Normenkette

DÜG § 1 EEG § 2 EEG § 2 I EEG § 3 I EEG § 3 I 1 EEG § 7 I EEG § 10 I EEG § 10 I 1 EEG § 10 I 3 EEG § 10 II GWB § 20 I GWB § 33 BGB § 157 BGB § 185 BGB § 242 BGB § 448 ZPO § 301 ZPO § 320

Vorinstanz

LG Potsdam; 29.11.2001; 51 O 247/00

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

Kart U 1/02 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 14.02.2003

Verkündet am 14.02.2003

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 28.1.2003 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 29.11.2001 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam - 51 O 247/00 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte den ausgeurteilten Betrag nebst ausgeurteilten Zinsen an die C... AG, Filiale U... zu zahlen hat.

2. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird die Beklagte verurteilt, über den im Urteil des Landgerichts Potsdam vom 29.11.2001 - 51 O 247/00 - ausgeurteilten Betrag hinaus weitere 496.714,36 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes vom 9.6.1998 seit dem 11.10.2001 bis zum 31.12.2001 sowie nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.1.2002 an die C... AG, Filiale U... zu zahlen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Die durch die Nebenintervention entstandenen Kosten hat die Nebenintervenientin zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des für diese auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Vergütung für aus Windkraft erzeugten eingespeisten Strom, zunächst mit der Klage für den Zeitraum vom 4.5. bis 31.10.2000, nach Klageerweiterung in der Berufungsinstanz zusätzlich für den Zeitraum von November 2000 bis einschließlich Juni 2001.

Mit der Hilfswiderklage begehrt die Beklagte den Ersatz von Netzanschlußkosten von der Klägerin.

Die Klägerin ist Betreiberin eines Windparks mit insgesamt 19 Anlagen des Typs FRISIA F 56/850 kW am Standort J... im Landkreis M.... Die Beklagte ist die Netzbetreiberin der Gebiete Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern und Regionalversorgerin für Stromenergie in diesen Bundesländern.

Im Mai 2000 wurden die Windkraftanlagen der Klägerin in das Netz der Beklagten aufgeschaltet und produzieren seitdem Strom.

Die Klägerin stellte der Beklagten für Stromleistungen Einspeisevergütungen mit einem Entgelt von 17,8 Pf/kWh wie folgt in Rechnung:

- Mit Rechnung vom 2.8.2000 für den Zeitraum vom 4.5. bis 21.6.2000 bei einer Leistung von 595.488 kWh 122.956,36 DM,

- mit Rechnung ebenfalls vom 2.8.2000 für den Zeitraum vom 21.6.2000 bis 1.8.2000 bei einer Leistung von 881.520 kWh 182.016,25 DM,

- mit Rechnung vom 1.9.2000 für den Zeitraum vom 1.8.2000 bis 31.8.2000 bei einer Leistung von 579.888 kWh 119.735,27 DM,

- mit Rechnung vom 5.10.2000 für den Zeitraum vom 31.8. bis 4.10.2000 bei einer Leistung von 1.347.024 kWh 278.133,51 DM,

- und mit Rechnung vom 1.11.2000 für den Zeitraum vom 4.10.2000 bis 31.10.2000 bei einer Leistung von 1.322.232 kWh 273.014,46 DM.

insgesamt 975.855,85 DM.

Die erstinstanzlich geltend gemachte Klageforderung ist die Summe dieser Rechnungsbeträge. Die Beklagte verweigert die Bezahlung der Rechnungen vornehmlich unter Berufung darauf, ihr stehe wegen angefallener Netzanschlußkosten ein Erstattungsanspruch zu, mit dem sie aufrechne.

Die Parteien stritten zunächst u.a. auch darum, ob die Klägerin oder die Nebenintervenientin, zuvor firmierend als En... GmbH & ... KG, Stromeinspeisende ist und ob die Klägerin ohne vertragliche Vereinbarung mit der Beklagten einen Vergütungsanspruch direkt aus dem Erneuerbare-Energien-Gesetz (im folgenden kurz: EEG) herleiten kann. Sie schlossen im Verlauf dieses Prozesses am 21.5./1.6.2001 einen Einspeisevertrag, mit dem sie diese Streitpunkte ausräumten und nach dessen § 7 die Beklagte der Klägerin die Stromeinspeisung in ihr Netz mit 17,8 Pf/kW ab Inbetriebnahme der Anlage zu vergüten hat. In § 4 des Einspeisevertrages legten die Parteien als Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Windkraftanlagen der Klägerin den 12.5.2000 fest. In § 10 Nr. 10 vereinbarten sie als Gerichtsstand Potsdam. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf den Inhalt des Einspeisevertrages (Bl. 200-209 d.A.) Bezug genommen.

Im Streit ist zwischen den Parteien noch, wer für die Netzanschlußkosten aufzukommen hat und ob die Beklagte solche Kosten im Wege der erklärten Aufrechnung gegen die Klageforderung geltend macht.

