Normenkette

ZPO § 56 ZPO § 494 a ZPO § 494 a Abs. 1 ZPO § 494 a Abs. 2 ZPO § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO § 494 a Abs. 2 Satz 2 ZPO § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO § 567 Abs. 2

Vorinstanz

LG Neubrandenburg; 03.02.2004; 3 OH 24/01

Oberlandesgericht Rostock

Tenor

Geschäftsnummer 7 W 21/04

In dem selbständigen Beweisverfahren

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch den Richter am Oberlandesgericht B. - als Einzelrichter -

am 11.03.2004 beschlossen:

Tenor

1.

a) Auf die sofortige Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Landgericht Neubrandenburg vom 03.02.2004, soweit es damit unter Ziff. II. die Kosten des Beweissicherungsverfahrens den Antragstellern auferlegt hat, abgeändert und insoweit wie folgt neu gefasst:

Die Antragsteller haben die der Antragsgegnerin zu 1. im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten zu tragen.

Der Antrag der Antragsgegnerin zu 2. vom 04.09.2003 wird zurückgewiesen.

b) Die darüber hinausgehende sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

c) Die Antragsteller tragen die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Beschwerdewert von bis zu 2.000,00 EUR sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 1. im Beschwerdeverfahren.

Die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller im Beschwerdeverfahren tragen diese zu 1/3 und die Antragsgegnerin zu 2. zu 2/3.

Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 2. und des Streithelfers im Beschwerdeverfahren tragen diese jeweils selbst.

2.

a) Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Landgerichts Neubrandenburg vom 03.02.2004, soweit es damit unter Ziff. III. den Streitwert auf 54.980,00 EUR festgesetzt hat, aufgehoben.

b) Das Beschwerdeverfahren ist insoweit gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Gründe

I.

Mit Beschluss vom 26.02.2002 ordnete das Landgericht auf Antrag der Antragsteller im Wege des selbständigen Beweisverfahrens die Einholung eines Sachverständigengutachtens zwecks Klärung des Vorhandenseins von Baumängeln und deren Ursächlichkeit an.

Die Antragsgegnerin zu 2. verkündete ihrem Subunternehmer, Herrn T., den Streit, mit der Aufforderung, auf ihrer Seite dem Verfahren beizutreten. Der Beitritt erfolgte sodann.

Den Parteien wurde nach Erstellung des Sachverständigengutachtens Gelegenheit gegeben, dazu Stellung zu nehmen.

Nach Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens setzte das Landgericht mit Beschluss vom 03.06.2003 den Gegenstandswert auf 32.480,00 EUR fest (Bl. 114 R d. A.) entsprechend der im Gutachten ermittelten Mängelbeseitigungskosten.

Mit Schriftsatz vom 06.06.2003 (Bl. 118 d. A.) beantragte die Antragsgegnerin zu 1., den Antragstellern eine Frist zur Klageerhebung gem. § 494 a ZPO zu setzen.

Daraufhin gab das Landgericht mit Beschluss vom 08.07.2003 (Bl. 120 R d. A.) den Antragstellern gem. § 494 a ZPO auf, binnen 4 Wochen nach Zustellung des Beschlusses Klage zu erheben.

Zwischenzeitlich hatte der erkennende Senat mit Urteil vom 22.05.2003 in einem Rechtsstreit zwischen der Antragsgegnerin zu 2. als Klägerin und den Antragstellern als Beklagte die Antragsteller zur Zahlung von Werklohn Zug um Zug gegen Beseitigung der vom Sachverständigen im vorliegenden Verfahren festgestellten Mängel verurteilt. Gegen dieses Urteil hatte die Antragsgegnerin zu 2. Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH eingelegt.

Im Hinblick darauf beantragten die Antragsteller, die ihnen gesetzte Frist zur Klageerhebung bis Ende Oktober 2003 zu verlängern, da bei Rechtskraft der bezeichneten Entscheidung mit einer Nachbesserung seitens der Antragsgegnerin zu 2. zu rechnen sei, womit der Hauptsacheanspruch der Antragsteller erfüllt und damit erledigt wäre.

Die Antragsgegnerin zu 1. und die Antragsgegnerin zu 2. wandten sich gegen eine Klageerhebungsfristverlängerung. Das Landgericht beschied den Antrag zunächst nicht.

Mit Schriftsatz vom 19.08.2003, berichtigt durch Schriftsatz vom 01.09.2003, hat die Antragsgegnerin zu 1. sodann beantragt, die Kosten des Verfahrens den Antragstellern aufzuerlegen, nachdem die Klage nicht fristgemäß erhoben worden sei. Einen entsprechenden Antrag hat die Antragsgegnerin zu 2. mit Schriftsatz vom 04.09.2003 gestellt.

