Normenkette

ArbGG § 69 Abs. 2 KSchG § 1 KSchG § 1 Abs. 2 KSchG § 1 Abs. 3 BGB § 613 a BGB § 613 a Abs. 1 BGB § 613 a Abs. 1 Satz 1 ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2

Vorinstanz

ArbG Magdeburg; 07.04.2004; 2 Ca 3097/03

LANDESARBEITSGERICHT SACHSEN-ANHALT

Tenor

Tenor

Aktenzeichen: 9 Sa 347/04

verkündet am 12. Mai 2005

In dem Rechtsstreit

wegen Wiedereinstellung

hat die 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt auf die mündlichen Verhandlungen vom 27. Januar 2005 und 12. Mai 2005 durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Heinecke als Vorsitzende, die ehrenamtliche Richterin Jänicke und den ehrenamtlichen Richter Sperling als Beisitzer

für Recht erkannt:

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 7. April 2004 - 2 Ca 3097/03 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz darüber, ob der Beklagte zu 2) verpflichtet ist, die Klägerin wieder einzustellen.

Die am 1947 geborene, verheiratete Klägerin ist schwerbehindert. Sie besitzt einen Abschluss als Finanzökonom. Die Klägerin war seit 1. Mai 1993 bei dem Beklagten zu 1) im Frauenhaus W. beschäftigt. Anlässlich dieser Tätigkeit absolvierte sie über mehrere Jahre eine zweite berufliche Ausbildung. Seit dem 17. Juli 1997 ist die Klägerin berechtigt, die Berufsbezeichnung "Staatlich anerkannte Fachkraft für soziale Arbeit" zu führen. Die monatliche Vergütung der Klägerin bei dem Beklagten zu 1) belief sich auf 2.360,0 EUR brutto.

Der Beklagte zu 1) betrieb das Frauenhaus W. auf der Grundlage eines Vertrages mit dem Landkreis Ohrekreis. Der Landesvorstand des Beklagten zu 1) beschloss am 8. April 2003, das Frauenhaus W. zum 1. Januar 2004 an den Landkreis O. "zurückzuführen", den Vertrag mit dem Landkreis und die Arbeitsverhältnisse der beiden im Frauenhaus beschäftigten schwerbehinderten Arbeitnehmerinnen zum 31. Dezember 2003 zu kündigen (Beschluss 28/2003, Bl. 34 d. A.). In der Folgezeit kündigte der Beklagte zu 1) unter Einhaltung der 6-monatigen Kündigungsfrist den Vertrag mit dem 0. und beantragte am 19. Mai 2003 mit Schreiben vom 14.05.2003 beim Landesamt für Versorgung und Soziales, Integrationsamt, Nebenstelle M. , die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung der Arbeitsverhältnisse. Mit Bescheid vom 14.07.2003 stimmte das Integrationsamt den beiden Kündigungen zu.

Mit Schreiben vom 31.07.2003 kündigte der Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 31. Dezember 2003. Gegen diese Kündigung erhob die Klägerin am 13. August 2003 beim Arbeitsgericht Magdeburg Klage.

Am 8. Oktober 2003 beschloss der Kreistag des O. , bis zum 22. Oktober 2003 einen geeigneten Träger für den Betrieb des Frauenhauses zu finden. Der Landkreis schrieb die Trägerschaft für das Frauenhaus W. im Herbst 2003 in der Tagespresse aus. An dieser Ausschreibung beteiligte sich der Beklagte zu 2). Er erhielt mit Beschluss des Kreisausschusses des Landkreises O. vom 16.10.2003 den Zuschlag zum Abschluss eines Mietvertrages mit dem Landkreis. Nach Zugang dieses Beschlusses gab der Beklagte zu 2) am . Oktober 2003 in der Tageszeitung "Volksstimme" eine Stellenanzeige auf. Am 12. November 2003 schloss er mit dem Landkreis O. den Mietvertrag ab. Der Beklagte zu 2) führt das Frauenhaus W. seit dem 1. Januar 2004 auf der Grundlage des Fördervertrages mit dem Land Sachsen Anhalt vom 18.12.2003/21.01.2004 in den vormals vom Beklagten zu 1) genutzten Räumen unter Verwendung des dortigen Inventars und der "alten" Telefonnummern fort. Zum 1. Januar 2004 stellte er drei Diplom-Sozialpädagoginnen ein. Eine davon wird mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden und zwei mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von je 35 Stunden beschäftigt.

