Normenkette

StGB § 22 StGB § 55 Abs. 1 StGB § 263

Vorinstanz

LG Hamburg; 09.01.2004; 1 Ss 77/04

Leitsatz

Eine Tat ist nicht im Sinne des § 55 Abs. 1 StGB vor einer früheren Verurteilung "begangen" worden, wenn sie seinerzeit versucht und noch offen war, ob sie zur Vollendung gelangen werde. Folglich scheidet eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung aus, wenn zum Zeitpunkt der früheren Verurteilung zwar der Betrugstäter die Täuschungshandlung vorgenommen hatte, aber das Betrugsopfer eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung weder getroffen noch endgültig abgelehnt hatte.

Hanseatisches Oberlandesgericht

2. Strafsenat

Tenor

II - 137/04

In der Strafsache

gegen

hier betreffend Revision des Angeklagten gegen das Urteil der Kleinen Strafkammer 4 des Landgerichts Hamburg vom 9. Januar 2004

hat der 2. Strafsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg - zu Ziff. 2. auf Antrag der Staatsanwaltschaft - nach Anhörung des Beschwerdeführers am 3. November 2004 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Harder

den Richter am Oberlandesgericht Dr. Augner

die Richterin am Oberlandesgericht Rolf-Schoderer

einstimmig gemäß § 349 Abs. 2 u. 4 StPO beschlossen:

Tenor

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kleine Strafkammer 4, vom 9. Januar 2004 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und insoweit die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts Hamburg zurückverwiesen.

2. Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Gründe

I.

Das Amtsgericht Hamburg-Altona hat den Angeklagten am 24. Juli 2003 wegen versuchten Betruges zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen à Euro 15,-- verurteilt. Die dagegen am 30. Juli 2003 eingelegte Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Hamburg am 9. Januar 2004 "mit der Maßgabe verworfen, dass er unter Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe aus der Verurteilung des Amtsgerichts Hamburg vom 2. April 2002 (144 - 66/02) zu einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten mit Bewährung und der Verurteilung aus dem Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 7 (sieben) Monaten verurteilt wird", und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt (gemeint: Verwerfung der Berufung des Angeklagten mit der Maßgabe, dass der Angeklagte unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 2. April 2002 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird). Die am 16. Januar 2004 eingelegte Revision des Angeklagten ist nach unwirksamer Urteilszustellung vom 19. Februar 2004 durch Verteidigerschriftsatz am 19. März 2004 mit dem Antrag auf Urteilsaufhebung und Freisprechung, hilfsweise Zurückverweisung der Sache, und Ausführungen im Sinne einer Sachrüge begründet worden. Nach wegen andauernd fehlerhafter richterlicher Zustellungsverfügung erneut unwirksamer Zustellung vom 5. Mai 2004 ist das Urteil am 14. Juli 2004 dem Mitverteidiger Rechtsanwalt A., dessen Vollmacht sich seit dem 7. Juni 2002 bei den Akten befindet (§ 145 a Abs. 1 StPO) und der sich durch Schriftsatz des vorherigen Alleinverteidigers Rechtsanwalt B. am 11. September 2002 - unter Briefkopf Rechtsanwalt A. erstmalige Formulierung "unser" (statt "mein") Mandant - als Verteidiger im Verfahren gemeldet hatte (zum Beginn der Verteidigerstellung vgl. Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl., § 137 Rdn. 4 m.w.N.), wirksam zugestellt worden. Eine weitere Revisionsbegründung ist nicht eingereicht worden. Die Generalstaatsanwaltschaft hat auf Verwerfung der Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO angetragen.

II.

Die Revision des Angeklagten ist zulässig (§§ 333, 341, 344, 345 StPO), aber zum Schuldspruch unbegründet, während sie zum Rechtsfolgenausspruch jedenfalls vorläufigen Erfolg hat.