Am 22.10.1998 hatte die V... GmbH & Co., mit der Nebenintervenientin, damals firmierend als En... GmbH & Co. ... KG einen Nutzungsvertrag geschlossen. Nach diesem wurde der V... Ost GmbH & Co. von der Nebenintervenientin die komplette Infrastruktur für das Windparkprojekt J... mit neunzehn Windkraftanlagen bestehend aus u.a. Mittel- und Niederspannungsanlagen gemäß VDE, VDEW und OSE-Richtlinien samt Transformatoren, eingemessenen Standorten und Wegen, Fundamten und Grundstücken zur Nutzung zur Verfügung. Dafür hatte sie ein jährliches Nutzungsentgelt in Höhe von DM 675.000 für das Jahr 1999 zu zahlen, das auf der Basis des Einspeiseerlöses angepaßt werden sollte. Das Nutzungsrecht berechtigte ausdrücklich auch zur Durchleitung des erzeugten Stroms.

Am 17.6.1999 fand eine Besprechung unter Beteiligung der Klägerin, vertreten durch den Rechtsanwalt We..., der Nebenintervenientin, vertreten durch den Geschäftsführer E... und den Mitarbeitern der Beklagten G... und B... über den Netzanschluß der streitgegenständlichen Windkraftanlagen statt. Hierbei wurde der Beklagten mitgeteilt, daß der Netzanschlußvertrag mit der Nebenintervenientin und der Einspeisevertrag mit der Klägerin zu schließen sei.

Am 25.9./1.11.1999 kam es zur Unterzeichnung des von der Beklagten entworfenen Netzanschlußvertrages zwischen der Nebenintervenientin und der Beklagten. Die Anschlußgebühr betrug DM 2.895.767 netto. In § 12 Nr. 1 dieses Vertrages heißt es: "Einspeisungen elektrischer Energie in das Netz der e... sind gesondert im Rahmen von Einspeiseverträgen zu regeln. Auf die Anschlussgebühr wurden DM 400.000 an die Beklagte gezahlt, weitere Zahlungen erfolgten nicht, da die Nebenintervenientin den Vertrag für unwirksam hält. Die Klägerin hat behauptet, die umfirmierte V... GmbH & Co. zu sein. Sie hat die Ansicht vertreten, die Beklagte könne nicht mit etwaigen Forderungen wegen Netzanschlußkosten gegen ihren Vergütungsanspruch aufrechnen. Nicht sie, die Klägerin, sondern die Nebenintervenientin als Vertragspartnerin der Beklagten aus dem Netzanschlußvertrag und Eigentümerin der Infrastruktur schulde die Erstattung solcher Kosten. Darüber hinaus handele es sich bei den von der Beklagten geltend gemachten Kosten nicht um Netzanschlußkosten, sondern um Netzverstärkungskosten. Diese habe die Beklagte gemäß § 10 II EEG selbst zu tragen. Durch ihre Zahlungsverweigerung geriere sich die Beklagte zugleich als Monopolistin und nutze ihre marktbeherrschende Stellung als entgeltberechtigte Netzbetreiberin zu Lasten der Klägerin aus. Die Klägerin nehme ständig einen Bankkredit in Höhe der Klageforderung in Anspruch. Zum Nachweis hierfür hat sie eine Bankbescheinigung vom 15.3.2001 vorgelegt (Bl. 152 d.A.).

Beim Landgericht Potsdam waren zwei Verfahren der einstweiligen Verfügung gegen die Beklagte dieses Rechtsstreits anhängig. In dem Verfahren mit dem Aktenzeichen 51 O 55/00 hatte die Nebenintervenientin eine einstweilige Verfügung erwirkt, nach der die Beklagte zum Anschluß der streitgegenständlichen Windkraftanlagen und Abnahme des durch die Anlagen produzierten Stromes gegen angemessene Vergütung verpflichtet wurde. Gegenstand des Verfahrens der einstweiligen Verfügung mit dem Aktenzeichen 51 O 195/00 war ein Einspeisevergütungsanspruch der Klägerin dieses Verfahrens aus der Stromerzeugung aus den Windkraftanlagen.

Die Klägerin hat den Klageantrag zu 2), mit dem sie zunächst noch die Feststellung begehrt hat, daß die Aufrechnungserklärung der Beklagten in Höhe von DM 607.908,15 unzulässig sei, zurückgenommen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie DM 975.855,85 nebst 8,25 % Zinsen

- aus einem Betrag in Höhe von DM 304.971,81 seit dem 17.8.2000,

- aus einem weiteren Betrag in Höhe von DM 119.735,27 seit dem 16.9.2000,

- aus einem weiteren Betrag in Höhe von DM 278.133,51 seit dem 21.10.2000 und

- aus einem weiteren Betrag in Höhe von DM 273.014,46 seit Rechtshängigkeit (23.1.2001) zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Potsdam gerügt, da es sich nicht um eine Kartellsache handele. Sie hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten. Die Beklagte hat gemeint, die Klageforderung sei durch Aufrechnung mit ihrem Erstattungsanspruch für Netzanschlußkosten erloschen. Diese Gegenforderung könne sie als vertraglichen Anspruch aus dem Netzanschlußvertrag mit der Nebenintervenientin auf Grund des Auftretens der Beteiligten des Windparks J... - insbesondere in dem einstweiligen Verfügungsverfahren - auch gegen die Klägerin geltend machen. Zudem ergebe sich ein solcher Anspruch aus § 10 I EEG bzw., da nach ihrer Auffassung nicht das EEG, sondern das Stromeinspeisungsgesetz anzuwenden sei, gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Stromeinspeisungsgesetz (RdE 1994, 70 ff.) aus kaufrechtlichen Regelungen. Bei den entstandenen Kosten handele es sich um Netzanschlußkosten und zwar konkret um Kosten für den Anschluß an das Hochspannungsnetz 110 kV. Der größte Kostenfaktor sei dabei die Errichtung eines 110/20 kV Umspannungswerkes.

