Leitsatz

Das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verlangt von dem Verwender nicht, alle möglichen Konkretisierungen der Arbeitspflicht und des Weisungsrechts ausdrücklich zu regeln. Vielmehr ist das gesetzliche Weisungsrecht (§ 106 GewO) Ausfluss und Folge der vertraglichen Festlegung der Arbeitspflicht.

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 19. Mai 2006 - 6 Sa 118/06 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche.

Die am 13. April 1944 geborene Klägerin ist Schauspielerin. Sie wirkt seit 1976 in zahlreichen Spielfilmen mit.

Die Beklagte produziert Spielfilme. Ihre Gesellschafter sind ua. der Geschäftsführer S und dessen Ehefrau, die Drehbuchautorin und Regisseurin W.

Im Juni 2003 erkundigte sich der Geschäftsführer der Beklagten bei der Klägerin, ob sie Interesse habe, in einem Film mit dem Titel "M" die Rolle der J zu übernehmen. Die damalige Drehbuchfassung sah die J als Mutter der A genannten Hauptdarstellerin vor. In einer E-Mail vom 25. Juni 2003 äußerte die Klägerin, dass ihr die Konstellation sehr gefalle und sie sich vorstellen könne, mit ihrer für die Rolle der A vorgesehenen Kollegin eine interessierende Beziehung zu erfinden.

Im August 2004 übersandte der Geschäftsführer der Beklagten das fertige Drehbuch an die Klägerin. Danach war die Figur der J (Alter 54) nunmehr als Schwägerin und beste Freundin von A vorgesehen.

Am 21. Oktober 2004 schlossen die Parteien einen von der Beklagten formulierten Arbeitsvertrag. Hierin heißt es:

"... 1. Der Filmschaffende steht dem Filmhersteller als Darsteller in der Rolle 'J' für den Film mit dem voraussichtlichen Titel 'M' unter der Regie von W zur Verfügung. 2. Vertragszeit: 14.10.2004 - 07.11.2004 und 27.02.2005 - 20.03.2005 Drehtage: 15 (voraussichtlich) davon im Zeitraum A) vom 14.10.2004 - 07.11.2004, voraussichtlich 2 Drehtage und B) vom 27.02.2005 - 20.03.2005, voraussichtlich 13 Drehtage ... 10. ... Die Produktionsfirma ist nicht verpflichtet, die Dienste des Filmschaffenden in Anspruch zu nehmen. Sie hat das Recht, mit stichhaltiger Begründung auf die Dienste des Filmschaffenden zu verzichten oder dessen Position anderweitig zu besetzen. Der Filmschaffende behält in einem solchen Fall im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen seinen Vergütungsanspruch gegen die Produktionsfirma. ... 11. Zur Gewährleistung einer reibungslosen Produktion übernimmt der Filmschaffende folgende Verpflichtungen: Der Filmschaffende wird den organisatorischen Anordnungen des Regisseurs und der Produktionsleitung Folge leisten. Der Filmschaffende wird zur Teilnahme an den angesetzten Proben sowie zur Aufnahme pünktlich erscheinen. Es gehört zu den wesentlichen vertraglichen Pflichten des Filmschaffenden, sich auf Proben und Aufnahmen gewissenhaft vorzubereiten. ... 16. Rechteübertragung Der Filmschaffende überträgt hiermit im Rahmen seiner Tätigkeit entstehende Urheber-, Nutzungs-, Leistungsschutz- und sonstige Rechte exklusiv, zeitlich, örtlich und inhaltlich uneingeschränkt auf den Filmhersteller zur Filmherstellung und -auswertung in allen Medien, insbesondere: ... 16.7. Das Bearbeitungsrecht, d. h. das Recht, die Werke/Produktion sowie durch Nutzung der mit diesem Vertrag eingeräumten Rechte, einschließlich der Abruf- und Onlinerechte gem. Ziffer 16.9. aus der Produktion entstandene Werke unter Verwendung analoger, digitaler oder sonstiger Bildverarbeitungsmethoden unter Wahrung des Persönlichkeitsrechts des Filmschaffenden zu bearbeiten, umzugestalten, zu verfremden, zu kürzen, zu teilen, auszuschneiden, mit anderen Produktionen oder Produktionsteilen oder sonstigen Werken und Leistungen zu verbinden oder innerhalb anderer Bild-/Ton-/Datenträger zu verwenden, mitzuschneiden, zu unterbrechen, die Musik auszutauschen bzw. zu ändern, interaktive Elemente einzuführen oder die Produktion in sonstiger Weise zu bearbeiten und nach Maßgabe der in diesem Vertrag eingeräumten Nutzungsrechte auszuwerten (jedoch nur zu Zwecken der Werbung und filmgemäßen Auswertung der Produktion). ..."

