Normenkette

BGB § 123 BGB § 123 Abs. 2 BGB § 124 BGB § 124 Abs. 1 BGB § 138 BGB § 142 BGB § 554 a.F. BGB § 812 BGB § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB § 818 Abs. 2 AGBG § 9 Abs. 1 a.F. HGB § 352 ZPO § 92 Abs. 1 ZPO § 708 Nr. 11 ZPO § 711 ZPO § 713

Vorinstanz

LG Berlin; 17.05.2001; 34 O 260/00

Kammergericht

Tenor

Geschäftsnummer: 8 U 254/01

Verkündet am: 04.11.2002

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts, Elßholzstraße 30 - 33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 4. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, die Richterin am Kammergericht Spiegel und den Richter am Amtsgericht Dr. Müther für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 17. Mai 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 34 des Landgerichts Berlin abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, mehr als 7.803,83 EUR (= 15. 262,96 DM) nebst 4% Zinsen aus 2.108,91 EUR (= 4.124,66 DM) seit dem 2. März 2000 und aus 5.694,92 EUR (=11.138,30 DM) seit dem 4. August 2000 zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 68% und der Beklagte 32% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A. Die Berufung ist zulässig, sie hat aber nur teilweise Erfolg. Die Klägerin kann von dem Beklagten wegen der Nutzung der Gewerberäume in der L in B für die Zeit von Januar bis Juli 2000 nach § 812 Absatz 1 Satz 1 Alt. 1 BGB insgesamt 7.803,83 EUR (= 15. 262,96 DM) verlangen.

1. Der zwischen den Parteien im April 1996 abgeschlossene Mietvertrag ist nichtig, so dass der Klägerin lediglich Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung zustehen.

a) Die Nichtigkeit des Mietvertrages ist entgegen der Auffassung des Beklagten allerdings nicht deshalb anzunehmen, weil der Senat bereits in seinem Nutzungszeiträume bis September 1999 betreffenden und rechtskräftigem Urteil vom 4. Oktober 2001, Az.: 8 U 1086/00, berichtigt durch den Beschluss vom 11. Februar 2002, eine Nichtigkeit aufgrund einer wirksamen Anfechtung des Vertrages durch den Beklagten angenommen hat. Denn die dortigen Feststellung sind trotz der durchgeführten Beweisaufnahme nicht in Rechtskraft erwachsen, weil nur der eigentliche Entscheidungssatz, der auf eine Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eines bestimmten Geldbetrages lautete, in Rechtskraft erwächst (vgl. dazu Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., Vor § 322 Rn. 31 ff.; Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 322 Rn. 28ff.). Die Feststellung der Nichtigkeit des Vertrages war lediglich Vorfrage und nicht Gegenstand des Entscheidungssatzes.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Vertrag nach § 138 BGB nichtig ist, weil der vereinbarte Mietzins von dem üblichen Mietzins erheblich abweichen würde. Der nunmehr korrigierte Vortrag des Beklagten zur ortsüblichen Vergleichsmiete zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses reicht nach wie vor nicht aus. Vor allem fehlt es an der Angabe konkreter Vergleichsobjekte (vgl. dazu auch unten).