Mit Schriftsatz vom 20.2.2001 ließ die Beklagte hinsichtlich der Höhe der Netzanschlußkosten vortragen, daß sie im Hinblick auf nicht unerhebliche Eigenleistungen der Nebenintervenientin freiwillig erkläre, nur noch Netzanschlußkosten in Höhe von DM 1.983.764 (netto) geltend zu machen, so daß nach Abzug des gezahlten Betrages von DM 400.000 noch DM 1.583.764 offen seien. In Höhe dieses Betrages hat die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung erklärt. Mit Schriftsatz vom 19.10.2001 hat die Beklagte Netzanschlußkosten in Höhe von DM 2.495.797 (DM 2.895.797 abzüglich DM 400.000) geltend gemacht und mit diesem Betrag gegen die Klageforderung aufgerechnet.

Hilfsweise für den Fall, daß die Aufrechnung wegen eines Aufrechnungsverbotes nicht durchgreife, hat die Beklagte im Wege der Widerklage beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an sie DM 2.495.797 zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG ab Rechtshängigkeit der Widerklage (25.10.2001) zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Das Landgericht hat durch am 29.11.2001 verkündetes Urteil der Klage im Betrage von 955.781,34 DM nebst einen Teil der beantragten Zinsen entsprochen sowie die Klage im übrigen und die Widerklage abgewiesen.

Es hat ausgeführt, die Klage sei zulässig. Bei dem Rechtsstreit handele es sich um eine die Zuständigkeit des Landgerichts Potsdam begründende Kartellsache. Zudem hätten die Parteien in § 10 Nr. 10 des Einspeisevertrages vom 21.5.72.6.2001 nachträglich Potsdam als Gerichtsstand vereinbart (§ 38 III Nr. 1 ZPO).

Der Klägerin stehe der zuerkannte Vergütungsanspruch aus §§ 20 I, 33 GWB und §§ 3 I, 7 I EEG i.V.m. § 7 des Einspeisevertrages der Parteien vom 21.5./1.6.2001 zu. Das EEG sei anwendbar, da die streitgegenständliche Windkraftanlage gemäß § 2 EEG als nach dem 1.4.2000 in Betrieb genommene Anlage in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes falle. Zudem hätten die Parteien in der Präambel des Einspeisevertrages vom 21.5./1.6.2001 die Geltung des EEG für ihr Vertragsverhältnis ausdrücklich aufgenommen. Die Vergütungshöhe von 17,8 Pf/kW ergebe sich aus § 7 I EEG und aus § 7 Nr. 1 des Einspeisevertrages. Die erzeugte Energiemenge sei unstreitig. Für den Zeitraum vom 4.5.2000 bis einschließlich 11.5.2000 könne die Klägerin keine Vergütung verlangen, da die Parteien als Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Windkraftanlagen in dem Einspeisevertrag den 12.5.2000 festgelegt hätten und daher für den davor liegenden Zeitraum die Anlage als nicht betrieben anzusehen sei. Die Klage sei im Betrage von DM 20.074,51 brutto für acht Tage unbegründet.

Der Vergütungsanspruch gründe sich als Beseitigungsanspruch auch auf §§ 20 I, 33 GWB.

Die Beklagte als marktbeherrschendes Unternehmen verweigere der Klägerin ohne sachlichen Grund die Einspeisevergütung und behindere diese damit unbillig. Der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellte Gegenanspruch für behauptete Netzanschlußkosten stelle keinen sachlichen Grund dar. Eine Aufrechnung gegen die Vergütungsforderung nach dem EEG sei unzulässig. Sie sei entweder nach § 157 BGB oder nach § 242 BGB ausgeschlossen, weil die Eigenart des Schuldverhältnisses oder der Zweck der geschuldeten Leistung die Aufrechnung als nach Treu und Glauben unvereinbar erscheinen lasse, wie sich aus dem System fester Vergütungssätze ergebe.

Die Hilfswiderklage sei zulässig, da der Hauptantrag der Beklagten auf Klageabweisung und ihr Hilfsantrag auf Verurteilung im Wege der Widerklage in einem wirklichen Eventualverhältnis stehe. Sie sei jedoch unbegründet. Der Beklagten stehe weder aus Vertrag noch aus § 10 I EEG ein Erstattungsanspruch für Netzanschlußkosten gegen die Klägerin zu. Die Klägerin sei nicht Partnerin des Netzanschlußvertrages. Der Klägerin sei auch die Willenserklärung der Nebenintervenientin bezüglich des Netznutzungsvertrages nicht zuzurechnen. Etwas anderes ergebe sich nicht daraus, daß die Nebenintervenientin das einstweilige Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Potsdam zum Aktenzeichen 51 O 55/00 geführt habe. Diesen habe sie in gewillkürter Prozeßstandschaft geführt und dies auch offengelegt, indem sie dem Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung die schriftliche Ermächtigungserklärung der Klägerin vom 1.3.2000 beigefügt habe.