Die Klägerin erhielt für zwei Drehtage im Oktober 2004 die vereinbarte Vergütung iHv. 7.000,00 Euro.

Nach Abschluss des ersten Drehzeitraums nahm die Drehbuchautorin und Regisseurin Änderungen am Drehbuch vor. Hierüber unterrichtete sie die Klägerin mit einer E-Mail vom 2. Januar 2005 wie folgt:

"... Ich brauche ein stärkeres Gegengewicht zu dem einsamen und zurückgezogenen Luxusleben von Jo und habe dem Haus an der See etwas mehr Familie und Leben gegeben. Ich habe aus J doch wieder die Mutter gemacht, weil die wenigen Szenen mit dir, die wir schon gedreht haben, dann doch die Richtung mit etwas mehr Sorge und Fürsorge für A anboten, die ich auch für sehr sinnvoll halte, da I als N die unbeschwerte und manchmal auch die sorglose Freundin gut abdeckt. Um dann allerdings der Mutter/Tochter-Geschichte nicht allzuviel Schwere und Abhängigkeit und um dem Mann zwischen ihnen nicht allzu große Wichtigkeit zu geben, habe ich J eine zweite Tochter und eine Enkeltochter gegeben, die ab und an bei ihr auftauchen und teilweise zu zweit, teilweise nur die Enkelin eine zeitlang auch in dem Haus an der Küste wohnen, was J gut gefällt. Wie gesagt, die Fassung habe ich dann Ende der Woche fertig und würde gerne in der Zeit um den 18., 19., 20.1. herum die Rolle mit Dir besprechen ..."

Nach dem neuen Drehbuch ist J nicht mehr die Schwägerin und Freundin von A, sondern As und L 60-jährige Mutter. Die Rollen der L (A Schwester) und Li (L Tochter) sind neu hinzugekommen. Deshalb sind einige Szenen inhaltlich verändert.

Bei einem Treffen mit der Klägerin bestand die Drehbuchautorin und Regisseurin darauf, das neue Drehbuch zu verfilmen. Demgegenüber brachte die Klägerin zum Ausdruck, sie könne die Änderungen an ihrer Rolle nicht akzeptieren und werde die Rolle nur nach der bisherigen Drehbuchfassung spielen. Daraufhin teilte die Beklagte der Klägerin am 25. Januar 2005 mit, diese Aussage als Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu werten, und besetzte die Rolle der J mit der Schauspielerin M B. Die mit der Klägerin bereits abgedrehten Szenen drehte sie innerhalb eines Tages nach.

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin in der Revisionsinstanz noch die restliche Vergütung gemäß dem Vertrag vom 21. Oktober 2004. Sie hat geltend gemacht, sie habe der Beklagten die vertraglich geschuldete Leistung ordnungsgemäß angeboten. Die Beklagte habe die Annahme zu Unrecht abgelehnt, sie habe von ihr nicht verlangen können, die Rolle der J auf der Grundlage des neuen Drehbuchs zu spielen. Die Rolle sei durch das Drehbuch in der Fassung von August 2004 (Drehbuch I) definiert gewesen. Die Figur der J sei im Drehbuch I die einer lebensbejahenden, lebenslustigen und dynamischen Person gewesen. Vom zentralen Widerpart der etwas verunsicherten A sei sie im Drehbuch II zu einer müden Oma mutiert, die sich im Wesentlichen um die Familie kümmere. Die Änderungen im Drehbuch II seien so erheblich, dass sie nicht mehr mit der vertraglichen Bindung der Beklagten auf der Grundlage des Drehbuchs I vereinbar seien.