Die Klägerin hatte sich auf die Stellenausschreibung des Beklagten zu 2) in der "Volksstimme" beworben. Der Beklagte zu 2) lehnte ihre Bewerbung mit Schreiben vom 14.11.2003 ab.

Mit dem am 9. Dezember 2003 beim Arbeitsgericht Magdeburg eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tage erweiterte die Klägerin die am 13. August 2003 erhobene Klage, indem sie den Beklagten zu 2) in das Verfahren einbezog.

Die Klägerin hat vor dem Arbeitsgericht abschließend beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 31.07.2003 nicht aufgelöst worden ist,

2. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Bedingungen als Mitarbeiterin im Frauenhaus weiterzubeschäftigen,

hilfsweise

3. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, das Angebot der Klägerin auf Wiedereinstellung ab dem 01.01.2004 zu den Arbeitsbedingungen des bisherigen Arbeitsvertrages der Klägerin mit dem Beklagten zu 1) vom 01.05.1993 als Mitarbeiterin im Frauenhaus W. bei Anrechnung bisheriger Betriebszugehörigkeit seit dem 01.05.1993 anzunehmen.

Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Darstellung des Tatbestandes im Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 7. April 2004 - 2 Ca 3097/03 - (S. 2 bis 6 des Urteils = Bl. 141 bis 145 d. A.) verwiesen.

Mit dem vorbezeichneten Urteil hat das Arbeitsgericht Magdeburg die Klage abgewiesen.

Das Arbeitsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung u. a. ausgeführt, die Kündigung des Beklagten zu 1) sei gemäß § 1 Abs. 2 und 3 KSchG sozial gerechtfertigt und auch nicht aus sonstigen Gründen unwirksam. Es liege kein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a Abs. 1 BGB nach der Kündigungserklärung auf den Beklagten zu 2) vor. Der hilfsweise gestellte Wiedereinstellungsantrag sei daher abzuweisen. Denn, wenn sich inhaltlich ein Teilbereich des alten Betreiberkonzeptes auch im neuen Betreiberkonzept des Beklagten zu 2) wieder finden lasse, seien die Organisation und der Grad der Ähnlichkeit des Betriebes des Frauenhauses bei dem Beklagten zu 2) inhaltlich nicht mehr mit dem Vorgängerbetrieb identisch. Der Beklagte zu 2) habe schlüssig unter Vorlage der Leistungsbeschreibung dargelegt, dass seine Konzeption auf eine weitgehende Verzahnung zwischen der vordergründig präventiv beratenden Tätigkeit zur Vermeidung einer tatsächlichen Inanspruchnahme des Frauenhauses mit, soweit notwendig, einer Betreuung und Unterbringung im Frauenhaus und Angeboten zur Stress- und Konfliktbewältigung, der Freizeitgestaltung und kostenlosen Rechtsberatung ausgerichtet sei. Darüber hinaus unterscheide sich das Konzept des Beklagten zu 2) personell von dem Vorgängerkonzept des Beklagten zu 1). Der Beklagte zu 2) könne auf Grund gesetzlicher Vorgaben des Sozialministeriums (zur Gewährleistung der Förderung) nur Sozialpädagogen mit entsprechendem Abschluss einstellen. Das Erfordernis ausreichender beruflicher Qualifikation sei seit dem 1. Januar 2004 Grundlage des Betriebes und der qualifizierten Angebote im Frauenhaus. Es mache im Hinblick auf den "erweiterten" Betriebszweck Sinn. Nach dem inhaltlichen und personellen Konzept des Beklagten zu 2) sei eine Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin mangels Qualifikation nicht gegeben. Da § 613 a Abs. 1 BGB nicht die künstliche Verlängerung eines Arbeitsverhältnisses zum Ziel habe (BAG vom 20.03. 2003 - 8 AZR 97)82 -) könne der Beklagte zu 2) nicht, wie die Klägerin argumentiere, auf eine spätere Kündigungsmöglichkeit verwiesen werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 6 bis 21 des Urteils (Bl. 145 bis 160 d. A.) verwiesen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 27. April 2004 zugestellte Urteil am 19. Mai 2004 beim Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Begründungsfrist am 27. Juli 2004 begründet.