Ein Erstattungsanspruch aus § 10 I EEG bestehe nicht, wobei hierfür dahinstehen könne, ob es sich bei den geltend gemachten Kosten tatsächlich um Netzanschlußkosten im Sinne dieser Bestimmung handele. Nach § 10 I 3 EEG habe der Anlagenbetreiber ein Wahlrecht, wonach er den Anschluß entweder vom Netzbetreiber oder von einem fachkundigen Dritten vornehmen lassen könne. Die Klägerin habe hier ihr Wahlrecht dahin ausgeübt, daß sie sich der Nebenintervenientin zur Schaffung der notwendigen Netzinfrastraktur bedient habe. Beauftragter i.S.d. § 10 I EEG sei danach die Nebenintervenientin und nicht die Beklagte.

Gegen diese ihren Prozessbevollmächtigten am 4.12.2001 zugestellte Entscheidung wendet sich die Beklagte mit der am 4.1.2002 eingelegten Berufung. Diese hat sie, nachdem auf ihren am 29.1.2002 bei Gericht eingegangenen Antrag die Frist zur Berufungsbegründung bis zum 4.3.2002 verlängert worden ist, mit am 20.2.2002 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin habe keine Ansprüche gegen sie, da diese sämtliche Ansprüche gegen die Beklagte an die C... AG abgetreten habe.

Das Landgericht habe seiner Entscheidung rechtsfehlerhaft das EEG zugrunde gelegt. Zumindest der Erstattungsanspruch der Beklagten beurteile sich nach dem Stromeinspeisungsgesetz. Denn die wesentlichen Anlagen für den Netzanschluß seien vor dem 1.4.2000, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des EEG als dem Nachfolgegesetz des Stromeinspeisungsgesetzes, aufgestellt worden. Der Anspruch sei mit der Leistungserbringung entstanden. Das Stromeinspeisungsgesetz kenne keine dem § 10 I 3 EEG vergleichbare Regelung.

Auch nach dem EEG habe die Beklagte einen Anspruch, mit dem sie wirksam die Aufrechnung erklärt habe. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 10 I 3 EEG seien nicht erfüllt. Die Nebenintervenientin habe den Anschluß nicht "vorgenommen", d.h. hergestellt. Auf die Beauftragung der Nebenintervenientin durch die Klägerin komme es nicht an. Selbst eine "Beauftragung" der Nebenintervenientin liege nicht vor. Eine unterstellte Beauftragung würde jedenfalls nicht im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Nebenintervenientin gelten. Der Vertrag sei zwischen der Nebenintervenientin und der V... GmbH & Co. .... KG abgeschlossen. Dieses Unternehmen sei nicht identisch mit der Klägerin. Schließlich handele es sich bei der Nebenintervenientin nicht um einen "fachkundigen" Dritten im Sinne des Gesetzes. § 10 I 1 EEG begründe einen eigenständigen Kostenerstattungsanspruch, der auch nicht durch § 10 I 3 EEG modifiziert oder aufgehoben werde. Die Regelung des § 10 I 3 EEG erschöpfe sich darin, dem Anlagenbetreiber ein zusätzliches Recht - ein Wahlrecht, wer den Anschluß "vornehmen" solle - zu verschaffen. Eine eventuelle vertragliche Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Nebenintervenientin über die Herstellung des Netzanschlusses habe keinen Einfluß auf den gesetzlichen Erstattungsanspruch der Beklagten nach § 10 I 1 EEG. Zwar betreffe dieser Fall eine besondere Konstellation. Üblicherweise werde der Anlagenbetreiber ein drittes Unternehmen deshalb beauftragen, weil er wünsche, daß der Netzanschluß nicht vom Netzbetreiber hergestellt werde. Stelle der beauftragte fachkundige Dritte den Netzanschluß her, würden dem Netzbetreiber keine Kosten entstehen; die Kostentragung würde sich nach Vertrag richten. Hier habe jedoch der vermeintlich "Beauftragte" den Netzbetreiber für die Vornahme des Netzanschlusses eingeschaltet. Unstreitig seien die Anschlußarbeiten nicht von der Nebenintervenientin vorgenommen worden, sondern fast vollständig von der Beklagten. Damit liege die Grundkonstellation nach § 10 I 1 EEG vor. Der Netzbetreiber habe den Anschluß hergestellt. Bezahle nun der "Beauftragte", die Nebenintervenientin, die dem Netzbetreiber entstandenen Netzanschlußkosten nicht, müsse der Netzbetreiber sie selber tragen - entgegen § 10 I 1 EEG. Ein Vorrang der privatrechtlichen Regelungen - hier des Vertrages zwischen der Beklagten und der Nebenintervenientin - sei nicht gesetzlich geregelt und könne nicht konstruiert werden.

Die Aufrechnung des Anspruchs der Beklagten auf Erstattung der Netzanschlußkosten mit dem Anspruch der Klägerin auf Einspeisevergütung sei nicht verboten. Der Anspruch der Klägerin bestehe auch deshalb nicht, weil er durch Aufrechnung gegenüber der Nebenintervenientin erloschen sei. Nach der durch die einstweilige Verfügung vom 17.3.2000 geschaffenen Rechtslage habe die Nebenintervenientin einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte gehabt, bei dem es sich um den gleichen gehandelt habe, wie ihn die Klägerin hier geltend mache. Dieser Anspruch sei durch Aufrechnung in Höhe des Erstattungsanspruches erloschen.

Danach sei der vermeintliche Anspruch auf Einspeisevergütung jedenfalls durch wirksame Aufrechnung erloschen. Zumindest sei der Hilfswiderklage stattzugeben.