Mit Beschluss vom 03.02.2004 hat das Landgericht nunmehr die Klageerhebungsfrist bis zum 31.10.2003 verlängert und gleichzeitig die Kosten des Beweissicherungsverfahrens gem. § 494 a Abs. 2 S. 1 ZPO den Antragstellern auferlegt, weil sie auch während der verlängerten Frist eine Klage in der Hauptsache nicht erhoben hätten. Beide Antragsgegner hätten einen entsprechenden Antrag gestellt.

Zudem hat das Landgericht mit benanntem Beschluss den Streitwert auf 54.980,00 EUR festgesetzt, da dieser Betrag der Kostenschätzung auf Seite 14 des Gutachtens entspräche.

Gegen diesen Beschluss, der ihren Verfahrensbevollmächtigten am 04.02.2004 zugestellt wurde, wenden sich die Antragsteller mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 10.02.2004, eingegangen beim Landgericht am 11.02.2004.

Sie sind der Auffassung, ihnen seien zu Unrecht die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auferlegt worden. Bereits mit ihrem Fristverlängerungsantrag hätten sie auf den parallel beim OLG Rostock anhängigen Werklohnvergütungsrechtsstreit hingewiesen. In der Entscheidung sei das im selbständigen Beweisverfahren vorgelegte Gutachten zugrundegelegt worden. Das Urteil sei nunmehr rechtskräftig. Danach sei die Antragsgegnerin zu 2. verurteilt worden, die festgestellten Mängel zu beseitigen. Die Antragsgegnerin zu 2. habe sich überdies zur Mängelbeseitigung verpflichtet und diese anerkannt, wobei jedoch aufgrund der Witterungsbedingungen mit den Arbeiten erst im Frühjahr 2004 begonnen werden könne. Für eine Hauptsacheklage habe es somit keinen Raum gegeben, da der Anspruch durch einen Antragsgegner ausdrücklich anerkannt worden sei und darüber hinaus eine rechtskräftige Entscheidung zu diesem Sachverhalt vorliege. Mit dem Urteil des OLG Rostock und dem Anerkenntnis der Nacherfüllung sei für die Antragsteller die beabsichtigte Klage gegenstandslos geworden, da keine Rechtsschutzbedürfnis bestehe.

Darüber hinaus habe das Landgericht den Streitwert fehlerhaft festgesetzt. Die vom Gericht zugrundegelegte Kostenschätzung des Sachverständigen gehe nicht von einem Betrag von 54.980,00 EUR sondern von 32.480,00 EUR aus.

Die Antragsgegnerin zu 1. tritt der Beschwerde entgegen, soweit sie gegen die Kostenentscheidung gerichtet ist. Die Streitwertfestsetzung hält sie ebenfalls für zu hoch.

Die Antragsgegnerin zu 2. hält die Kostenentscheidung im angefochtenen Beschluss für zutreffend. Sie habe sich nur bereit erklärt, einen Teil der im Sachverständigengutachten benannten Baumängel zu beheben. Hierbei handele es sich aber nicht um Gewährleistungsansprüche der Antragsteller, sondern um Erstaufträge. Ansprüche aus dem Beweissicherungsverfahren habe sie nicht anerkannt.

Da die Antragsgegnerin zu 1. im Werklohnprozess nicht beteiligt gewesen sei, sei auch das Rechtsschutzbedürfnis für die Klärung der Ansprüche nicht entfallen.

Der Streithelfer verteidigt die angefochtene Kostenentscheidung ebenfalls. Sie ergebe sich zwingend aus dem Gesetz.

Soweit sich das Gericht zwecks Ermittlung des Streitwertes auf die Kostenschätzung im Gutachten stütze, sei hier aber in der Tat nur ein Betrag von 32.480,00 EUR genannt.

Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 26.02.2004 nicht abgeholfen und sie dem OLG vorgelegt.

Es hat ausgeführt, dass es beim festgesetzten Streitwert verbleibe. Dieser sei gem. den Ausführungen im Sachverständigengutachten auf S. 14 zu Ziff. 1. - 3. auf 54.980,00 EUR zu bestimmen. Es sei nicht ersichtlich, warum nur der Betrag zu Ziff. 3 zugrundegelegt werden sollte.