Zuerst nahm die Klägerin die Berufung, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 1) richtete, am 27. Juli 2004 zurück (Bl. 193 d. A.).

Sodann hat die Klägerin vorgetragen, sie könne der Auffassung, des Arbeitsgerichts, ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a Abs. 1 BGB liege nicht vor, nicht folgen. Bei der vom Arbeitsgericht in Bezug genommenen Leistungsbeschreibung könne von einer Konzeption keine Rede sein. Eine Verzahnung zwischen vordergründig präventiv beratender Tätigkeit zur Vermeidung einer Betreuung und Unterbringung im Frauenhaus sei aus der Leistungsbeschreibung nicht zu entnehmen. Beachtlich sei, dass die Beratungsstelle, wo die sog. vordergründig präventiv beratende Tätigkeit stattfinden solle, nach Ziff. 2.2. der Leistungsbeschreibung nicht im Frauenhaus, sondern direkt bei dem Beklagten zu 2) angesiedelt sei. Auch in der Zeit, in der der Beklagte zu 1) das Frauenhaus geführt habe, habe es vor der Aufnahme der Frauen im Frauenhaus Beratungstätigkeit gegeben, um den Aufenthalt im Frauenhaus zu vermeiden. Diese Beratung habe sowohl außerhalb des als auch im Frauenhaus stattgefunden. Nach der Aufnahme in das Frauenhaus sei für jede Frau ein persönlicher Hilfeplan erarbeitet worden. Die Klägerin vertritt die Ansicht, sie habe für die Tätigkeit in dem vom Beklagten zu 2) geführten Frauenhaus die erforderliche Qualifikation. Der Beklagte zu 2) habe treuwidrig gehandelt, als er den Arbeitsplatz besetzt habe, da er von ihrer Bewerbung auf eine der ausgeschriebenen Stellen gewusst habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichtes Magdeburg vom 07.04.2004 abzuändern und

1. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, das Angebot der Klägerin auf Wiedereinstellung ab dem 01.01.2004 zu den Arbeitsbedingungen des bisherigen Arbeitsvertrages der Klägerin mit dem Beklagten zu 1) vom 01.05.1993 als Mitarbeiterin im Frauenhaus W. bei Anrechnung bisheriger Betriebszugehörigkeit seit dem 01.05.1993, anzunehmen,

2. die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte zu 2).

Der Beklagte zu 2) beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin und Berufungsklägerin aufzuerlegen.

Der Beklagte zu 2) trägt vor, ein von der Rechtsprechung entwickelter Wiedereinstellungsanspruch komme allenfalls in Betracht, wenn sich vor dem Hintergrund eines nach Ausspruch der Kündigung gemäß § 613 a BGB stattfindenden Betriebsübergangs eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer ergebe. Vorliegend habe kein Betriebsübergang stattgefunden.