Schließlich rügt die Beklagte die Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör. Das Gericht habe seine Entscheidung über die Hilfswiderklage auf § 10 I 3 EEG gestützt. Es handele sich dabei um einen von beiden Parteien für unerheblich gehaltenen rechtlichen Gesichtspunkt, zu dem sie zuvor nicht hätten hinreichend Stellung nehmen können.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage kostenpflichtig abzuweisen,

hilfsweise,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 1.276.080,70 EUR (= 2.495.797 DM) nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatzüberleitungsgesetzes vom 9.6.1998 ab Rechtshängigkeit der Widerklage (25.10.2001) zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

sowie klageerweiternd,

die Beklagte zu verurteilen, 496.714,46 EUR (= 971.488,84 DM) nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz nach 1 DÜG seit dem 7.8.2001 an die C... AG, Filiale U... zu zahlen.

Die Nebenintervenientin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt auch hinsichtlich der klagerweiternden Anträge

die Klageabweisung.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Die Beklagte habe mit zwei unterschiedlichen Vertragsparteien einen Netzanschluß- sowie einen Einspeisungs- und Netznutzungsvertrag geschlossen. Ansprüche würden danach nur innerhalb der Vertragsverhältnisse bestehen. Kraft Natur des gesetzlichen Schuldverhältnisses bestehe auch ein Aufrechnungsverbot.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Akten Landgericht Potsdam 51 O 55/00 und Landgericht Potsdam 51 O 195/00 lagen zu Informationszwecken vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Gründe

I.

Die zulässige Berufung der Beklagten (§§ 511, 511 a I, 516, 518, 519 ZPO) ist unbegründet. Die von der Klägerin im Berufungsverfahren im Wege der zulässigen unselbständigen Anschlußberufung erweiterte Klage ist dagegen begründet.

1. Das Urteil des Landgerichts ist von der Beklagten mit der Berufung zulässig in vollem Umfang angefochten worden. Zwar ist nach dem zunächst innerhalb der Berufungsbegründungsfrist ausdrücklich gestellten Antrag nur die Abänderung des angefochtenen Urteils begehrt worden, soweit die Klage abgewiesen worden ist.

Ein ausdrücklich formulierter Antrag - hier auch hinsichtlich der abgewiesenen Hilfswiderklage - ist jedoch entbehrlich, wenn der Umfang der Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils und das Berufungsbegehren sich bestimmt genug aus der Berufungsbegründung ergeben (Zöller-Gummer, ZPO, 23. Aufl., Rn. 28 zu § 520 ZPO m.w.N.). So liegt es hier. Indem die Beklagte auf der letzten Seite ihrer Berufungsbegründung (Bl. 335 d.A.) ausgeführt hat, daß, sollte das Aufrechnungsverbot nicht greifen, zumindest der Widerklage stattzugeben sei, hat sie zum Ausdruck gebracht, die Hilfswiderklage auch in der Berufung weiterzuverfolgen und das Urteil des Landgerichts auch insoweit anzugreifen, als es die Hilfswiderklage abgewiesen hat.

2. Die Berufung ist unbegründet. Die Klage ist zulässig und begründet. Die auch im erweiterten Umfang unstreitige Klageforderung ist nicht durch Aufrechnung erloschen.

2.1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere hat das Landgericht seine Zuständigkeit als Kartellgericht zutreffend angenommen, weil die Sache, wie auch die Erörterung und Heranziehung von Bestimmungen des GWB als Anspruchsgrundlage für die Klageforderung zeigt, kartellrechtliche Bezüge aufweist.

Die im Wege der unselbständigen Anschlußberufung angebrachte Klageerweiterung ist zulässig. Der Zustimmung der Beklagten bedarf es hierzu nicht (Zöller-Gummer, ZPO, 22. Aufl., Rn. 9 zu § 528 ZPO). Verspätungsvorschriften stehen der Zulässigkeit der Klageerweiterung ebenfalls nicht entgegen, da sie nicht auf neues oder geändertes Vorbringen gestützt wird (Zöller-Gummer, a.a.O. m.w.N.).

2.2. Die Klage ist im vom Landgericht zuerkannten und im in der Berufung erweiterten Umfang begründet.

a) Die Klägerin ist aktivlegitimiert.

aa) Die Klägerin ist Betreiberin und Einspeisende, der ein Vergütungsanspruch gegen die Beklagte als Netzbetreiberin i.S. des § 2 I EEG zusteht. Das ergibt sich jedenfalls aus dem von den Parteien am 21.5./1.6.2001 geschlossenen Einspeisevertrag, in dem diese Stellung der Klägerin festgelegt worden ist.

bb) Der Aktivilegitimation steht die Abtretung sämtlicher mit der Klage geltend gemachter Ansprüche an die C... AG vom 6.2.2002 (Bl. 336-338 d.A.), d.h. nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage am 23.1.2001, nicht entgegen. Denn die Rechtshängigkeit schließt nicht das Recht der Klägerin aus, die streitbefangene Forderung abzutreten (§ 265 I ZPO). Die Abtretung hat auf den Prozeß keinen Einfluß (§ 265 II 1 ZPO).