Auch bei der Kostenentscheidung verbleibe es. Die Antragsteller hätten die Möglichkeit gehabt, eine weitere Fristverlängerung zu beantragen im Hinblick auf das anderweitige Verfahren. Dies sei nicht geschehen.

II.

1. Die sofortige Beschwerde ist, soweit sie sich gegen die Entscheidung im angefochtenen Beschluss vom 03.02.2004 richtet, mit der die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens den Antragstellern auferlegt wurden, gem. §§ 494 a Abs. 2, S. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 569 ZPO zulässig und in der Sache auch teilweise begründet.

a) Zu Unrecht hat das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluss undifferenziert "die Kosten des Beweissicherungsverfahrens" den Antragstellern auferlegt und damit offenbar zum Ausdruck bringen wollen, die Antragsteller hätten für sämtliche Kosten des selbständigen Beweisverfahrens einzustehen. Dies ist hingegen nicht der Fall.

Gemäß § 494 a Abs. 1 ZPO hat das Gericht nach Beendigung der Beweiserhebung auf Antrag anzuordnen, dass der Antragsteller binnen einer zu bestimmenden Frist Klage zu erheben hat. Kommt der Antragsteller dieser Anordnung nicht nach, hat das Gericht gem. § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO auf Antrag auszusprechen, dass er die dem Gegner entstandenen Kosten zu tragen hat.

Daraus folgt aber nicht, dass der Antragsteller nach Ablauf der gesetzten Frist auf Antrag in jedem Fall sämtliche Kosten zu tragen hätte, insbesondere bei mehreren Antragsgegnern - wie hier. Bei mehreren Antragsgegnern wirkt der Fristablauf nämlich nur für den, der die Fristsetzung beantragt hatte (vgl. OLG Stuttgart, MDR 2000, 1094; Zöller-Herget, § 494 a Rn. 4).

Vorliegend hat nur die Antragsgegnerin zu 1. einen Antrag nach § 494 a Abs. 1 ZPO gestellt, dem das Landgericht mit Beschluss vom 08.07.2003 nachgekommen ist. Einer Klage hätte es aufgrund dieses Beschlusses daher nur gegen die Antragsgegnerin zu 1. bedurft. Dieser Beschluss konnte somit auch keine Grundlage für eine Kostenentscheidung nach § 494 a Abs. 2 ZPO zugunsten der Antragsgegnerin zu 2. und des Streithelfers sein (OLG Stuttgart, a. a. O.).

Die nicht differenzierende und daher auch deren Kosten umfassende Entscheidung des Landgericht war mithin abzuändern und der entsprechende Kostenantrag der Antragsgegnerin zu 2. zurückzuweisen.

b) Zutreffend ist die angefochtene Entscheidung hingegen, soweit sie beinhaltet, dass die der Antragsgegnerin zu 1. im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten den Antragstellern auferlegt werden. Insofern war die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Das Beschwerdevorbringen ändert nichts daran, dass die den Antragstellern gem. § 494 a Abs. 1 ZPO gesetzte Frist und auch die von ihnen begehrte verlängerte Frist zur Klageerhebung gegen die Antragsgegnerin zu 1. abgelaufen war. Auf Antrag ist sodann die gesetzliche Kostenfolge gem. 494 Abs. 2 S. 1 ZPO auszusprechen.

Soweit die Antragsteller auf das zwischenzeitlich rechtskräftige Urteil des Senats vom 22.05.2003 und auf daraus entstehende Folgen oder Erwartungen hinweisen, kann dies der sofortigen Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen.

Zum einen war die Antragsgegnerin zu 1. an jenem Rechtsstreit nicht beteiligt. Zum anderen ist die Antragsgegnerin zu 2. - entgegen dem Vorbringen der Antragsteller - mit Urteil des Senats vom 22.05.2003 nicht zur Beseitigung der durch das Sachverständigengutachten festgestellten Mängel verurteilt worden. Vielmehr sind die Antragsteller zur Zahlung von Werklohn verurteilt worden, der sie allerdings die Beseitigung der Mängel Zug um Zug entgegenhalten können.

Zwar ist anerkannt, dass weder für § 494 a Abs. 1 ZPO noch für eine Kostenentscheidung nach § 494 a Abs. 2 ZPO Raum ist, wenn der Antragsgegner die im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel vor Erhebung der Hauptsacheklage beseitigt und damit den Anspruch erfüllt (vgl. BGH, MDR 2003, 454 m. w. N.). Zudem soll eine Entscheidung nach § 494 a Abs. 2 ZPO über die Kosten eines Antragsgegners selbst dann nicht ergehen können, wenn ein anderer - gesamtschuldnerisch haftender - Antragsgegner die streitige Forderung erfüllt hat (vgl. OLG Hamm, MDR 1999, 1406).