Der Umstand allein, dass er im geringfügigen Umfang Betriebsmittel vom Landkreis O. übernommen habe, berechtige nicht zur Annahme eines Betriebsübergangs. Entscheiden sei, dass sich ein Wechsel der Betriebsmethoden und der Arbeitsorganisation vollzogen habe. Das Frauenhaus sei in eine vollständig veränderte Organisationsstruktur eingegliedert worden. Der Beklagte zu 1) habe nach seiner Konzeption den Zweck verfolgt, von Gewalt betroffenen Frauen und ihren Kindern Wohnmöglichkeiten zur Verfügung zu stellen, um diese aus ihrem bisherigen Lebensumfeld herauszunehmen. Sein Hilfsangebot habe sich allein auf das Frauenhaus erstreckt. Beratung und Begleitung der von Gewalt betroffenen Frauen seien im Frauenhaus erfolgt. Er hingegen lege nach seinem Konzept den Schwerpunkt seiner Tätigkeit auf die Beratung und Betreuung der Frauen in Gewaltsituationen vor einem eventuellen Einzug in das Frauenhaus. Die zeitweilige Unterbringung im Frauenhaus stelle nur einen untergeordneten Baustein seines Leistungsangebotsspektrums dar. Der Betrieb des Frauenhauses sei eng verzahnt mit dem Betrieb sog. Frauenberatungsstellen, von denen er insgesamt sechs unterhalte. Die Frauenberatungsstellen seien dem Frauenhaus zugeordnet und würden von den im Frauenhaus tätigen Sozialpädagoginnen mitbetreut. Sie hätten im Plan festgelegte 25 Beratungsstunden pro Woche abzudecken. Die in der Beratungsstelle auszuübende Beratung mache 70 % der regelmäßigen Arbeitszeiten der Mitarbeiterinnen aus, 30 % entfielen auf die Arbeiten im Frauenhaus. Ganzjährig sei rund um die Uhr ein Bereitschaftsdienst von den Mitarbeiterinnen wahrzunehmen. Auch die Hilfeleistungen für die einzelne (zeitweilige) Bewohnerin des Frauenhauses erfolgten nicht wie bei dem Beklagten zu 1) allein im Frauenhaus. Er biete weitere Hilfeleistungen in seinen anderen Bereichen zur Bewältigung der Krisensituation an, z. B. im Entspannungszentrum, in Kindertageseinrichtungen. Die Betriebsabläufe im Frauenhaus und die Anforderungen an die Arbeitsplätze der dort beschäftigten Mitarbeiter seien andere als bei dem Beklagten zu 1). Nach seiner Konzeption erfolge der Kontakt der Mitarbeiterinnen des Frauenhauses mit den von Gewalt betroffenen Frauen zu einem erheblich früheren Zeitpunkt. Das folge aus der Festlegung, dass diese Mitarbeiterinnen die unterhaltenen Frauenberatungsstellen betreuten, ständig zwischen diesen und dem Frauenhaus hin- und herwechselten. Sie koordinierten die einzelfallbezogene Hilfe für die Frauen unter Einbeziehung des gesamten Leistungsspektrums. Diese Aufgaben in der Beratungsstelle und im Frauenhaus verlangten eine höhere Qualifikation. Er habe deshalb vor der Übernahme des Frauenhauses entschieden, lediglich Mitarbeiter mit der Qualifikation eines Diplom-Sozialpädagogen zu beschäftigen. Die Anforderungen an die Qualifikation der Mitarbeiterinnen trügen den Vorgaben des Ministeriums für Arbeit und Soziales des Landes Sachsen-Anhalt Rechnung. Der geltend gemachte Wiedereinstellungsanspruch käme aber selbst bei Annahme eines Betriebsübergangs nicht in Betracht, weil sich dieser dann nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit dem Beklagten zu 1) vollzogen hätte. Der Anspruch scheitere des Weiteren daran, dass er, ohne treuwidrig gehandelt zu haben, den Arbeitsplatz bereits anderweitig besetzt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung vom 27.07.2004 und den Schriftsatz der Klägerin vom 26.01.2005 nebst Anlagen, auf die Berufungsbeantwortung vom 11.10.2004 und den Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 21.04.2005, jeweils nebst Anlagen, sowie auf die Protokolle vom 27.01.2005 und 12.05.2005 Bezug genommen.

Gründe

I. Die Berufung der Klägerin ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 u. 2 lit. c ArbGG) und zulässig. Sie wurde von der Klägerin frist- und formgerecht beim Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt eingelegt und begründet (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 2 lit. c u. Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520, ZPO).

II. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat einen Wiedereinstellungsanspruch der Klägerin zu Recht verneint.

1. Der auf Annahme eines Antrags zur "Wiedereinstellung" als Mitarbeiterin im Frauenhaus" gerichtete Klageantrag ist zulässig.