Im übrigen würde die Klägerin auch in zulässiger gewillkürter Prozeßstandschaft klagen. Sie hat eine Ermächtigung der C... AG, Filiale U... vom 5.3.2002 u.a. zur gerichtlichen Geltendmachung dieser Forderung vorgelegt (Bl. 366 d.A.). Die Übertragbarkeit der geltend gemachten Forderung ergibt sich aus § 185 BGB. Die Klägerin hat auch ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung der zur Sicherung eines Anspruchs der C... AG gegen sie selbst abgetretenen Forderung. Daß die Position der Beklagten unzumutbar beeinträchtigt werden würde, ist nicht ersichtlich.

b) Für die Entscheidung über die Klageforderung ist uneingeschränkt das EEG maßgeblich, da Strom erst nach dem 1.4.2000, dem Tag des Inkrafttretens des EEG, in das Netz der Beklagten eingespeist worden ist.

Die der Berechnung der Klageforderung auch im erweiterten Umfang zugrundegelegten Mengen eingespeister Energie und die dafür geschuldete Vergütung sind unstreitig.

Auch die Zinshöhe ist nicht im Streit. Bei der Entscheidung über den Zinsantrag ist jedoch berücksichtigt worden, daß mit Wirkung vom 1.1.2002 an die Stelle des Basiszinssatzes nach dem Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz vom 9.6.1998 der Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuches (§ 247 BGB n.F.) getreten ist (Art. 229 § 7 Nr. 1 EGBGB).

c) Die Aufrechnung der Beklagten mit einer Forderung auf Erstattung von Netzanschlußkosten greift nicht durch. Der Beklagten steht die zur Aufrechnung gestellte Forderung auf Erstattung von Netzanschlußkosten gegenüber der Klägerin nicht zu.

aa) Die Aufrechnung ist zwar zulässig. Ein Aufrechnungsverbot besteht nicht.

Ein Aufrechnungsverbot ist weder gesetzlich normiert, noch vertraglich vereinbart.

Ein vertraglich - konkludent - vereinbartes Aufrechungsverbot ergibt sich nicht aus § 10 Nr. 5 des Einspeisevertrages der Parteien. Diese ausdrückliche Regelung betrifft lediglich die Aufrechnung mit nach diesem Vertrag von der Klägerin geschuldeten Vergütungen. Netzanschlußkosten sind davon nicht erfaßt. Aus dieser Regelung kann auch nicht im Umkehrschluß gefolgert werden, die Beklagte habe auch andere eventuelle Aufrechnungsmöglichkeiten aus der Hand geben wollen.

Die Aufrechnung ist allerdings auch ohne ausdrückliches Verbot ausgeschlossen, sei es nach § 157 BGB, sei es nach § 242 BGB, wenn die Eigenart des Schuldverhältnisses oder der Zweck der geschuldeten Leistung die Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar erscheinen läßt (Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl., Rn. 15 zu § 387 BGB m.w.N.). So liegt es hier aber nicht.

Zu Recht wendet sich die Beklagte gegen eine vom Landgericht vorgenommene Gleichstellung der Aufrechnung mit Mengenrabatten und Skonti, die im System der Mindestvergütungen für eingespeiste Energie nach dem EEG keinen Platz haben (vgl. Salje, Erneuerbare-Energien-Gesetz, 2. Aufl., Rn. 32 zu § 10). Mengenrabatte und Skonti widersprechen in der Tat dem durch die Festlegung von Mindestvergütungen zum Ausdruck gebrachten Anliegen des Gesetzgebers, Anlagenbetreibern i.S. des EEG eine gesicherte Rendite zukommen zu lassen. Aus der gesetzlichen Festlegung einer mindestens zu zahlenden Vergütung ergibt sich zwingend, daß diese zwar über-, jedoch nicht unterschritten werden darf.

Ein entscheidender Unterschied zwischen Mengenrabatten und Skonti einerseits sowie der Aufrechnung mit einer Gegenforderung andererseits besteht jedoch in folgendem: Mengenrabatte und Skonto haben eine unmittelbar mindernde Auswirkung auf die Höhe des Vergütungsanspruches des Anlagenbetreibers. Die Aufrechnung läßt jedoch die Vergütungsforderung des Anlagenbetreibers gegenüber dem Netzbetreiber als solche unberührt und bringt diese (lediglich) zum Erlöschen, soweit dem Netzbetreiber berechtigte Forderungen gegen den Einspeiser, die dieser ohnehin erfüllen musste, zustehen.

Zuzugeben ist demgegenüber der Klägerin, daß es auch bei der Klärung der Frage, ob wirksam aufgerechnet worden ist, darum geht, ob und in welchem Umfang die Forderung des Anlagenbetreibers auf Einspeisevergütung noch besteht. Wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt, kann es bei der Aufrechnung mit einem Anspruch auf Erstattung der Netzanschlußkosten zum einen um sehr erhebliche Beträge gehen. Zum anderen können dabei komplexe technische nur langwierig zu klärende Fragen zu beantworten sein, wenn etwa der Streit darum geht, ob bestimmte kostenintensive Maßnahmen des Netzbetreibers im Zusammenhang mit der Herstellung des Netzanschlusses dem Netzanschluß oder der Netzverstärkung zuzuordnen sind. Bis zu einer Entscheidung über den Anspruch auf Einspeisevergütung kann deshalb tatsächlich eine geraume Zeit vergehen, in der dem Anlagenbetreiber u.U. ungerechtfertigt Einspeisevergütung vorenthalten wird. Dennoch besteht entsprechend dem Anliegen des Gesetzgebers über die im einzelnen geregelten Mindestvergütungen kein Streit. Mit diesen können die Anlagenbetreiber, junge Unternehmen, fest rechnen. Allerdings können je nach dem vom Netzbetreiber behaupteten Umfang der Netzanschlußkosten erhebliche Forderungen im - wie hier - sechsstelligen Bereich "blockiert" werden. Das wäre jedoch auch dann der Fall, wenn die Aufrechnung unzulässig wäre. Denn dem Netzbetreiber stünde es frei, im Wege der Widerklage den Netzanschlußkostenerstattungsanspruch ebenfalls in dem Prozeß über den Stromeinspeisungsvergütungsanspruch geltend zu machen.