Die Klägerin hat weiter ausgeführt, bei der Frage, inwieweit Rollenänderungen für eine Schauspielerin zumutbar seien, müsse berücksichtigt werden, dass sie sich über viele Jahre einen Namen für ein bestimmtes Rollenprofil aufgebaut habe. Der Schauspielerin mit herausragender Reputation komme ein besonderer Grundrechtsschutz zu. Die Beklagte habe sich von ihrer vertraglichen Bindung auch nicht unter Berufung auf die Kunstfreiheit des Art. 5 Abs. 3 GG lösen können. Ein anderes Verständnis des von der Beklagten vorformulierten Vertrags hielte einer Inhaltskontrolle nicht stand. Es habe der Beklagten lediglich freigestanden, auf die Dienste zu verzichten. Das habe sie mit dem Angebot einer völlig anderen Rolle auch konkludent getan.

Die Klägerin hat - soweit in der Revision noch von Interesse - beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 26.000,00 Euro zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. März 2005 zu zahlen, 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die gemäß dem Darstellervertrag vom 21. Oktober 2004 zurückgestellten 10.000,00 Euro an sie zu zahlen, wenn die Filmschaffenden, die 75% und mehr ihrer Gage zurückgestellt haben, 75% ihrer Gage aus den erwirtschafteten Gewinnen des Films erhalten haben.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Rollenänderung sei nicht erheblich gewesen und habe im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen gelegen. Die Rolle der J sei nach wie vor die einer lebensbejahenden und lebenslustigen Frau. Die hinzugekommenen Rollen hätten auf die Figur der J keinen wesentlichen Einfluss. Das Verhältnis zwischen A und J sei abgesehen von der verwandtschaftlichen Beziehung unverändert. Die Dialoge seien nur geringfügig geändert worden. Aus der sog. Final-cut-Klausel in Nr. 16.7. des Darstellervertrags ergebe sich, dass eine Rollenänderung erst dann nicht mehr hinnehmbar sei, wenn sie das Persönlichkeitsrecht des Schauspielers verletze. Das sei nicht der Fall gewesen. Der in § 93 Abs. 1 UrhG geregelte Schutz gegen gröbliche Entstellungen der Leistungen eines ausübenden Künstlers ergäbe keinen Sinn, wenn ein Schauspieler während der Filmherstellung weitergehende Rechte hätte. Schließlich verstoße das Verhalten der Klägerin gegen Treu und Glauben, weil die Klägerin selbst die ihr im Juni 2003 vorgestellte Drehbuchfassung gutgeheißen habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage ebenso wie die auf Schadensersatz wegen des zusätzlichen Drehtages und auf Rückzahlung der bereits ausgezahlten Vergütung gerichtete Widerklage abgewiesen. Gegen diese Entscheidung hat nur die Klägerin Berufung eingelegt, die das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen hat. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Gründe

Die Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend entschieden, dass die Beklagte eine vertragsgemäße, nicht über den Rahmen des Arbeitsvertrags hinausgehende Arbeitsleistung von der Klägerin eingefordert hat. Die Klägerin kann deshalb keine Vergütung ohne eigene Leistung verlangen.

I. Ein Anspruch aus den §§ 611, 615 BGB besteht nicht.

1. Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug kommt. Der Arbeitnehmer muss die infolge des Annahmeverzugs ausgefallene Arbeit nicht nachleisten. Der Arbeitgeber kommt in Annahmeverzug, wenn er die ihm angebotene Arbeitsleistung nicht annimmt (§ 293 BGB). Voraussetzung ist ein zur Erfüllung taugliches Angebot. Die Leistung muss gem. § 294 BGB so, wie sie geschuldet ist, tatsächlich angeboten werden. Der Arbeitgeber darf die geschuldete Arbeitsleistung im Rahmen des Arbeitsvertrags nach billigem Ermessen konkretisieren (§ 106 GewO). Hat er erklärt, er werde die Leistung nicht annehmen, genügt ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers (§ 295 Satz 1 BGB).