Der Antrag ist auf Abgabe einer Willenserklärung zum Abschluss eines Arbeitsvertrages rückwirkend zum 1. Januar 2004 gerichtet, die mit Rechtskraft des dem Klageantrag stattgebenden Urteils als abgegeben gilt. Der Antrag ist damit als Leistungsantrag zulässig (u. a. BAG vom 06.08.1997 - 7 AZR 557/96 -, AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung). Der Antrag ist im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Der Zeitpunkt, zu dem der Vertrag geschlossen werden soll, ist mit dem 1. Januar 2004 konkret bezeichnet. Der Inhalt des abzuschließenden Vertrages ist ebenfalls hinreichend bestimmt. Der Vertrag soll zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages der Klägerin mit dem Beklagten zu 1) vom 01.05.1993 und im Hinblick auf die Betriebszugehörigkeit mit dem Besitzstand, wie er in dem zum 31. Dezember 2003 beendeten Arbeitsverhältnis der Klägerin mit dem Beklagten zu 1) gegeben war, zustande kommen.

2. Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 2) keinen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages bzw. auf Einstellung durch den Beklagten zu 2).

2.1. Der Klageantrag ist nicht schon deshalb unbegründet, weil der Beklagte zu 2) zum Abschluss eines Vertrages verurteilt werden soll, der in der Vergangenheit liegt (vgl. BAG vom 28.06.2000 - 7 AZR 904/98 - EzA § 1 KSchG Wiedereinstellungsanspruch Nr. 5 (I. B der Gründe); BAG vom 13.05.2004 - 8 AZR 198/03 -, AP Nr. 264 zu § 613 a BGB (II.2.a der Gründe)). Denn der Klageantrag ist dahin auszulegen, dass der Beklagte zu 2) zumindest oder auch zum Abschluss eines Arbeitsvertrages für die Zukunft verurteilt werden soll

2.2. Auch der auf die Zukunft beschränkte Antrag auf Wiedereinstellung ist unbegründet.

Die Klägerin behauptet (inhaltlich zusammengefasst), die betriebsbedingte Kündigung des Beklagten zu 1) vom 31.07.2003 habe auf dessen Prognose beruht, dass er sie wegen der Aufgabe des Betriebes des Frauenhauses W. zum 31. Dezember 2003 nicht mehr beschäftigen könne. Diese Prognose habe sich noch während des Laufs der Kündigungsfrist als falsch erwiesen, denn im Oktober/November 2003 habe bereits festgestanden, dass der Beklagte zu 2) das Frauenhaus W. ab 1. Januar 2004 fortführen werde. Damit liege ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a Abs. 1 BGB vor und sie habe vor diesem Hintergrund gegen den Beklagten zu 2) einen Anspruch auf Wiedereinstellung.

a) In Rechtsprechung und Literatur besteht weitgehend Einigkeit, dass bei betriebsbedingten Kündigungen ein Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers dann bejaht werden kann, wenn sich zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist die Sachlage so ändert, dass dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers möglich ist. Entschieden wurde dies durch das Bundesarbeitsgericht für eine Kündigung wegen Betriebsstilllegung, bei der sich vor Ablauf der Kündigungsfrist eine Möglichkeit der Fortführung des Betriebes ergab (vgl. BAG vom 19.05.1988 - 2 AZR 596/87 - AP Nr. 75 zu § 613 a BGB (zu B V. 2. b ee der Gründe)).

Nach der Rechtsprechung des 8. Senats des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 13.05.2004 - 8 AZR 198/03 - aaO (zu II. 2. d der Gründe)) kann nach einer wirksamen Kündigung zum 31. Dezember eines Jahres ein am 4. Januar des Folgejahres vollzogener Betriebsübergang die Rechtsfolgen des § 613 a BGB nicht mehr eintreten lassen. Denn, da aus einem beendeten Vertragsverhältnis keine Hauptpflichten mehr erwachsen können, ist der Betriebsnachfolger nicht verpflichtet, das Angebot des ausgeschiedenen Arbeitnehmers auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses anzunehmen. Die Richtlinie 2001/23 EG vom 12.03. 2001 (ABI. L 82 vom 12.03.2001 - S. 16 - Betriebsübergangsrichtlinie) führt ebenfalls nicht zu der Annahme eines Wiedereinstallungsanspruchs bei Vollzug des Betriebsübergangs nach Ablauf der Kündigungsfrist. Auch nach der Rechtsprechung des 7. Senats des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 06.08.1997 - 7 AZR 557/96 -, EzA § 1 KSchG Wiedereinstellungsanspruch Nr. 2 (zu II. der Gründe)), kann eine erst nach der endgültigen Lösung der Vertragsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer infolge einer rechtswirksamen Kündigung entstehende Veränderung der tatsächlichen Umstände keine Verpflichtung des Arbeitgebers mehr auslösen, die arbeitsvertraglichen Hauptpflichten neu zu begründen, mit der Folge, dass es an der Rechtsgrundlage für einen Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers fehlt.