So liegt es hier aber nicht, wobei offen bleiben kann, ob der zuletzt genannten Entscheidung stets zu folgen ist. Die festgestellten Mängel sind nach wie vor nicht beseitigt und damit die - unterstelle - Mängelbeseitigungspflicht der Antragsgegnerin zu 2. nicht erfüllt. Überdies haftet die Antragsgegnerin zu 1. als Architektin auch nicht gesamtschuldnerisch mit der Antragsgegnerin zu 2. für die Mängelbeseitigung, allenfalls bestünden gesamtschuldnerische Schadensersatzverpflichtungen.

Es steht im Übrigen auch keineswegs fest, dass die Mängel von der Antragsgegnerin zu 2. jedenfalls demnächst beseitigt werden würden, womit dem Interesse der Antragsteller möglicherweise genüge getan wäre. Die Antragsgegnerin zu 2. hat ausdrücklich bestreiten lassen, dass sie Ansprüche auf Beseitigung von Mängeln, die im selbständigen Beweisverfahren Gegenstand waren, anerkannt habe. Sie habe sich lediglich bereit erklärt, einen Teil der im Sachverständigengutachten benannten Mängel zu beheben.

Ein entsprechender Anspruch wäre gegen die Antragsgegnerin zu 2. auch nicht kurzfristig durchsetzbar, schon gar nicht vollstreckbar; ein Mängelbeseitigungsanspruch ist im bezeichneten Urteil des Senates - wie bereits erwähnt - nicht tituliert.

Aus alledem ergibt sich, dass - entgegen der Auffassung der Antragsteller - mit dem Urteil des Senats vom 22.05.2003 und dem angeblichen Anerkenntnis der Nacherfüllung seitens der Antragsgegnerin zu 2. eine beabsichtigte Klage gegen die Antragsgegnerin zu 1. derzeit nicht mangels Rechtsschutzbedürfnis gegenstandslos geworden ist.

c) Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens aus § 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. Nr. 1957 KV-GKG.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens bestimmt sich insoweit nach dem Umfang der Erfolglosigkeit der sofortigen Beschwerde, mithin nach den Kosten, die die Antragsgegnerin zu 1. auch nach der Beschwerdeentscheidung von den Antragstellern erstattet verlangen kann.

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

2.

a) Die - einfache - Beschwerde gegen die im angefochtenen Beschluss vom 03.02.2004 enthaltene Streitwertfestsetzung ist gem. § 25 Abs. 3 GKG zulässig und auch begründet.

Soweit das Landgericht im angefochtenen Beschluss - insoweit zutreffend - für die Bemessung des Gegenstandswertes von den im Sachverständigengutachten ermittelten Mängelbeseitigungskosten ausgeht, ergibt sich daraus nicht ein Betrag von 54.980,00 EUR - wie festgesetzt - sondern eine Summe von 32.480,00 EUR. Darauf haben übereinstimmend und zu Recht sowohl die Antragsteller als auch die Antragsgegnerin zu 1. und der Streithelfer der Antragsgegnerin zu 2. hingewiesen.

Die Ausführungen des Landgerichts im Nichtabhilfebeschluss vom 26.02.2004 sind demgegenüber nicht nachvollziehbar. Gerade aus der vom Landgericht herangezogenen Seite 14 des Gutachtens ergibt sich als Summe der dort genannten Ziff. 1. - 3. der Betrag vom 32.480,00 EUR (10.000,00 EUR zzgl. 12.500,00 EUR zzgl. 2.500,00 EUR zzgl. 3.000,00 EUR Zuschlag zzgl. 4.480,00 EUR Mehrwertsteuer). Jener Betrag stellt keineswegs nur den der Ziffer 3. dar (diese weist vielmehr 2.500,00 EUR aus), wenngleich die Addition der genannten Beträge unter dieser Ziffer erfolgt ist. Letzteres hat zwar nicht zur Übersichtlichkeit beigetragen, hätte aber unschwer nach nochmaliger Lektüre der Seite 14 aufgrund der Beschwerde auch bereits vom Landgericht erkannt werden können.

Der Beschluss konnte auf die Beschwerde hinsichtlich der Streitwertfestsetzung ersatzlos aufgehoben werden, da ein - zutreffender - Gegenstandswertfestsetzungsbeschluss bereits am 03.06.2003 erlassen wurde.

b) Die Kostenentscheidung folgt aus § 25 Abs. 4 GKG.