2. Die Beklagte hat, vertreten durch die Regisseurin W, gegenüber der Klägerin erklärt, sie werde deren Arbeitsleistung entsprechend dem Drehbuch I nicht annehmen. Sie hat darauf bestanden, dass die Klägerin sich für die Rolle der J entsprechend dem Drehbuch II zur Verfügung stellt. Demgegenüber hat die Klägerin angeboten, die Rolle nach der bisherigen Drehbuchfassung zu spielen. Dieses wörtliche Angebot hätte gem. § 295 Satz 1 BGB genügt, wenn es sich dabei um die geschuldete Leistung gehandelt hätte. Das war nicht der Fall.

3. Die Bestimmung der vertragsgemäßen Leistung und damit der Umfang des Weisungsrechts der Beklagten hängen von der Auslegung des Darstellervertrags ab.

a) Das Landesarbeitsgericht hat insoweit ausgeführt, der Inhalt der Arbeitsleistung sei durch den Darstellervertrag nicht auf die Rolle der J gerade als Schwägerin der Hauptdarstellerin festgelegt worden. Vielmehr seien solche Änderungen des zugrunde liegenden Drehbuchs zulässig gewesen, die den Kern der Rolle unberührt ließen. Der Beklagten habe schon bei den Dreharbeiten zu dem Film als einem Kunstwerk Gestaltungsfreiheit zugestanden. Es habe keinen Zwang gegeben, bei jeder mehr als marginalen Änderung von dem vertraglich eingeräumten Recht Gebrauch zu machen, auf die weiteren Dienste der Klägerin mit der Folge einer erheblichen finanziellen Zusatzbelastung zu verzichten. Andererseits habe sich die Klägerin nicht Änderungen ihrer Rolle gefallen zu lassen brauchen, die für sie herabwürdigend oder auch nur mit nicht schon in der übernommenen Rolle selbst angelegten Abweichungen von ihrem über viele Jahre erworbenen Rollenprofil verbunden gewesen seien.

b) Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts trifft im Ergebnis zu, auch wenn das Landesarbeitsgericht nicht alle Auslegungskriterien (§§ 133, 157 BGB) zutreffend berücksichtigt hat.

aa) Die Auslegung kann vom Revisionsgericht uneingeschränkt überprüft werden. Der Vertrag enthält, insbesondere auch zu Nr. 1, typische Klauseln. Diese sind wie Rechtsnormen zu behandeln (vgl. nur Senat 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - BAGE 115, 372, 380 mwN) .

bb) Nr. 1 des Darstellervertrags nimmt nicht Bezug auf ein bestimmtes Drehbuch. Vielmehr stellt sich die Klägerin für eine namentlich bezeichnete Filmrolle zur Verfügung. Vertragsgegenstand ist nur die Rolle der "J" in dem vorgesehenen Film. Nach dem Wortsinn des Vertrags ist damit keine Festlegung auf das Drehbuch zur Zeit des Vertragsschlusses verbunden. Auch der Hinweis auf den "voraussichtlichen" Titel spricht nicht für eine in jeder Hinsicht festgelegte Rolle.

Der Revision ist zuzugeben, dass sich der Inhalt der Arbeitspflicht nicht auf eine beliebige, J genannte Figur des Films erstreckt. Das ergibt sich aus den Umständen des Vertragsschlusses. Die Parteien hatten Vorgespräche geführt. Es existierte ein Drehbuch, das der Klägerin von der Beklagten bekannt gemacht worden war. Die Klägerin konnte danach erwarten, dass der wesentliche Gehalt der von ihr zu erbringenden Leistung damit festgelegt war. Das Landesarbeitsgericht hat dies mit dem Kern der Rolle zutreffend umschrieben. Hierzu gehört der spezifische Charakter der Rolle einschließlich des besonderen Typs der darzustellenden Figur. Die Klägerin durfte nach der Vertragsregelung aber nicht davon ausgehen, die Rolle bleibe auf jeden Fall abgesehen von völligen Nebensächlichkeiten unverändert. Fester Vertragsbestandteil war nur der Kern der gemäß dem Drehbuch beschriebenen Rolle der J. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin ein bestimmtes Rollenprofil verkörpert. Ein etablierter Schauspieler übernimmt Rollen regelmäßig nach dem ihm gemäßen Rollenprofil, auch wenn die Rolle nicht im Einzelnen festgelegt ist. Das ist auch dem Vertragspartner bekannt und Grundlage des Vertragsschlusses. Die vereinbarte Rolle in Verbindung mit dem Rollenprofil des Schauspielers bestimmt die Grenze der Vertragspflichten.