Auch die prozessuale Situation des Anlagenbetreibers würde durch ein Aufrechnungsverbot nicht verbessert. Ist die Aufrechung zulässig, kann das Gericht über die unstreitige oder entscheidungsreife Klageforderung durch Vorbehaltsurteil nach § 320 ZPO entscheiden, das in betreff u.a. der Zwangsvollstreckung als Endurteil anzusehen ist (§ 302 II ZPO). Die Entscheidung durch Vorbehaltsurteil nach § 302 ZPO steht im Ermessen des Gerichts, müsste aber billigem Ermessen entsprechend dann angeordnet werden, wenn der Streit über die Aufrechenbarkeit absehbar die wirtschaftliche Existenz des Einspeisers bedroht.

Wäre die Aufrechnung unzulässig, müßte der Netzbetreiber, um eine Entscheidung über seine Forderung auf Erstattung der Netzanschlußkosten in einem Verfahren zu erlangen, Widerklage erheben. Über Klage und Widerklage könnte dann durch Teilurteil nach § 301 ZPO entschieden werden. Auch die Entscheidung über die entscheidungsreife Klageforderung durch Teilurteil läge dabei im Ermessen des Gerichts.

bb) Die zulässige Aufrechnung ist jedoch unbegründet. Der Beklagten steht kein Anspruch auf Erstattung von Netzanschlußkosten gegen die Klägerin zu. Dabei kann dahinstehen, ob ein solcher Anspruch auf Erstattung von Netzanschlußkosten uneingeschränkt auf der Grundlage des am 1.4.2000 in Kraft getretenen EEG zu prüfen wäre oder sich teilweise aus dem bis zum 31.3.2000 geltenden Stromeinspeisungsgesetz ergeben würde, weil ein Teil der Netzanschlußleistungen im zeitlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes erbracht worden sind.

aaa) Die Beklagte hat keinen Erstattungsanspruch aus Vertrag. Ein Netzanschlußvertrag, in dem eine solche Erstattungspflicht geregelt ist, ist zwischen der Beklagten und der Klägerin nicht abgeschlossen worden. Einen solchen Vertrag, in dem auch die Erstattung von Netzanschlußkosten geregelt worden ist, hat die Beklagte vielmehr nur mit der Streithelferin der Klägerin abgeschlossen. Unabhängig davon, ob - worum zwischen den Parteien gestritten wird - dieser Vertrag wirksam ist, kann die Beklagte aus diesem jedenfalls keine Ansprüche gegenüber der Klägerin herleiten.

bbb) Der Beklagten steht auch kein Anspruch auf Erstattung der Netzanschlußkosten aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis zur Seite. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 10 I 1 EEG. Diese Bestimmung begründet keinen eigenständigen Kostenerstattungsanspruch des Netzbetreibers, der ggf. auch neben einem vertraglichen Anspruch stehen könnte. Sie enthält keine Kostenerstattungsregelung, sondern eine Kostentragungsregelung. Diese Norm regelt nur, daß der Anlagenbetreiber bei Inanspruchnahme des Netzbetreibers auf Herstellung des Netzanschlusses aus § 3 I EEG die Kosten zu tragen hat.

Aus dem Wortlaut ergibt sich, daß eine Leistung des Anlagenbetreibers an den Netzbetreiber nicht angeordnet wird. Anders der eine Vergütungsregelung beinhaltende § 3 I 1 EEG: Hier wird eine Leistung des Vergütungspflichtigen an den Vergütungsberechtigten angeordnet. Die umstrittene Frage, ob durch § 3 I 1 EEG unmittelbare Leistungsansprüche oder ein Kontrahierungszwang und Vertragsabschlußanspruch begründet werden, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn wenn vom Gesetzgeber ein gesetzliches Schuldverhältnis mit der Folge von unmittelbar sich aus dem Gesetz ergebenden Leistungsansprüchen der Beteiligten hinsichtlich der Netzanschlußkosten gewollt gewesen wäre, hätte es nahegelegen, daß er § 10 I 1 EEG zumindest in § 3 I 1 EEG vergleichbarer Weise formuliert hätte. Die Statuierung einer Kostentragungspflicht des Anlagenbetreibers statt einer Kostenerstattungspflicht spricht auch im übrigen gegen die Annahme eines gesetzlichen Schuldverhältnisses. Denn bei gesetzlichen Schuldverhältnissen wie denen aus Geschäftsführung ohne Auftrag, aus Delikt oder aus ungerechtfertigter Bereicherung sind - § 3 I 1 EEG vergleichbar- Schuldner und Gläubiger ausdrücklich bestimmt und eine Leistung vom Schuldner an den Gläubiger angeordnet. Daran fehlt es in § 10 I 1 EEG.