1. Zum Schuldspruch hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler, auf dem die Entscheidung beruht, zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

2. Der Rechtsfolgenausspruch und die zugehörigen Feststellungen halten der durch die allgemeine Sachrüge veranlassten materiell-rechtlichen Prüfung nicht stand.

a) Bei der Bemessung der Geldstrafe für den versuchten Betrug hat das Landgericht strafschärfend gewertet, der Angeklagte sei vorbestraft und habe die Tat während einer laufenden Bewährungszeit begangen (UA S. 15). Diese Wertung ist durch die vom Landgericht getroffenen Feststellungen nicht gedeckt.

aa) Ihnen zufolge hat der Angeklagte den Betrug zum Nachteil seines Hausratversicherers dadurch versucht, dass er im Januar 2002 über einen Versicherungsmakler eine Schadensaufstellung, die bei dem angezeigten Einbruchdiebstahl nicht entwendete Sachen einschloss, an den Versicherer einreichte (UA S. 4) und am 4. März 2002 gegenüber einem Beauftragten des Versicherers und dem Versicherungsmakler nähere Angaben zu diesen angeblich entwendeten Sachen machte (UA S. 5); "später" lehnte der Versicherer die Schadensregulierung ab. Demgegenüber datiert die vom Landgericht festgestellte einzige Vorstrafe - zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe von fünf Monaten wegen falscher uneidlicher Aussage - erst vom 2. April 2002; die Bewährungszeit lief ab Rechtskraft des diesbezüglichen Urteils des Amtsgerichts Hamburg am 10. April 2002 (UA S. 3).

Damit war der Angeklagte zur Zeit seiner den Schuldumfang wesentlich bestimmenden Handlungen im Januar 2002 und am 4. März 2002 weder vorbestraft noch handelte er während der Bewährungszeit. Die Verurteilung und die Bewährungsaufsicht vermochten zu den Handlungszeiten keine warnende Wirkung gegenüber dem Angeklagten zu entfalten (zur Strafschärfung wegen Hinwegsetzens über von Vorstrafen ausgehende warnende Wirkungen vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 52. Aufl., § 46 Rdn. 38 m.w.N.). Dass das Landgericht entgegen dem Wortlaut seiner Zumessungserwägung nicht die Vorstrafe, sondern - losgelöst von der zeitlichen Reihenfolge - die der Vorstrafe zu Grunde liegende, dann zur eigenen ohne Bindung an das frühere Urteil gewonnenen Überzeugung des Landgerichts (vgl. näher BGH in NJW 1997, 2828) begangen worden sein müssende Tat erschwerend hat werten wollen (zur von der Nichtbeachtung einer Warnung durch Vorstrafe zu unterscheidende Schärfung wegen aus wiederholtem Rechtsbruch zu schließender schulderhöhender bzw. spezialpräventiv zu begegnender innerer Einstellung des Täters vgl. Schäfer, Praxis der Strafzumessung, 3. Aufl., Rdn. 362, 364 f m.w.N.), lässt auch der Urteilszusammenhang nicht erkennen; mit einem solchen gedanklichen Ansatz wäre auch die schärfende Berücksichtigung der Tatbegehung in laufender Bewährungszeit unvereinbar. Die Erwägung des Landgerichts, die Vorstrafe habe "auch" unwahre Angaben zum Gegenstand gehabt (UA S. 15), taugt nicht als Anhaltspunkt für eine Strafschärfung allein mit Hinblick auf die innere Einstellung des Angeklagten; auch für das Schärfungsmoment des Warneffektes kann die Art des der Vorstrafe zu Grunde liegenden Deliktes bedeutsam sein (vgl. Schäfer, a.a.O., Rdn. 368 m.w.N.).

bb) Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht ohne den Rechtsfehler auf eine geringere Geldstrafe erkannt hätte. Es hat als strafschärfend an erster Stelle die Vorstrafe und das Bewährungsversagen erörtert; als weiteren Strafschärfungsgrund hat es daneben nur die Höhe der erstrebten Beute von knapp DM 7.000,-- gestellt.

Allerdings erscheint die erkannte Rechtsfolge von 120 Tagessätzen Geldstrafe als angemessen. Gleichwohl übt der Senat sein durch § 354 Abs. 1a StPO in der Fassung des Art. 3 Nr. 15 c 1.Justizmodernisierungsgesetz vom 24. August 2004 (BGBl I, 2198, 2203) eingeräumtes Ermessen, bei angemessener Rechtsfolge von einer Urteilsaufhebung abzusehen, dahin aus, auch die Einzelgeldstrafe aufzuheben, da wegen der erforderlichen Aufhebung der Gesamtstrafe (dazu nachstehend lit. b)) eine Zurückverweisung der Sache ohnehin unumgänglich ist sowie die der Einzelstrafenbemessung und Gesamtstrafenbildung zu Grunde liegenden Rechtsfehler betreffend das zeitliche Verhältnis von Urteil in anderer Sache und Tat in vorliegender Sache eng zusammenhängen.