Die Interessenlage der Parteien und der mit dem Vertragsschluss verfolgte Zweck bestätigen diese Beurteilung. Es wäre bei der Herstellung eines Films ungewöhnlich und bedürfte eindeutiger vertraglicher Regelungen, die zu erbringende Leistung auf ein bestimmtes Drehbuch festzulegen und nur ganz unwesentliche Änderungen zuzulassen. Die Herstellung eines Films erfordert, wie die Parteien selbst bestätigen, regelmäßig eine Flexibilität der darstellenden Künstler. Andererseits schließt der Schauspieler einen Vertrag gerade nur für eine bestimmte Filmrolle. Er hat ein schützenswertes Interesse, nur in seinem "Metier" und gemäß seinem Rollenprofil tätig zu werden, auch wenn er eine in ihrem Kern veränderte Rolle ausfüllen könnte. Bei der Beurteilung der von dem Schauspieler geschuldeten Leistung kann schließlich auch der Person des Regisseurs und Autors Bedeutung zukommen, weil der Schauspieler sich mangels konkreter Festlegungen im Vertrag diesem ein Stück weit "anvertraut".

Der Zusammenhang der Regelungen im Darstellervertrag ergibt demgegenüber nichts. Nr. 10 Abs. 2 regelt nur den Beschäftigungsanspruch des Filmschaffenden. Die Beklagte kann mit stichhaltiger Begründung von einer (weiteren) Beschäftigung absehen, wird dadurch von der (weiteren) Zahlungspflicht aber nicht befreit. Ihr kommt hierbei ein weiter Beurteilungsspielraum zu, zB im Hinblick auf Rollenänderungen, Umbesetzungen, künstlerische oder wirtschaftliche Erwägungen. Auf die zu beurteilende Frage des Inhalts der Arbeitspflicht hat das keine Auswirkungen. Nr. 11 betrifft nur formelle Vertragspflichten. Für den Umfang des Weisungsrechts in materieller Hinsicht lässt sich daraus nichts herleiten. Nr. 16.7. regelt das Bearbeitungsrecht als Teil der Rechteübertragung. Dieses Recht markiert allenfalls eine äußerste Grenze der Arbeitspflicht: Was nicht einmal durch Veränderung hergestellt werden darf, kann auch nicht von vorneherein verlangt werden. Die weite Fassung des Bearbeitungsrechts im Interesse des Filmproduzenten lässt aber keinen Schluss darauf zu, der Schauspieler müsse selbst in entsprechendem Umfang tätig werden. Dasselbe gilt für die Grenzen, die § 93 Abs. 1 UrhG zugunsten des Schauspielers gegen Entstellung zieht.

Die Revision rügt zu Recht, das Landesarbeitsgericht habe die Kunstfreiheit der Beklagten zu stark betont. Das Landesarbeitsgericht hat nicht hinreichend beachtet, dass die Parteien über ihren jeweiligen Grundrechtsschutz weitgehend verfügen können und der Vertrag gerade der Abgrenzung der beiderseitigen Positionen dient. Die Vertragspartner bestimmen selbst, wie ihre gegenläufigen Interessen ausgeglichen werden sollen, und verfügen damit zugleich über ihre grundrechtlich geschützten Positionen ohne staatlichen Zwang (BVerfG 27. Juli 2005 - 1 BvR 2501/04 - NJW 2006, 596, 598, zu II 2 b aa der Gründe mwN) . Der Fehler des Landesarbeitsgerichts hat sich aber auf das Ergebnis, das schon aus dem Vertragswortlaut und den zu berücksichtigenden Begleitumständen folgt, nicht ausgewirkt. Bei der Vertragsauslegung ist die Bedeutung der Freiheit der künstlerischen Betätigung für beide Vertragspartner angemessen zu berücksichtigen. Die Kunstfreiheit der Klägerin wird durch die hier vertretene Auslegung nicht übermäßig belastet.

c) Das Landesarbeitsgericht hat Auslegungszweifel, die gem. § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten gehen würden, zu Recht verneint. Für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen kommt es entscheidend auf das Verständnis des Vertragstextes aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise an. Unter Einbeziehung der typischen und von verständigen und redlichen Geschäftspartnern verfolgten Vertragszwecke (vgl. nur Senat 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - BAGE 115, 372, 381) bestehen an dem Verständnis der Klausel keine Zweifel.

