Normenkette

BGB § 1748 Abs. 1

Leitsatz

1. Der Vormund kann den Antrag, die Einwilligung eines Elternteils in die Annahme als Kind zu ersetzen, auch dann wirksam im Namen des Kindes stellen, wenn er es selbst adoptieren möchte und den hierzu erforderlichen Antrag beim Vormundschaftsgericht bereits gestellt hat.

2. Zur Ersetzung der Einwilligung eines Vaters in die Adoption seines Kindes, dessen Mutter er vorsätzlich getötet hat.

Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken

Tenor

Aktenzeichen: 3 W 266/00 1 T 218/00 LG Frankenthal (Pfalz) 8 d XVI 25/99 AG Ludwigshafen am Rhein

In dem Verfahren

betreffend die Ersetzung der Einwilligung eines Elternteils in die Annahme als Kind,

hat der 3. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Dury, die Richterin am Oberlandesgericht Simon-Bach und den Richter am Oberlandesgericht Ciemiak auf die sofortige weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1) vom 23. November 2000 gegen den seinem früheren Verfahrensbevollmächtigten am 9. November 2000 zugestellten Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 6. November 2000 ohne mündliche Verhandlung

am 8. Februar 2001

beschlossen:

Tenor

1. Die sofortige weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Der Gegenstandswert des Verfahrens der sofortigen weiteren Beschwerde wird auf 5 000,-- DM festgesetzt.

Gründe

I.

Die nunmehr fünf Jahre alte Beteiligte zu 2) ist das eheliche Kind des Beteiligten zu 1); dieser erschoss am die - seit ca. zehn Monaten von ihm getrennt lebende - Kindesmutter, der das alleinige Sorgerecht für das Kind übertragen worden war. Wegen dieser Tat wurde der Beteiligte zu 1) zu einer Freiheitsstrafe von 9 Jahren verurteilt, die er derzeit verbüßt.

Mit Beschluss vom 20. Januar 1999 übertrug das Amtsgericht - Familiengericht - Ludwigshafen am Rhein die elterliche Sorge auf einen Vormund und bestimmte E G R und deren Ehemann J R in deren Obhut die Beteiligte zu 2) nach der Tötung ihrer Mutter gelangt war, zu Vormündern.

Die Eheleute R haben beim Amtsgericht - Vormundschaftsgericht - Ludwigshafen am Rhein mit notarieller Urkunde vom 30. Juli 1999 den Antrag gestellt, die Annahme der Beteiligten zu 2) als Kind durch sie auszusprechen. Da der Beteiligte zu 1) es abgelehnt hat, hierzu seine Einwilligung zu erklären, haben die Eheleute weiterhin beantragt, diese Erklärung zu ersetzen.

Der Vormundschaftsrichter hat antragsgemäß mit Beschluss vom 29. August 2000 die Einwilligung des Beteiligten zu 1) zur Annahme der Beteiligten zu 2) als Kind ersetzt. Die hiergegen rechtzeitig eingelegte sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1) hat die 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) mit Beschluss vom 6. November 2000 als unbegründet zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1).

II.

Die zulässige sofortige (vgl. §§ 53 Abs. 1 Satz 2, 60 Abs. 1 Nr. 6, 63 FGG) weitere Beschwer de ist nicht begründet, weil die angefochtene Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§§ 27 Abs. 1 FGG, 550 ZPO).

1. Nach § 1748 Abs. 1 Satz 2 BGB muss (vgl. Soergel/Liermann, BGB 13. Aufl. § 1748 Rdnr. 12) das Vormundschaftsgericht auf Antrag des Kindes die gemäß § 1747 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche Einwilligung eines Elternteils - hier des nicht sorgeberechtigten Vaters (vgl. BayObLG NJW-RR 1990, 776; 1994, 903, 904; FamRZ 1997, 514, 515) - in die Adoption ersetzen, wenn die Verletzung der Pflichten dieses Elternteils gegenüber dem Kind besonders schwer ist und es voraussichtlich dauernd nicht mehr seiner Obhut anvertraut werden kann. Das Landgericht hat diese Voraussetzungen rechtsfehlerfrei bejaht.

a) Der in formeller Hinsicht gemäß § 1748 Abs. 1 BGB erforderliche Antrag des Kindes ist wirksam beim Vormundschaftsgericht gestellt worden. Für die geschäftsunfähige Beteiligte zu 2) handelten ihre gesetzlichen Vertreter (vgl. §§ 1793, 1797 Abs. 1 Satz 1 BGB); zu Recht sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass die Vormünder den Antrag nicht im eigenen, sondern im Namen des Kindes gestellt haben.