b) Das Landgericht hat eine nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 2. April 2002 gebildet. Das Vorliegen einer Gesamtstrafenlage im Sinne des § 55 StGB wird durch die vom Landgericht getroffenen Feststellungen nicht gedeckt.

aa) Gemäß § 55 Abs. 1 StGB sind die Vorschriften über die Gesamtstrafenbildung und -bemessung (§§ 53, 54 StGB) auch anzuwenden, wenn ein anderweitig rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn bereits erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, im späteren Verfahren wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Das bedeutet vorliegend, dass der verfahrensgegenständliche versuchte Betrug vor dem Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 2. April 2002 "begangen" worden sein muss.

Wann in diesem Sinne eine Tat "begangen" ist, wird unterschiedlich bewertet. Nach überwiegender Auffassung ist maßgeblich die Beendigung der Tat (BGH in NJW 1999, 1344, 1346; Tröndle/Fischer, a.a.O., § 55 Rdn. 7 m.w.N.), also der Zeitpunkt des tatsächlichen Endes des gesamten Handlungsgeschehens, mit dem das Tatunrecht seinen Abschluss findet (vgl. BGHSt 20, 194, 196; Tröndle/Fischer, a.a.O., § 22 Rdn. 6 m.w.N.). Anderer Ansicht zufolge ist die Vollendung der Tat maßgeblich (Samson/Günther in SK-StGB, § 55 Rdn. 6), also derjenige Zeitpunkt, zu welchem alle Tatbestandsmerkmale des Straftatbestandes erfüllt sind (vgl. Tröndle/Fischer, a.a.O., § 22 Rdn. 4). Auf den Zeitpunkt einer so verstandenen Vollendung abzustellen, scheidet im Falle der, wie hier, nur versuchten Straftat aus.

Aus einer Maßgeblichkeit der Beendigung folgt indes nicht, dass eine versuchte Straftat begangen im Sinne des § 55 Abs. 1 StGB ist, sobald der Versuch beendet ist. Deshalb erweist es sich hier noch nicht als Lücke der Urteilsfeststellungen, dass sie sich nicht dazu verhalten, ob der Angeklagte bereits zwischen seinem letzten aktiven Tun am 4. März 2002 und dem Urteil vom 2. April 2002 glaubte, alles zur Tatbestandsverwirklichung Erforderliche getan zu haben (zu den Voraussetzungen der Versuchsbeendung vgl. Tröndle/Fischer, a.a.O., § 24 Rdn. 14 m.w.N.). Aus der Funktion des § 55 StGB folgt, dass in Versuchsfällen ein modifiziertes Abgrenzungskriterium für den Begehungszeitpunkt im Sinne dieser Vorschrift heranzuziehen ist:

Geltungsgrund des § 55 StGB ist, dass nicht von der zufälligen Reihenfolge verschiedener Verfahren und Urteile abhängen soll, ob dem Täter die Vor- oder Nachteile einer bei gemeinsamer Aburteilung nach §§ 53, 54 StGB möglichen Gesamtstrafenbildung treffen (vgl. Tröndle/Fischer, a.a.O., § 55 Rdn. 2 m.w.N.). Entscheidend ist somit, ob zur Zeit des früheren Urteils (hier: 2. April 2002) die jetzt verhandelte Tat (hier: versuchter Betrug zum Nachteil des Versicherers) hätte mit abgeurteilt werden können. An einer solchen Aburteilbarkeit fehlt es, wenn zum Zeitpunkt der früheren Verhandlung der Schuldumfang noch offen war. So lange wegen fehlenden Abschlusses des tatbestandsmäßigen Geschehensablaufes der Versuch noch zur Vollendung gelangen kann, steht der Schuldumfang noch nicht fest und entzieht sich die Tat einer Mitaburteilung. Anderenfalls würde an die Stelle der durch § 55 StGB intendierten Ausschaltung von Zufällen das zufällige Moment treten, in welchem Stadium des Tatgeschehensablaufes über eine andere Tat verhandelt wird und dort die gleichsam noch nicht zum Ruhen gekommene Tat als versucht oder vollendet abgeurteilt wird.