b) Auf den Streitfall angewendet, heißt das, dass es für den von der Klägerin geltend gemachten Wiedereinstellungsanspruch an einer Rechtsgrundlage fehlt. Denn die betriebsbedingte Kündigung des Beklagten zu 1) vom 31.07. 2003 ist rechtswirksam. Folglich endete das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit dem Beklagten zu 1) mit Ablauf des 31. Dezember 2003. Es bestand damit im Zeitpunkt des von der Klägerin angenommenen Betriebsübergangs rechtlich nicht mehr. Ein - zu Gunsten der Klägerin unterstellter - Betriebsübergang fand, wenn auch nur für eine sog. juristische Sekunde, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses statt.

c) Allerdings stellt der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts (u. a. Urteil vom 19.05. 1988 - 2 AZR 596/87 - aaO), wie oben ausgeführt, für das Entstehen eines Wiedereinstellungsanspruchs darauf ab, dass sich die Prognose, der Arbeitnehmer könne bei Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr beschäftigt werden, noch während des Laufs der Kündigungsfrist als falsch erweist. Nach dem Vorbringen der Parteien stand bereits im Oktober/November 2003 fest, dass der Beklagte zu 2) das Frauenhaus W. ab 1. Januar 2004 fortführen wird. Wenn sich also tatsächlich ein Betriebs- bzw. Betriebsteilübergang, d. h. ein Übergang des Frauenhauses vom Beklagten zu 1) auf den Beklagten zu 2) gemäß § 613 a Abs. 1 BGB vollzogen hat, kann der streitige Wiedereinstellungsanspruch bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist gegenüber dem Beklagten zu 1) entstanden sein. Aber:

Wie das Arbeitsgericht sieht auch das Berufungsgericht vorliegend die Voraussetzungen des § 613 a Abs. 1 BGB nicht als erfüllt an.

aa) Ein Betrieb im Sinne des § 613 a BGB ist die organisatorische Einheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Die Bezeichnung der Betriebstätigkeit als "wirtschaftliche" Tätigkeit und des Betriebes bzw. Betriebsteils als "wirtschaftliche Einheit" setzt kein Tätigwerden im Bereich der "Wirtschaft", keine Gewinnerzielungsabsicht oder materielle Wertschöpfung voraus. Es wird nur zum Ausdruck gebracht, dass dem Betrieb bzw. dem Betriebsteil materielle und/oder immaterielle Wirtschaftgüter einschließlich der menschlichen Arbeit zugeordnet sind, die der Betriebsinhaber für seine Tätigkeit nutzt. Sogar öffentlich-rechtlich organisierte Einheiten zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben können danach Betriebe im Sinne des § 613 a BGB sein (vgl BAG vom 27.04.2000 - 8 AZR 260/99 - n. v. juris - Truppenübungsplatz). Erst recht muss dies dann für privatrechtlich organisierte Einheiten, die öffentliche Aufgaben erfüllen, gelten.

Das Frauenhaus in W. stellt hiernach zumindest einen Betriebsteil im Sinne des § 613 a BGB dar. Denn es stellte bei dem Beklagten zu 1) und es stellt bei dem Beklagten zu 2) eine organisatorische Untergliederung, eine organisatorische Einheit von Personen und Sachen dar, mit der innerhalb des Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde bzw. wird (vgl. BAG vom 25.09.2003 - 8 AZR 421/02 -, AP Nr. 261 zu § 613 a BGB (zu II. 1. b der Gründe)). Vorliegend besteht dieser Teilzweck darin, von Gewalt betroffenen Frauen und ihren Kindern Wohnmöglichkeiten zur Verfügung zu stellen, ihnen Beratung und Betreuung angedeihen zu lassen.

bb) Der Übergang der wirtschaftlichen Einheit auf einen anderen Betriebsinhaber muss durch ein Rechtsgeschäft erfolgen. Hierzu gehört die vertragliche Übertragung. Dabei wird es von der Rechtsprechung des EuGH wie auch des Bundesarbeitsgerichts für ausreichend gehalten, dass der neue Inhaber der wirtschaftlichen Einheit die Berechtigung zur Ausübung der Leitungsmacht durch einen Dritten, z. B. durch einen Verpächter, erhält. (u. a. BAG vom 22.05. 1985 - 5 AZR 173/84 - , AP Nr. 43 zu § 613 a BGB).