Der Antrag ist auf die Annahme als Kind durch konkrete, infolge des zugleich gestellten Antrags nach § 1752 BGB bereits feststehende Annehmende gerichtet (vgl. OLG Hamm FamRZ 1977, 415, 416; Staudinger/Frank, BGB 12. Aufl. § 1748 Rdnr. 58). Der Umstand, dass dies die Vormünder des Kindes selbst sind, steht der Wirksamkeit des von ihnen namens des Kindes gestellten Antrags nicht entgegen; der Bestellung eines Ergänzungspflegers gemäß § 1909 BGB oder eines Verfahrenspflegers gemäß § 50 FGG bedurfte es daher - auch bei sinngemäßer Heranziehung der Bestimmungen der Zivilprozessordnung über die Prozessfähigkeit (§ 52 ZPO; vgl. Keidel/Zimmermann, FG 14. Aufl. § 13 Rdnrn. 33, 44, 53) - nicht: Zwar handelt es sich bei dem Verfahren über die Ersetzung der Einwilligung eines Elternteils um ein echtes Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Keidel/Kayser aaO § 12 Rdnr. 197; Bassenge/Herbst, FGG/RPflG 8. Aufl. Einl. FGG Rdnr. 17); solche Verfahren fallen nach verbreiteter Auffassung unter § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB (BayObLG NJW 1961, 2309; Staudinger/Engler, BGB 13. Aufl. § 1795 Rdnr. 30) und den Rechtsgedanken der §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB (vgl. BGHZ 41, 104, 107; BGH NJW 1996, 658; RGZ 66, 240, 242; BayObLG NJW 1962, 964; Müko/Schramm, BGB 3. Aufl. § 181 Rdnr. 36; Palandt/Heinrichs, BGB 60. Aufl. § 181 Rdnr. 5). Im Verfahren nach § 1748 BGB stehen sich aber als Beteiligte mit entgegengesetzten Interessen das Kind auf der einen und der die Einwilligung verweigernde Elternteil auf der anderen Seite gegenüber (vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts 4. Aufl. § 68 VI 9); denn es handelt sich um ein gesondertes, vom Verfahren auf Annahme als Kind, das gemäß § 1752 BGB einen Antrag des Annehmenden (hier der Vormünder) voraussetzt, zu trennendes Zwischenverfahren, dessen durch den Antrag des Kindes bestimmter Verfahrensgegenstand allein die Ersetzung der Einwilligung eines Elternteils in die Adoption ist (BayobLG FamRZ 1984, 201, 202; Staudinger/Frank aaO § 1748 Rdnrn. 58, 62; Soergel/Liermann aaO § 1748 Rdnr. 46; Finger FuR 1990, 183, 191).

Eine Anwendung des § 1795 Abs. 1 BGB auf jede "Beteiligung an einem FG-Verfahren, das auf der Grundlage von Parteierklärungen auf die Durchführung einer Rechtsgestaltung abzielt, sofern von den Rechtswirkungen dieser Gestaltung sowohl der Mündel als auch eine der in Nr. 1 genannten Personen" (zu ergänzen wäre im Blick auf § 1795 Abs. 2 BGB: oder der Vormund selbst) "betroffen werden" (so MüKo/Schwab aaO § 1795 Rdnrn. 36, 38), ist abzulehnen (Staudinger/Engler aaO). § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB betrifft lediglich private Rechtsgeschäfte, nicht aber verfahrensrechtliche Erklärungen wie den hier gegebenen - im materiellen Familienrecht normierten - Antrag im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. BGH NJW 1980, 1746, 1747). Eine ausdehnende oder analoge Anwendung des § 1795 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 3, Abs. 2 BGB scheidet aus: Abgesehen davon, dass eine Analogie im Statusrecht nur im Ausnahmefall zuzulassen ist, besteht hierfür kein Bedürfnis. Denn zur Wahrung der Interessen des Kindes sind Vormundschaftsgericht und Jugendamt berufen; zudem erlauben § 1796 BGB und § 50 FGG die Berücksichtigung eines - hier nicht ersichtlichen - konkreten Interessenwiderstreits zwischen dem Kind und seinem Vormund (vgl. BGH aaO; BayObLG FamRZ 1981, 93; a. A. Soergel/Zimmermann aaO § 1795 Rdnr. 33, jeweils für die Zustimmung der Mutter zur Adoption durch ihren Ehemann; Keidel/Zimmermann aaO § 13 Rdnr. 12).

