Tenor

in dem Rechtsstreit

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter Raebel, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape und die Richterin Möhring

am 17. November 2011 beschlossen:

Dem Kläger wird gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung und Begründung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 13. Januar 2011 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt.

Die Kosten des ersten und des zweiten Rechtszugs werden nach einvernehmlicher Erledigungserklärung wegen eines Zinsteils gegeneinander aufgehoben.

Die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde haben die Beklagten zu tragen.

Der Streitwert der Nichtzulassungsbeschwerde wird bis zum 19. September 2011 auf 25.000 EUR, ab 20. September 2011 auf 15.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger will, nachdem ihm Restschuldbefreiung erteilt worden ist, erreichen, dass die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Eintragung der Forderungen des Rechtsvorgängers der Beklagten in die Insolvenztabelle in Höhe eines Betrages von 25.000 EUR für unzulässig erklärt wird. Das Landgericht hat die Klage ab- und das Oberlandesgericht die Berufung zurückgewiesen. Der Senat hat dem Kläger Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Nichtzulassungsbeschwerde bewilligt, soweit der Kläger die Zwangsvollstreckung wegen der den gesetzlichen Zinssatz (bis 30. April 2000 in Höhe von 4 vom Hundert und vom 1. Mai bis 18. Juni 2000 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz) übersteigenden titulierten Zinsforderung für unzulässig erklären lassen wollte. Der Kläger hat form- und fristgerecht Wiedereinsetzung beantragt und die Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Vor Ablauf der Begründungsfrist haben die Beklagten erklärt, sie wollten wegen der den gesetzlichen Zinssatz übersteigenden titulierten Zinsforderung die Zwangsvollstreckung nicht mehr betreiben. Daraufhin hat der Kläger innerhalb der Begründungsfrist die Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, die Kosten des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde den Beklagten aufzuerlegen. Die Beklagten sind diesem Antrag, nach § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO belehrt, nicht entgegengetreten.

II.

Dem Kläger war gemäß §§ 233, 234 ZPO Wiedereinsetzung zu gewähren, nachdem er nach (eingeschränkter) Bewilligung der Prozesskostenhilfe für die Nichtzulassungsbeschwerde diese frist- und formgerecht eingelegt, sie begründet und Wiedereinsetzung beantragt hat.

III.

1. Über die Kosten des Rechtsstreits für alle Instanzen war - trotz des eingeschränkten Kostenantrags - gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO von Amts wegen zu entscheiden. Denn der Senat hätte auch ohne jeden Kostenantrag über die Kosten des gesamten Rechtsstreits befinden müssen (BGH, Beschluss vom 27. November 1996 - XII ZR 249/95, NJW-RR 1997, 510; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 91a Rn. 22). Den Beklagten sind unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde aufzuerlegen, im Übrigen waren die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben (§ 91a ZPO).

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hatte gute Erfolgsaussichten. Nach § 302 Nr. 1 InsO in der Fassung vom 5. Oktober 1994 (BGH, Beschluss vom 30. September 2010 - IX ZA 35/10, NZI 2011, 25 Rn. 3) werden Verbindlichkeiten des Schuldners aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung von der Erteilung der Restschuldbefreiung nicht berührt. Der Kreis der gemäß § 89 Abs. 2 Satz 2, § 302 Nr. 1 InsO, § 850 f Abs. 2 ZPO, § 393 BGB privilegierten Forderungen bestimmt sich danach, welche Rechtsfolgen das materielle Schadensrecht an die begangene unerlaubte Handlung knüpft. Die Kosten der Rechtsverfolgung und die Verzugszinsen werden vom Schadensersatzanspruch aus §§ 823 ff, 249 ff BGB erfasst (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2010 - IX ZR 247/09, BGHZ 187, 337 Rn. 24; vom 21. Juli 2011 - IX ZR 151/10, NJW 2011, 2966 Rn. 7, 16; für § 850f Abs. 2 ZPO: BGH, Beschluss vom 10. März 2011 - VII ZB 70/08, WM 2011, 944 Rn. 14 ff). Entsprechendes gilt für § 849 BGB (BGH, Urteil vom 18. November 2010 - IX ZR 67/10, ZInsO 2011, 102 Rn. 15 ff), der vorliegend zur Anwendung kommt, so dass die Beklagten ab Auszahlung der betrügerisch erlangten Darlehensvaluta an den Kläger die gesetzlichen Zinsen verlangen können (BGH, Urteil vom 26. November 2007 - II ZR 167/06, NJW 2008, 1084 Rn. 3 ff).

Dass es sich bei den titulierten Zinsen in voller Höhe um deliktische Forderungen handelt, ist von den Beklagten hingegen nicht dargelegt. Vielmehr handelte es sich ausweislich des titulierten Schuldanerkenntnisses um die sich aus den vorangegangenen Darlehensverträgen ergebende "mittlere Verzinsung", mithin der Höhe nach um den vertraglich vereinbarten Zins. Dieser ist als vertraglicher Anspruch von der Restschuldbefreiung nach § 302 Nr. 1 InsO nicht ausgenommen.

3. Die in den Vorinstanzen angefallenen Kosten waren gegeneinander aufzuheben, weil der Kläger dort seinen Antrag nicht auf die Zinsen beschränkt hat, sondern insgesamt die Zwangsvollstreckung (in Höhe von 10.000 EUR im ersten Rechtszug und in Höhe von 25.000 EUR im zweiten Rechtszug) für unzulässig erklären lassen wollte. Insoweit erscheint dem Senat die Kostenaufhebung billig, denn die Klage und die Berufung hätten teilweise ab- und zurückgewiesen werden müssen. 

Unterschrift

Kayser Raebel Lohmann

Pape Möhring

Vorinstanz

LG Köln; 22.04.2010; 2 O 622/09 / OLG Köln; 13.01.2011; 7 U 86/10