b) Von einer Nichtigkeit des Vertrages ist aber aufgrund der mit dem Schreiben vom 7. Juli 1999 erklärten Anfechtung nach §142 BGB auszugehen, weil der Beklagte über wesentliche Umstände getäuscht worden ist, so dass die Voraussetzungen des § 123 BGB vorlagen. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin den diesbezüglichen Vortrag bestreitet. Aufgrund der im Termin vom 4. November 2002 durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der den Vertrag vermittelnde Makler gegenüber dem Beklagten vor dem Vertragsschluss erklärt hat, dass die Klägerin an die Hauptvermieterin den gleichen Mietzins zahlt, der zwischen den Parteien im Vertrag vom April 1996 vereinbart worden ist. Der Zeuge B C hat nämlich gerade diese Äußerungen in seiner Vernehmung ausdrücklich bestätigt. Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben haben sich dabei nicht ergeben. Insbesondere stimmen die Angaben mit den früher gemachten Aussagen überein. Da der Zeuge den Beklagten auch gerade im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss beraten hat und es sich für ihn auch nicht um ein alltägliches Geschäft gehandelt hat, sind die von ihm gemachten Angaben zu seinen Wahrnehmungen nachvollziehbar. Es ist nicht erkennbar, dass der Zeuge die Unwahrheit gesagt hat. Er steht zwar im Lager des Beklagten, seine Angaben werden aber letztlich auch durch die Erklärungen des gegenbeweislich vernommenen Zeugen P gestützt. Dieser hat zwar zunächst erklärt, dass er derartige Erläuterungen mit aller Wahrscheinlichkeit nicht abgegeben habe. Er hat diese Erklärung dann aber nicht nur dadurch abgeschwächt, dass er angegeben hat, sich letztlich nicht an seine Äußerungen erinnern zu können. Er hat in der Folge sogar noch dargelegt, dass er wohl erklärt haben könnte, dass der hinter der Klägerin stehende Herr W auf die Mieteinnahmen gerade nicht angewiesen sei. Dies spricht dann aber in erheblichem Maße für die Richtigkeit der Angaben des Zeugen C, weil der Zeuge P werbende Äußerungen zugestanden hat.

Durch diese unstreitig nicht zutreffenden Angaben ist der Beklagte dann aber zu dem Vertragsschluss verleitet worden. Dass diese Erklärungen für ihn auch für den Vertragsschluss von besonderer Bedeutung waren, ergibt sich dabei daraus, dass er im Rahmen der Vertragsverhandlungen unstreitig die seiner Auffassung nach ungewöhnliche Höhe der Miete als bedeutsamen Vertragspunkt angesprochen hat.

c) Die Wirkungen der erklärten Anfechtung entfallen nicht wegen der von der Klägerin angenommenen Versäumung der Frist nach § 124 BGB. Insoweit reicht ihr Vortrag nicht aus. Sie behauptet, dass die Kenntnis des Beklagten über die Fehlerhaftigkeit der Angaben jedenfalls vor Juli 1999 eingetreten sei, wahrscheinlich im Zusammenhang mit dem Mietherabsetzungsbegehren des Beklagten Ende 1998. Die Richtigkeit dieses Vertrags unterstellt, wäre die Jahresfrist nach § 124 Absatz 1 BGB bei einer Anfechtungserklärung im Juli 1999 gleichwohl noch nicht abgelaufen. Weitere Tatsachen zu einer früheren Kenntnis des Beklagten behauptet sie nicht. Dieser fehlende Vortrag geht zu ihren Lasten, weil sie als Anfechtungsgegner für den Fristablauf darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. BGH, NJW 1992, 2346; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 124 Rn. 5).

d) Die Anfechtung scheitert schließlich auch nicht an § 123 Absatz 2 BGB. Ein Makler ist zwar grundsätzlich als Dritter im Sinne der Vorschrift anzusehen (vgl. BGHZ 33, 302, 309; NJW 1978, 2144; Senat, Urt. v. 25. Februar 2002, 8 U 24/01, GE 2002, 665). Das gilt allerdings dann nicht, wenn der Makler als beauftragter Verhandlungsführer oder Verhandlungsgehilfe des Schuldners aufgetreten ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehung zum Geschäftsherrn als dessen Vertrauensperson erscheint (vgl. dazu BGB, {{Korr|NJW 1996, 452|NJW 1996, 451}} mwN). Insoweit hat die Klägerin zwar vorgetragen, dass dem Zeugen P kein Verhandlungsspielraum zugestanden habe, so dass er weder als Verhandlungsführer oder Verhandlungsgehilfe angesehen werden könne. Ob dieser Vortrag ausreicht, kann dahinstehen. Im vorliegenden Fall ergibt sich eine Zurechnung nämlich deshalb, weil der Zeuge dem Beklagten als Vertrauensperson der Klägerin erscheinen musste. Der vorgedruckte und von der Klägerin nach ihrem Vortrag vorgegebene Vertrag vom April 1996 nimmt nämlich ausdrücklich in § 10 Ziffer 4 auf die Tätigkeit der Firma P Bezug. Ergibt sich aber schon aus dem Vertragsvordruck eine besonders enge geschäftliche Beziehung, musste der Zeuge hier aber auch als Vertrauensperson der Klägerin erscheinen, weil diese nach dem durch die Vertragsurkunde vermittelten Eindruck dauerhaft auf die Tätigkeit des Zeugen zurückgreift.