Die das Kind als Vormünder vertretenden Eheleute sind daher nicht auf beiden Seiten des Verfahrens nach § 1748 BGB beteiligt (vgl. auch LG Essen DAVorm 1979, 521, 523) und können wirksam für das verfahrensunfähige Kind handeln (vgl. BGHZ 35, 1, 4). Hinsichtlich der für eine Adoption weiterhin erforderlichen Einwilligung des Kindes gemäß § 1746 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB dürfte es sich nicht anders verhalten (vgl. Staudinger/Frank aaO § 1746 Rdnr. 14 m. w. N).

b) Das Landgericht hat - auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass im Hinblick auf das verfassungsrechtlich geschützte Eltern-Kind-Verhältnis (Art. 6 Abs. 2 GG) die Ersetzung der Einwilligung an eng begrenzte Voraussetzungen gebunden und nur in ganz eindeutigen Fällen zulässig ist (BVerfG FamRZ 1988, 807; Senat FamRZ 1976, 469, 470; BayObLG FamRZ 1984, 417, 418; 937, 939; 1997, 514, 515; NJW-RR 1990, 776, 777; 1994, 903, 904) - rechtsfehlerfrei die sachlichen Voraussetzungen des § 1748 Abs. 1 Satz 2 BGB bejaht.

aa) Als besonders schwere Pflichtverletzung ist ein elterliches Fehlverhalten anzusehen, das im Verhältnis zum Kind einem kriminellen Vergehen gleichkommt (vgl. BayObLG StA! 1979, 13, 15; FamRZ 1984, 417, 419; 937, 939; NJW-RR 1991, 72, 73; OLG Köln FamRZ 1982, 1132). Dies ist bei Straftaten, die ein Elternteil gegenüber einem Dritten verübt hat, dann der Fall, wenn die Tat konkrete und schwerwiegende Auswirkungen für das Kind hat (BayObLGZ 1978, 105, 109; BayObLG StAZ 1979, 13, 15; DAVorm 1981, 131, 137; NJW-RR 1990, 776). So verhält es sich in dem hier gegebenen Fall der Tötung des anderen Elternteils (vgl. BayObLG FamRZ 1984, 937, 939 und LG Essen DAVorm 1979, 521, 524 f., jew. zu ähnlich gelagerten Sachverhalten; hierzu auch Staudinger/Frank aaO § 1748 Rdnr. 53; Soergel/Liermann aaO § 1748 Rdnr. 34; MüKo/Schwab aaO § 1748 Rdnr. 20):

Durch die Tat hat der Beteiligte zu 1) seiner Tochter im Alter von knapp 3 Jahren die - nach der Trennung von seiner Ehefrau - maßgebliche Bezugsperson, die alleinsorgeberechtigte Mutter entzogen. Er hat sich nicht einmal mit Rücksicht auf sein Kind von der Tat abhalten lassen, sondern sein Opfer, das an der geöffneten Tür eines Pkw stand, vor den Augen seiner Tochter, die auf dem Rücksitz des Wagens saß, erschossen. Das Kind konnte sich zunächst durchaus an das schreckliche Geschehen erinnern und wähnte seine Mutter im Krankenhaus. Dass es zwischenzeitlich die Ereignisse verdrängt hat und die Erinnerung an die leibliche Mutter verblasst ist, ändert an dem Eintritt eines endgültigen schwerwiegenden Nachteils, dem Verlust der eigenen Mutter, nichts (vgl. auch BayObLG NJW-RR 1990, 776, 777).