Eine Verletzung des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB scheidet aus, weil die Abrede keine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB) darstellt, sondern unmittelbar die Hauptleistung der Klägerin festlegt. Eine unangemessene Benachteiligung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 in Verb. mit Abs. 3 Satz 2 BGB liegt nicht vor. Das Transparenzgebot verlangt von dem Verwender nicht, alle möglichen Konkretisierungen der Arbeitspflicht und des Weisungsrechts ausdrücklich zu regeln. Vielmehr ist das Weisungsrecht gem. § 106 GewO Ausfluss und Folge der vertraglichen Festlegung der Arbeitspflicht. Die Vertragsparteien können es dabei belassen (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - AP BGB § 307 Nr. 17 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 5, zu A I 2 b bb (3) der Gründe) . Nach diesem Maßstab ist die Festlegung der Arbeitspflicht unter Berücksichtigung der Begleitumstände des Vertragsschlusses (§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB) und der begrenzten Möglichkeiten für eine Konkretisierung im Vorhinein ausreichend transparent.

Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht eine Anwendung des § 308 Nr. 4 BGB abgelehnt. Diese Norm erfasst nur Änderungen von Leistungen des Verwenders (also hier der Beklagten), nicht auch Änderungen der vom anderen Vertragsteil (Vertragspartner) versprochenen Leistung (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - AP BGB § 307 Nr. 17 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 5, zu A I 2 b bb (1) der Gründe) . Im Übrigen geht es nicht um das Recht, die versprochene Leistung zu ändern, sondern um die Auslegung, welche Leistung versprochen worden ist.

4. Die Aufforderung seitens der Beklagten, die Klägerin solle die Rolle der J auf der Grundlage des Drehbuchs II spielen, ging nicht über den Rahmen des Darstellervertrags hinaus. Die Klägerin hätte dem Folge leisten müssen. Mit ihrem Angebot, die Rolle in der bisherigen Fassung zu spielen, konnte sie die Beklagte nicht in Annahmeverzug setzen.

a) Das Landesarbeitsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht durch Bezugnahme auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils in Verbindung mit dessen Bezugnahme auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Drehbücher I und II festgestellt, welche Leistung die Beklagte verlangt und welche Leistung die Klägerin angeboten hat.

b) Das Landesarbeitsgericht hat bei der Bestimmung der Arbeitspflicht wegen der Bezugnahme auf die Begründung des Arbeitsgerichts einen unrichtigen Maßstab angewendet, denn die Begründung des Arbeitsgerichts stellt nicht auf den "Kern der Rolle", sondern auf die Verletzung des Persönlichkeitsrechts ab.

c) Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich gleichwohl als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Senat kann auf der Grundlage der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts selbst beurteilen, dass der vertragsfeste Kern der Rolle durch die vorgesehenen Änderungen nicht angetastet und das Rollenprofil der Klägerin nicht überschritten worden ist.