2. Ist der Vertrag nichtig, stehen der Klägerin für den verlangten Zeitraum lediglich Ansprüche auf Wertersatz nach den §§ 812, 818 Absatz 2 BGB für den hier interessierenden Zeitraum von Januar bis Juli 2000 zu. Insoweit ist ein monatlicher Betrag von 5.346,46 DM anzusetzen, so dass der Klägerin für den Zeitraum insgesamt 37.425,22 DM zustanden.

a) Als Wert im Sinne des § 818 Absatz 2 BGB ist der objektive Wert der erlangten Leistung anzusehen, der in der Regel dem Verkehrswert entspricht. Insoweit ist im Falle der Überlassung einer Sache zum vorübergehenden Gebrauch die ortsübliche Miete anzusetzen (vgl. Senat, Urt. v. 4. Oktober 2001, 8 U 1086/00, S. 5; OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. Januar 1988, 10 U 89/87, ZMR 1988, 221). Dabei hat der Senat in dem Urteil im Vorprozess einen Betrag in Höhe von 79,54 DM/qm als Nettokaltmietzins ohne Mwst. zugrunde gelegt, wie er sich aus dem Mietvertrag der Klägerin mit der Bäcker W 3mbH ergibt. Dieser Betrag einschließlich der Betriebskostenpauschale von 170 DM netto zzgl. Mwst. (also insgesamt 5.364,46 DM, vgl. S. 6 des Urteils vom 4. Oktober 2001) wird auch in diesem Verfahren angesetzt werden müssen. Der Heizkostenvorschuss ist nicht zu berücksichtigen. Heizkosten kann die Klägerin im Rahmen der ungerechtfertigten Bereicherung nur verlangen, soweit sie einen entsprechenden Verbrauch darlegt. Vortrag zu einem derartigen Verbrauch, der letztlich eine Abrechnung über die Heizkosten erfordert, fehlt.

b) Soweit der Beklagte eine andere ortsübliche Vergleichsmiete behauptet, fehlt es nach wie vor an ausreichendem Vortrag. Er hat zwar nunmehr im Schriftsatz 25. Oktober 2002 erklärt, dass nach den von ihm eingeholten Erklärungen des Sachverständigen F von einem ortsüblichen Betrag von 24 DM/qm ausgegangen werden müsse. Aber auch dieser Vortrag ist unzureichend, weil er nicht erläutert, welche konkrete Vergleichsobjekte der Sachverständige für seine Einschätzung zugrunde gelegt hat, so dass es nach wie vor an einer Möglichkeit der Gegenseite und des Senats fehlt, diese Einschätzungen nachzuvollziehen. Dementsprechend reicht auch eine einfache Bezugnahme auf eine von der IHK erstellte Übersicht nicht aus, die im Übrigen auch nicht vorgelegt worden ist.