Damit stimmt im Ergebnis die Revisionsrechtsprechung zur Anwendung des § 55 StGB bei Anstiftern und Gehilfen, wenn die Haupttat sich noch im Versuchsstadium befindet, überein (BGH in NStZ 1994, 482; OLG Stuttgart in MDR 1992, 177). Danach ist trotz der gesetzlichen Regelung in § 8 StGB, dass eine Tat unabhängig vom Erfolgseintritt zu der Zeit begangen ist, zu welcher der Teilnehmer gehandelt hat, nicht dieser Zeitpunkt für die Anwendung des § 55 StGB maßgeblich, wenn die Haupttat sich noch im Versuchsstadium befand und ungewiss war, ob der Versuch zum Erfolg führen werde, also offen ist, ob zur versuchten oder vollendeten Haupttat angestiftet bzw. geholfen wurde.

Folglich scheidet eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung auch für den Haupttäter aus, wenn die Tat zur Zeit der früheren Verurteilung sich im Versuchsstadium befand und der spätere Eintritt der Vollendung noch möglich war (im Ergebnis ebenso auf der Grundlage der h.M. - Beendigung maßgeblich - Stree in Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl., § 55 Rdn. 12; auf der Grundlage der abweichenden Ansicht Samson/Günther, a.a.O.). Wenn jedoch der Angriff auf das betroffene Rechtsgut seinen unabänderlichen Abschluss gefunden hat, weil etwa die Beute für den Täter endgültig unzugänglich geworden ist, ist die Tat beendet (vgl. BGH in NJW 1985, 814; Eser in Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl., Vorbem. § 22 Rdn. 4) und erschließt sich der Schuldumfang der Bewertung in einer früheren Hauptverhandlung.

Ob vorliegend eine Gesamtstrafenlage besteht, kann nach den insoweit lückenhaften Urteilsfeststellungen nicht bewertet werden. Der mit dem Einreichen der Schadensmeldung im Januar 2002 versuchte Betrug war mit der letzten festgestellten Handlung des Angeklagten am 4. März 2002 (vertiefende wahrheitswidrige Angaben zum angeblichen Stehlgut) nicht vollendet; ob die Tat vom Versuch zur Vollendung fortschreiten könnte, blieb bis zur Ablehnung der Schadensregulierung durch den Versicherer offen (vgl. insoweit im Tatsächlichen gleich gelagert BGH in NStZ 1994, 482). Das Landgericht hat lediglich festgestellt, der Versicherer habe "später" die Schadensregulierung abgelehnt; ob dieses vor oder nach dem anderweitigen Urteil vom 2. April 2002 erfolgt ist, gibt das Landgericht weder ausdrücklich noch dem Zusammenhang nach an.

bb) Wegen dieser Feststellungslücke ist der Gesamtstrafenausspruch aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. Eine Verweisung in das Nachtragsverfahren gemäß § 354 Abs. 1b StPO i.d.F. des Art. 3 Nr. 15c 1.Justizmodernisierungsgesetz ist nicht veranlasst.

Der Schuldspruch wird durch die Feststellungslücke nicht gefährdet. Zwar wird der Schuldumfang im Wesentlichen dadurch mitbestimmt, ob die Tat versucht oder vollendet ist. Vorliegend geht es jedoch nicht um die Frage, ob Versuch oder Vollendung vorlag, sondern allein um den Zeitpunkt, ab wann die Tat sich nicht mehr vom Versuch zur Vollendung entwickeln konnte. Dieser Zeitpunkt ist funktionell für die Frage der nachträglichen Gesamtstrafenbildung, nicht jedoch für den Schuldumfang der allemal nur versuchten Tat erheblich.

Damit reicht es aus, wenn das allein über die Rechtsfolgen neu entscheidende Tatgericht ergänzend zu den bestandskräftigen, den rechtskräftigen Schuldspruch tragenden Feststellungen den Zeitpunkt der Ablehnung durch den Versicherer feststellt.

III.

Das neu entscheidende Landgericht wird zur Bestimmung der Tagessatzhöhe der Geldstafe auch das für den Unterhaltsaufwand maßgebliche Alter der Kinder feststellen und den bei einer hohen Tagessatzzahl von mehr als 90 Tagessätzen in Betracht kommenden sogenannten Bedrückungsabschlag auf die rechnerisch ermittelte Tagessatzhöhe (vgl. Tröndle/Fischer, a.a.O., § 40 Rdn. 24 m.w.N.) berücksichtigen.