bb) Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht weiter seine Annahme begründet, die Beteiligte zu 2) werde voraussichtlich dauernd nicht mehr der Obhut des Beteiligten zu 1) anvertraut werden können. Nach den Gesetzesmaterialien muss diese Prognose den Umständen entnommen werden, vor allem der Art und Schwere der Pflichtverletzung, der Persönlichkeit des Elternteils und der Gefahr weiterer Pflichtverletzungen (BT-Drucks. 7/421 S. 8). Die Beschwerdekammer hat daher mit Recht ausgeführt, dass es für das Kind, dem die Gründe für einen erneuten Wechsel der Erziehungsperson erläutert werden müssten, unzumutbar wäre, in die Obhut dessen zurückgegeben zu werden, der seine Mutter getötet hat. Auch durfte sie darauf abheben, dass der Beteiligte zu 1), der vor der Tat arbeitslos war und Unterkunft in Männerwohnheimen gefunden hatte, nach seiner Entlassung aus der Strafhaft voraussichtlich das erforderliche Umfeld nicht wird schaffen können, um die Erziehung des Kindes zu übernehmen.

cc) Die Frage, ob das Unterbleiben der Annahme dem Kind zu unverhältnismäßigem Nachteil gereichen würde (§ 1748 Abs. 1 Satz 1 BGB; nur auf diese Voraussetzung bezieht sich die von der Beschwerdekammer angesprochene Kommentarstelle bei Staudinger/Frank aaO § 1748 Rdnr. 41), ist in den Fällen des § 1748 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht zu prüfen (OLG Schleswig NJW-RR 1994, 585; BayObLG FamRZ 1989, 429, 431 [anders noch in StAZ 1979, 13, 14, 16; FamRZ 1984, 987, 989]; Soergel/Liermann aaO § 1748 Rdnr. 34; Palandt/Diederichsen aaO § 1748 Rdnr. 10; Jauernig/Berger, BGB 9. Aufl. §§ 1748 - 1750 Rdnr. 13; vgl. aber die beiläufige Bemerkung in BGHZ 133, 384, 387 f.). Daher schließt die Unterbringung des Kindes bei Verwandten in diesen Fällen die Ersetzung der Einwilligung nicht aus (Staudinger/Frank aaO § 1748 BGB Rdnrn. 44, 54; Soergel/Liermann aaO; Oberloskamp ZBlJugR 1980, 581, 593; einschränkend MüKo/Lüderitz aaO § 1748 Rdnr. 21).

c) Die Feststellungen des Landgerichts sind auch nicht verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Insbesondere bedurfte es hier keiner nochmaligen Anhörung der Beteiligten zu 1) und 2) sowie - jedenfalls im Blick auf die Familienpflege (vgl. BayObLG FamRZ 1984, 201, 202; Gennhuber/Coester-Waltjen aaO) - der Vormünder gemäß den §§ 50 a Abs. 2 und 4, 50 c, 55 c, 50 b Abs. 1 FGG (vgl. Senat, Beschluss vom 20. August 1990 - 3 W 83/90; OLG Düsseldorf FamRZ 1995, 1294, 1295). Denn die genannten Personen sind vom Vormundschaftsgericht wenige Monate vor der Entscheidung des Landgerichts angehört worden (vgl. BayObLG FamRZ 1984, 936, 937; NJW-RR 1994, 903, 904). Das Vorbringen der Erstbeschwerde gab zu einer erneuten Anhörung keinen Anlass (vgl. BayObLG DAVorm 1986, 269, 272; FamRZ 1989, 429, 431; Keidel/Engelhardt aaO § 50 a Rdnr. 18 f., § 50 b Rdnrn. 20, 25). Entsprechendes gilt für das Jugendamt (§ 49 Abs. 1 Nr. 2 FGG; vgl. BayObLG NJW-RR 1995, 387, 388; Keidel/Engelhardt aaO § 49 Rdnr. 8 m.w.N.).

Das Landgericht hat entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers in der Erstbeschwerde seine Ermittlungspflicht gemäß § 12 FGG nicht dadurch verletzt, dass es keinen Sachverständigen hinzugezogen hat. Zu weiteren Ermittlungen bestand kein Anlass, nachdem sich das vom Vormundschaftsgericht gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 2 FGG angehörte Jugendamt aufgrund eigener Ermittlungen substantiiert geäußert hatte; auf die Frage, ob es sich um eine "gutachtliche Äußerung" i. S. d. § 56 d Satz 2 FGG handelt, kommt es im Verfahren nach § 1748 BGB nicht an (Keidel/Engelhardt aaO § 56 d Rdnr. 1).

III.

Einer Kostenerstattungsanordnung nach § 13 a FGG bedarf es bereits deshalb nicht, weil die Beteiligten zu 2) und 3) an dem Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde nicht beteiligt worden sind.

Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 3 Satz 2 KostO.