Dieses aus dem Wortlaut gewonnene Auslegungsergebnis wird bestätigt durch eine an Sinn und Zweck der Regelung ausgerichtete Auslegung. Denn es bedarf keiner Begründung eines (zusätzlichen) gesetzlichen Schuldverhältnisses, vielmehr lediglich der Klärung, wer welche Kosten zu tragen hat, wenn der Anlagenbetreiber den Netzbetreiber auf Herstellung des Netzanschlusses aus § 3 I EEG in Anspruch nimmt. Ist das der Fall, kann der Netzbetreiber im Rahmen dieses gesetzlichen Schuldverhältnisses die notwendigen Netzanschlußkosten als Beauftragter oder Geschäftsführer des Anlagenbetreibers erstattet verlangen.

Schließt - wie hier - der Netzbetreiber mit einem Dritten einen Vertrag über die Herstellung des Netzanschlusses, besteht mit dem Dritten ein vertragliches Schuldverhältnis. Erbringt der Netzbetreiber die Leistung des Netzanschlusses an den Dritten, schuldet dieser auch die vertraglich vereinbarte Gegenleistung, in diesem Fall also die Streithelferin der Klägerin.

Stellt sich dagegen heraus, daß der Vertrag, auf Grund dessen der Netzbetreiber den Netzanschluß hergestellt hat, unwirksam ist, besteht das gesetzliche Schuldverhältnis der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 I 1 Alt. 1 BGB).

Auch bei historischer Betrachtung ergibt sich ein gesetzliches Schuldverhältnis aus § 10 I 1 EEG nicht.

Das StrEG als Vorgängerregelung des EEG hatte zur Frage, wer die im Falle einer Stromeinspeisung aus regenerativen Energiequellen entstehenden, nicht vergütungsbezogenen Zusatzkosten zu tragen hat, keine Regelung getroffen. Dabei ging es zum einen um die Netzanschlußkosten, zum anderen um die Netzverstärkungskosten. Nach der Rechtsprechung des BGH zu dieser Frage (RdE 1994, 70, 72) hatte in Analogie zu kaufrechtlichen Regeln und unter Rückgriff auf § 448 BGB das einspeisende Unternehmen die Anschlußkosten zu tragen. Diese Rechtsprechung nachvollziehend hat der Gesetzgeber nunmehr die ausdrückliche Regelung über die Pflicht des Anlagenbetreibers zur Erstattung der notwendigen Netzanschlußkosten in § 10 I 1 EEG getroffen.

Dabei ging es jedoch ausschließlich um den Fall, daß der Anlagenbetreiber selbst den Netzbetreiber mit der Herstellung des Netzanschlusses beauftragt, d.h., ihn aus dem StrEG bzw. dem EEG darauf in Anspruch nimmt. Nur in diesem Leistungsverhältnis kann auf Grund der gesetzlichen Verpflichtung des Netzbetreibers dem Anlagenbetreiber gegenüber zur Herstellung des Netzanschlusses die Frage virulent werden, wer die hierfür anfallenden Kosten zu tragen hat. Stellt der Netzbetreiber auf Grund anderweitiger vertraglicher Regelungen den Netzanschluß her, kann die Frage der Netzanschlußkosten nur in diesem Verhältnis geregelt werden.

Gestützt werden diese Erwägungen durch die Regelung in § 10 I 3 EEG. Danach kann der Anlagenbetreiber einen fachkundigen Dritten mit der Herstellung des Netzanschlusses beauftragen. Ist das der Fall, bedarf es nicht der Regelung der Kostenerstattung zwischen dem Netzbetreiber und dem Anlagenbetreiber. Der Anlagenbetreiber hat die Ansprüche des von ihm beauftragten Dritten zu erfüllen. Vergleichbar liegt es hier, nachdem die von der Klägerin beauftragte Nebenintervenientin die Beklagte verpflichtet hat. Die Leistungen der Beklagten sind nur in diesem Verhältnis erbracht worden. Gegenansprüche, auch soweit sie sich als Bereicherungsansprüche darstellen, können daher auch nur in diesem Verhältnis geltend gemacht werden.

Einen Anspruch der Beklagten auf Erstattung der Netzanschlußkosten aus gesetzlichem Schuldverhältnis gegen die Klägerin kann auch der Umstand nicht begründen, daß die Nebenintervenientin einen Anspruch auf Netzanschluß der von der Klägerin betriebenen Windkraftanlage im Wege der einstweiligen Verfügung gegen die Beklagte durchgesetzt hat. Diesen Anspruch hat sie zum einen zwar als fremdes Recht geltend gemacht, jedoch in eigenem Namen in gewillkürter Prozeßstandschaft. Zum anderen hat sie diesen Anspruch jedoch auch aus eigenem Recht auf Grund des mit der Beklagten abgeschlossenen Netzanschlußvertrages geltend gemacht. Dadurch sind deshalb keine Leistungsbeziehungen zwischen der Beklagten und der Klägerin begründet worden.

d) Die Klageforderung ist auch nicht durch Aufrechnung der Beklagten gegenüber der Nebenintervenientin erloschen. Zwischen diesen beiden bestand keine Aufrechungslage, weil die Nebenintervenientin nicht Gläubigerin des Einspeisungsvergütungsanspruches ist.

2.3. Über die Hilfswiderklage war nicht zu entscheiden, da die Bedingung, unter der sie erhoben war - Nichdurchgreifen der Aufrechnung wegen Unzulässigkeit - nicht vorliegt.

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 543 II Nr. 1 ZPO).