An einem Rechtsgeschäft im Sinne des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB fehlt es nicht. Die Übertragung des Frauenhauses auf den Beklagten zu 2) erfolgte im Rahmen vertraglicher Beziehungen über die Rückgabe der Mietsache (Gebäude mit Inventar) an den Landkreis O. durch den Beklagten zu 1) und die Vermietung des Gebäudes und des Inventars durch den Landkreis an den Beklagten zu 2).

cc) Die Rechtsfolge des § 613 a Abs. 1 BGB (Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber) tritt nur dann ein, wenn die Identität der wirtschaftlichen Einheit nach ihrer Übertragung erhalten bleibt. Diese Voraussetzung muss auch bei dem vertraglichen Erwerb eines Betriebsteils erfüllt sein (BAG vom 25.09. 2003 - 8 AZR 421/02 - aaO). Der neue Rechtsträger muss die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführen. In die Gesamtbetrachtung, ob die Identität der übertragenen wirtschaftlichen Einheit gewahrt worden ist, sind im Einzelnen der Übergang der materiellen Elemente (Gebäude, Grundstücke, Maschinen), der immateriellen Werte (know how, Goodwill, Kundenstamm, Lieferbeziehungen) und der vorhandenen Organisation, der Belegschaft, die Art des Betriebes (Produktions- oder Dienstleistungsbetrieb), die Weiterverfolgung des bisherigen Unternehmens- oder Betriebszwecks, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit einzubeziehen.

Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamteinheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen Auftragnehmer (Funktionsnachfolger) keinen Betriebsübergang dar (u. a. BAG vom 25.09. 2003 - 8 AZR 421/02 - aaO,).

Bei Anwendung dieser Grundsätze kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein Betriebs(teil)übergang im Sinne des § 613 a BGB vorliegt. Zutreffend hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die Identität der "wirtschaftlichen Einheit" nach der Übertragung auf den Beklagten zu 2) nicht erhalten geblieben ist.

Gemäß § 2 des Fördervertrages zwischen dem Land Sachsen-Anhalt und dem Beklagten zu 2) vom 18.12.2003/21.01.2004 (Bl. 326 bis 330 d. A.) hat der Beklagte zu 2) zur Erreichung des Zuwendungszwecks folgende im Interesse des Landes Sachsen-Anhalt liegende Aufgaben zu erfüllen:

- Bereitstellung von 8 Plätzen für von Gewalt bedrohte Frauen und deren Kinder in einem geschützten Raum

- Psychosoziale/sozialpädagogische Beratung und Begleitung der Frauen während des Frauenhausaufenthaltes

- Arbeit mit den Kindern der schutzsuchenden Frauen

- Nachgehende Beratung und Unterstützung von Frauen und ggf. deren Kindern

- Beratung und Unterstützung ratsuchender Frauen ohne Frauenhausaufenthalt außerhalb oder innerhalb des Frauenhauses

