelnde Zeuge eine verschärfte Haftung der Beklagten gewollt haben könnte, erscheint ausgeschlossen, weil er nach seiner Aussage keine Ahnung gehabt hat, was unter einer Fachbauleitung genau zu verstehen ist (Blatt 212 der Akte). Vernünftig und naheliegend war diese Vereinbarung nur unter dem von der Beklagten aufgezeigten Aspekt, daß sie Ansprechpartnerin der Baubehörde sein sollte (§ 59 a BauO NRW).

Gegen die Vereinbarung einer zivilrechtlichen Eigenüberwachung der Beklagten spricht auch die Urkundslage. Gemäß Vereinbarung der Parteien vom 29. Juli 1994 haben sie zwischen Fachbauleitung einerseits und Bauleitung andererseits begrifflich in der Weise unterschieden, daß mit "Bauleitung" die Bauüberwachung nach § 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI gemeint sein sollte. Dies folgt aus dem "Bauleitervertrag" vom 5. September 1994 mit dem Architekten, der abgeschlossen wurde, nachdem dem Zeugen die Bauleitung entzogen worden war. Hingegen sollte es bei der "Fachbauleitung" der Beklagten verbleiben.

Schließlich mußte die Beklagte den Begriff der Fachbauleitung, der ihr von dem Zeugen nicht näher gebracht worden sein konnte, auch nach den Umständen nicht so weitreichend verstehen, wie der Kläger das nunmehr möchte. Die Beteiligten haben weder über eine Vergütung der Beklagten als Fachbauleiterin noch über die Absicherung der mit dieser Aufgabe verbundenen Risiken gesprochen. Hätte wirklich eine zivilrechtliche Bauüberwachung zur Diskussion gestanden, wäre aber eine Regelung insoweit zu erwarten und angezeigt gewesen. Allein die Objektüberwachung (ohne Objektbetreuung) schlägt für gewöhnlich mit 31 % eines vollständigen Architektenhonorars zu Buche, weil sie bei ordnungsgemäßer Aufgabenerfüllung entsprechend aufwendig ist. Angesichts der erheblichen Haftungsrisiken wäre es aus kaufmännischer Sicht auch kaum zu verantworten, die Tätigkeit ohne spezielle Versicherung auszuüben.

3.

Im Senatstermin hat der Kläger seinen Anspruch erstmalig darauf gestützt, daß am 23. September 1997 eine eigenständige Nachbesserungsvereinbarung getroffen worden sei, für deren Nichterfüllung die Beklagte einstehen müsse. Der Senat geht im Interesse des Klägers davon aus, daß es sich um ein Hilfsvorbringen handeln soll, weil ansonsten die bereits abgehandelten Anspruchsgrundlagen ohnehin entfallen würden. Allerdings bestehen Bedenken, ob der Kläger diesen Anspruch wirklich geltend machen will, da die Beklagte dessen Erfüllung durch Prozeßvergleich angeboten, der Kläger dieses Angebot aber abgelehnt hat, obwohl ihm die vorläufige Rechtsauffassung des Senats mitgeteilt worden war, daß die Berufung keine Aussicht auf Erfolg verspreche.

Eine Haftung der Beklagten gemäß § 286 BGB wegen Nichteinhaltung der Nachbesserungsvereinbarung vom 23. September 1997 ist von dem Kläger ebenfalls nicht hinreichend dargetan, weil nicht ersichtlich ist, daß die Beklagte in Verzug gesetzt worden ist: Nach der Ablaufplanung sollte die Beklagte erst tätig werden, wenn der Tiefbauunternehmer den Arbeitsraum freigelegt hatte. Dazu ist es aber bis zur Ablehnung der Nachbesserungsvereinbarung durch den Kläger am 11. Oktober 1997 nicht gekommen. Denn der Kläger trägt selbst vor, daß er den Auftrag dazu erst im Anschluß an sein Ablehnungsschreiben erteilt hat. Daß die Beklagte dieses Schreiben durch eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung herausgefordert hat, ist nicht substantiiert behauptet. Es fehlt bereits an dem Vortrag, die Beklagte habe jedwede Instandsetzung im Voraus auch schon für den Fall abgelehnt, daß die Baugrube noch ausgehoben werden sollte. Womöglich hatte der Kläger die Vorstellung, Vorarbeiten des Tiefbauunternehmers seien nicht erforderlich gewesen. Das hat er jedenfalls im Senatstermin vortragen lassen. Indes widerspricht das der von ihm selbst vorgelegten Rechnung des Tiefbauunternehmers vom 2. Dezember 1997. Sollte die einvernehmliche Mängelbeseitigung allerdings an einem derartigen Irrtum gescheitert sein, kann das der Beklagten nicht angelastet werden.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 546 Abs. 2 ZPO.