c) Ein anderes Ergebnis ergibt sich nicht aus der Auffassung des Beklagten, im Übrigen sei entsprechend den Angaben des Maklers ohnehin der Betrag anzusetzen, den die Klägerin an die Hauptvermieterin zu zahlen habe. Maßstab für den Wertersatz ist der übliche Betrag. Der Beklagte behauptet aber schon nicht, dass es sich insoweit überhaupt um den ortsüblichen Betrag handelt.

d) Auch die von der Klägerin vorgetragenen Werte von 84,75 DM/qm bis April 2000 bzw. 90,40 DM/qm ab Mai 2000 jeweils ohne Mwst. können nicht angesetzt werden, weil ihre Höhe allein aus der Staffelmietvereinbarung des Mietvertrages der Klägerin mit der B W GmbH folgt, also ebenfalls keinen erkennbaren Bezug zur ortsüblichen Miete aufweist.

3. Die Klägerin kann aber gleichwohl nicht den vollen Betrag von dem Beklagten verlangen. Für den Monate Januar 2000 hat sie insoweit ohnehin wegen der Zahlung des Beklagten nur einen Betrag von 1.076,60 DM eingeklagt. Die Forderung der Klägerin ist aber auch im Übrigen teilweise durch die monatlichen Zahlungen des Beklagten in Höhe von 3.000 DM untergegangen, so dass ihr lediglich noch der für Januar 2000 geltend gemachte Betrag von 1.076,20 DM und für die Folgemonate jeweils 2.364,46 DM insgesamt also 15.262,96 DM (= 7.803,83 EUR) zustehen.

Die von der Klägerin vorgenommene Verrechnung der Zahlungen des Beklagten in der Zeit von Januar bis Juli 2000 von monatlich jeweils 3.000 DM auf Forderungen aus der Zeit von Oktober 1999 bis Dezember 1999 ist unwirksam. Dem steht nicht die in dem Vertrag vom April 1996 enthaltene Verrechnungsklausel entgegen. Unabhängig von der Nichtigkeit des Vertrages ist diese Klausel als AGB-Klausel unwirksam, weil sie die Belange des Mieters nur unzureichend berücksichtigt. Nach dieser Klausel kann der Mieter keine eigenständige Tilgungsbestimmung vornehmen. Es ist aber anerkannt, dass eine Verrechnungsklausel gegen § 9 Absatz 1 AGBG a.F. verstößt, wenn die Tilgungsbestimmungsmöglichkeit des Schuldners ausgeschlossen wird, weil ihm dann die Möglichkeit genommen wird, sich gegen einen Rückstand für eine Kündigung nach § 554 BGB a.F. ausreichend zu wehren (vgl. OLG Celle WuM 1990, 103,110; Drettemann in Graf v. Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Stichwort Wohnraummiete, Stand: Juli 2000, Rn. 144; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 9 Rn. M 56; zur Unwirksamkeit einer Tilgungsklausel, die sich vorrangig auf die Kosten bezieht: BGH, NJW 1984, 2161; NJW 1999, 2043). Etwaige Tilgungsbestimmungen des Beklagten waren daher zu beachten. Aus dem Verhalten des Beklagten ergibt sich dabei, dass dieser monatlich jeweils 3.000 DM auf den Mietzins zahlen wollte, die Leistungen also mit einer konkludenten Tilgungsabrede erbracht hat.

4. Zinsen stehen der Klägerin auf diesen Betrag frühestens ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage und auch nur in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4% zu, weil § 352 HGB lediglich vertragliche Ansprüche erfasst. Für die Mietzinsbeträge Januar und Februar 2000 (das sind 2.108,91 EUR = 4.124,66 DM) ergibt sich der Verzinsungsbeginn aus der Zustellung des Mahnbescheids am 1. März 2000, für den Restbetrag in Höhe von 5.694,92 EUR (= 11.138,30 DM) mit der Zustellung des Klageerweiterungsschriftsatzes vom 17. Juli 2000 am 3. August 2000.

B. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Absatz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO.

C. Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich und werden von den Parteien auch nicht vorgetragen.