Die Gegenüberstellung der beiden Drehbuchfassungen ergibt nur geringe Änderungen der Rolle in Text und Handlung. Die Klägerin hätte deshalb schlüssig darlegen müssen, inwieweit der wesentliche Gehalt der Rolle gleichwohl verändert worden sei. Der Senat vermag ihrer dahingehenden Wertung nach den vorgetragenen Tatsachen nicht zu folgen. Insbesondere ist die J nicht von einer lebenslustigen und dynamischen Person zu einer müden Oma mutiert, die sich im Wesentlichen um die Familie kümmert. Im Kern betraf die Rolle der J eine Frau in mittleren Jahren (obere Grenze), die als Verwandte und Freundin gemeinsam mit A durchs Leben geht und ihr nicht nur im "R" tatkräftig zur Seite steht. Der spezifische Charakter der Figur war nicht etwa ausschließlich kraftvoll und lebensbejahend, sondern durchaus differenziert und teilweise offen. Dem konnte die J auch als Mutter und Großmutter gerecht werden. Zum Kern der Rolle gehörte keinesfalls die Stellung der J gerade als Schwägerin der A. Bereits das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass das Drehbuch II die Persönlichkeit der J in einzelnen Punkten verändert hat. Gleichwohl ist der beschriebene Kern der Rolle nicht angetastet worden. Es geht weiterhin um eine fürsorgliche, dabei überwiegend kraftvolle und lebensbejahende Frau, die die Liebesgeschichte der A mit Engagement positiv begleitet. Der Rahmen der Rolle ist im Wesentlichen derselbe geblieben. Es handelt sich unverändert um die Geschichte von A und Jo, der die übrigen Figuren letztlich nur als Beiwerk dienen.

Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg auf ihr Rollenprofil als Schauspielerin. Zwar lag die Entscheidung, die Darstellung der J zu übernehmen, allein bei ihr. Sie durfte dabei nach ihren Vorstellungen berücksichtigen, ob diese Rolle entsprechend dem Drehbuch I zu ihrem Schauspielertyp passte. Doch hat die Klägerin ein bestimmtes Rollenprofil im Prozess nur unscharf vorgetragen. Ihre bisherigen Filmrollen sowie der Vertragsschluss im Oktober 2004 zeigen, dass sie keinesfalls auf streng ernsthafte Rollen beschränkt ist, sondern als Charakterdarstellerin auch in Unterhaltungsfilmen auftritt. Die geänderte Rolle liegt im Rahmen dieses Profils. Dem entsprechen die Vorgespräche der Parteien im Juni 2003. Schließlich hat die Klägerin auch nicht geltend gemacht, die Drehbuchautorin und Regisseurin sei über den von ihr bekannten Stil hinausgegangen.

5. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe bei der Ausübung des Weisungsrechts billiges Ermessen gem. § 106 Satz 1 GewO gewahrt. Dagegen erhebt die Revision keine durchgreifenden Rügen. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

II. Ein Anspruch ergibt sich auch nicht aus den §§ 611, 326 Abs. 2 BGB in Verb. mit § 275 Abs. 1, 3 und 4 BGB.

1. Die Klägerin behält ihren Vergütungsanspruch nicht nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB in Verb. mit § 275 Abs. 1 BGB.

Im Arbeitsrecht wird überwiegend angenommen, § 615 BGB gehe als Sonderregelung dem § 326 Abs. 2 BGB vor (vgl. nur Richardi NZA 2002, 1004, 1008) . Hält man § 326 Abs. 2 BGB in Verb. mit § 275 Abs. 1 BGB im Streitfall gleichwohl für anwendbar, ändert sich am Ergebnis nichts: Die Beklagte war für den Umstand, der zur Unmöglichkeit geführt hat (Weigerung der Klägerin), weder allein noch weit überwiegend verantwortlich. Sie befand sich auch nicht im Annahmeverzug (oben I). Es bedarf deshalb keiner Prüfung, ob die Klägerin die Unmöglichkeit etwa nicht zu vertreten hatte.

2. Ein Anspruch besteht nicht nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB in Verb. mit § 275 Abs. 3 BGB.

Nach § 275 Abs. 3 BGB kann der Schuldner die Leistung verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann. Ein solches Leistungsverweigerungsrecht stand der Klägerin nicht zu. Zwar hatte sie die Leistung persönlich zu erbringen. Jedoch war ihr die Leistung nach den Ausführungen oben I nicht unzumutbar. Selbst wenn man das annehmen wollte, fehlt es an der Verantwortlichkeit der Beklagten für das Leistungshindernis bzw. an einem Annahmeverzug.

III. Der Feststellungsantrag ist gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, aber mangels eines Vergütungsanspruchs unbegründet.

IV. Die Klägerin hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

Unterschrift

Müller-Glöge Mikosch Laux Kessel Kremser