Diese Aufgaben oblagen im Wesentlichen auch dem Beklagten zu 1) während seiner Trägerschaft des Frauenhauses W. . Insoweit ist der Beklagte zu 2) Funktionsnachfolger des Beklagten zu 1). Die Führung des Frauenhauses erfolgt zu karitativen Zwecken, nicht gewinnorientiert und im Rahmen von Förderrichtlinien tendenzgeprägt. Der Beklagte zu 2) hat zwar zeitlich nahtlos das Gebäude einschließlich des Inventars nebst den am 1. Januar 2004 im Frauenhaus untergebrachten zwei Frauen sowie die über deren Aufnahme geführten Unterlagen vom Beklagten zu 1) über den Landkreis übernommen. Er übernahm vom Beklagten zu 1) jedoch weder die vorhandene Organisation noch Personal noch führt er das Frauenhaus in der Art, in der es der Beklagte zu 1) getan hat, fort. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind die Organisation und der Grad der Ähnlichkeit des Betriebes des Frauenhauses bei dem Beklagten zu 2) inhaltlich nicht mehr mit dem Vorgängerbetrieb identisch. Der Beklagte zu 2) führt das Frauenhaus mit eigener Organisation, mit eigenem Leitungsapparat und nach einer eigenen Konzeption. Die Art und Weise der Führung des Frauenhauses durch den Beklagten zu 2) unterscheidet sich von der des Beklagten zu 1) in ihrer inhaltlichen Ausrichtung. Für den Beklagten zu 2) ist die präventiv beratende Tätigkeit vordergründig. Die Änderung in der Führung des Frauenhauses kommt insbesondere in der Verknüpfung der Tätigkeit im Frauenhaus mit der Tätigkeit in den Beratungsstellen, in dem regelmäßigen wechselseitigen Tätigwerden der Diplom-Sozialpädagoginnen im Frauenhaus und in den Beratungsstellen zum Ausdruck. Die Beratungsleistungen nehmen bei dem Beklagten zu 2) einen deutlich höheren Anteil als bei dem Beklagten zu 1) ein. Bei dem Beklagten zu 2) prägt die Beratungstätigkeit die Führung des Frauenhauses. Wegen dieses Betriebszweckes unterscheidet sich das Konzept des Beklagten zu 2) in personeller Hinsicht vom Vorgängerkonzept. Diese Kriterien (eigene Organisation, anderer Betriebszweck, andere Art der Betriebsführung) sind angesichts der Art des Betriebes im Hinblick auf die Frage der Identität der wirtschaftlichen Einheit maßgebend.

d) Der von der Klägerin geltend gemachte Wiedereinstellungsanspruch ist, zu ihren Gunsten unterstellt, dass sich ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB vollzogen hat, noch nach einem weiteren Gesichtspunkt unbegründet.

Nach der einschlägigen, oben mehrfach zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Arbeitgeber zur Wiedereinstellung verpflichtet, solange er mit Rücksicht auf die Wirksamkeit der Kündigung noch keine Dispositionen getroffen hat und ihm die unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist. Unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und der beiderseitigen schutzwerten Interessen muss das Interesse des Arbeitnehmers überwiegen. Ist das nicht der Fall verbleibt es bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Vorliegend stehen die berechtigten Interessen des Beklagten zu 2) der (Wieder)einstellung der Klägerin entgegen. In zulässiger Weise (vgl. BAG vom 21.09.2000 - 2 AZR 440/99 -, AP Nr. 112 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung) legte der Beklagte zu 2) den Inhalt und das Anforderungsprofil der Tätigkeit im Frauenhaus fest. Abgestimmt auf seine Konzeption zur Führung des Frauenhauses entschied er, als Fachkräfte ausschließlich Diplom-Sozialpädagogen einzustellen. Diese Entscheidung wird zugleich dem zwischen dem Beklagten zu 2) und dem Land Sachen-Anhalt abgeschlossenen Fördervertraggerecht. In § 4 dieses Vertrages ist unter dem Absatz "Fachliche Qualifikation/Personal" vereinbart, dass mindestens zwei staatlich anerkannte Diplom-Sozialpädagoginnen oder staatlich anerkannte Diplom-Sozialarbeiterinnen zu beschäftigen sind und die Beschäftigung einer staatlich anerkannten Diplom-Pädagogin als zweite Kraft zulässig ist. Die Klägerin besitzt die vom Beklagten zu 2) geforderte fachliche Qualifikation nicht. Die Entscheidung des Beklagten zu 2), im Frauenhaus W. nur diplomierte Fachkräfte zu beschäftigen, ist weder willkürlich noch hat er durch sie treuwidrig die Wiedereinstellung der Klägerin vereitelt. Die Entscheidung ist einfach der vom Beklagten zu 2) erarbeiteten Konzeption zur Führung des Frauenhauses geschuldet.

Nach alldem war die Berufung zurückzuweisen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG.