Normenkette

GG Art. 12 Abs. 1 BO-HH f. Ärzte § 18 Abs. 1 Satz 1 BO-HH f. Ärzte § 18 Abs. 2 Satz 1

Vorinstanz

LG Berlin; 23.10.2001; 16 O 638/00

Leitsatz

1. Die Berufsfreiheit des Arztes aus Art. 12 Abs. 1 GG kann eine Auslegung des Zweigpraxenverbotes aus § 18 Abs. 1 Satz 1 BO-HH dahin gebieten, dass - schon aus werberechtlichen Gründen - eine räumliche und organisatorische "Auslagerung" von medizinisch nicht indizierten Behandlungsmaßnahmen (im Sinne von Schönheitsoperationen) nicht erfasst wird.

2. Arztrechtlich folgt aus § 18 Abs. 2 Satz 1 BO-HH keine allgemeine Residenzpflicht am Ort der Niederlassung.

KAMMERGERICHT

Tenor

Geschäftsnummer: 5 U 325/01

Verkündet am. 12 November 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Haase, die Richterin am Kammergericht Prietzel-Funk und den Richter am Kammergericht Dr. Pahl in der mündlichen Verhandlung vom 12. November 2002 für Recht erkannt:

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 23. Oktober 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin - 16 O 638/00 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des festgesetzten Betrages zuzüglich 10% abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger ist als Augenarzt in eigener Praxis niedergelassen und gleichzeitig ärztlicher Leiter der konzessionierten "Klinik am".

Der Beklagte hat seinen Wohnsitz in Er ist als Augenarzt in in einer Vertragsarztpraxis niedergelassen. Er ist weiterhin als behandelnder Arzt in einer privaten augenmedizinischen Einrichtung, dem Lasik-Zentrum tätig und führt dort alle zwei bis drei Wochen an zwei Tagen Operationen (medizinisch nicht indizierte Augenoperationen, die eine Brille ersetzen sollen) durch. Die Voruntersuchungen und Nachbehandlungen werden nicht von dem Beklagten vorgenommen. Seit dem 16. Februar 2001 ist das Lasik-Zentrum im Besitz einer Konzession nach § 30 GewO. Neben dem Beklagten ist dort auch Frau Dr. med. tätig. Diese ist noch als Vertragsärztin in eigener Praxis niedergelassen. Der Beklagte ist weiterhin seit Februar 2001 im Krankenhaus als Belegarzt für stationäre Behandlungen ca. zwei Stunden in der Woche tätig, und er operiert im Lasik-Zentrum.

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte sei zudem ärztlicher Leiter des Lasik-Zentrums in Ferner führe er auch im Lasik-Center und im Lasik-Zentrum Operationen durch. Operationen im Lasik-Zentrum in würden ausschließlich vom Beklagten ausgeführt.

Der Beklagte ist der Auffassung gewesen, er habe einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG in Verbindung mit der ärztlichen Residenzpflicht im weiteren Sinne. Letztere ergebe sich aus der Regelung in § 18 Abs. 2 der Musterberufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä) zu ausgelagerten Praxisräumen (ebenso § 18 Abs. 2 der Berufsordnung der Hamburger Ärzte und Ärztinnen - BO-HH). Soweit sich der Kläger hinsichtlich der Rüge der Verletzung der ärztlichen Residenzpflicht ursprünglich auch auf Kassenarztrecht, namentlich auf §§ 20 und 24 der Zulassungsverordnung für Ärzte, gestützt hatte, hat er hieran nicht mehr festgehalten. Der Kläger ist ferner der Auffassung gewesen, der Unterlassungsanspruch sei auch aus § 1 UWG in Verbindung mit § 17 MBO-Ä und § 17 BO-HH begründet. Der Beklagte verstoße gegen das in § 17 Abs. 2 dieser Satzungen geregelte Verbot des Tätigwerdens im Umherziehen. Der Ausnahmetatbestand bezüglich der konzessionierten Privatkrankenanstalten beziehe sich nicht auf das Verbot ärztlicher Tätigkeit im Umherziehen, sondern lediglich auf das der Erbringung von Leistungen in gewerblicher Form. Ferner ist der Kläger der Auffassung gewesen, er habe einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG in Verbindung mit der allgemeinen Pflicht zur ärztlichen Nachsorge nach der Durchführung von Operationen. Ein Arzt, der ambulante Operationen durchführe, müsse entsprechend der Belegarztregelung in § 39 Abs. 4 Bundesmantelvertrag-Ärzte und Ziffer 3.2.4 Nr. 1, 5 und 6 der Richtlinie der Bundesärztekammer zur Qualitätssicherung ambulanter Operationen ständig erreichbar sein, um von den von ihm behandelten Patienten im Notfall vor Ort und ständig zur Verfügung zu stehen. Es sei davon auszugehen, dass der im Lasik-Zentrum tätigen Ärztin Dr. die erforderliche Qualifikation zur Vertretung des Beklagten fehle, da sie selbst keine Operationen ausführe. Im Übrigen sei der Beklagte zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet.

Zunächst hatte der Kläger seinen erstinstanzlichen Unterlassungsanspruch auch damit begründet, dass nach § 17 Abs. 1 MBO-Ä die Ausübung ambulanter Tätigkeit außerhalb von Krankenhäusern einschließlich konzessionierter Privatkrankenanstalten an die Niederlassung in eigener Praxis gebunden ist. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung hatte das Lasik-Zentrum noch keine Konzession gemäß § 30 GewO.

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß durch Versäumnisurteil vom 15. März 2001 verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, neben einer ärztlichen Tätigkeit in als niedergelassener Kassenarzt und als ärztlicher Leiter einer augenmedizinischen Einrichtung in dem von der GmbH betriebenen Lasik-Zentrum augenärztliche Operationen durchzuführen. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Versäumnisurteils ist das Landgericht von dem damaligen Vortrag des Klägers ausgegangen, nach dem das Lasik-Zentrurr keine Konzession nach § 30 GewO besitze. Das Versäumnisurteil ist dem Beklagten am 19. April 2001 zugestellt worden. Am 3. Mai 2001 ist der Einspruch des Beklagten eingegangen. Der Kläger hat die Klage mit Schriftsatz vom 22. Juni 2001 erweitert.

Der Kläger hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 15. März 2001 aufrechtzuerhalten;

ferner,

den Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, als in niedergelassener Augenarzt in dem von der GmbH betriebenen Augen-Laser-Zentrum augenärztliche Operationen durchzuführen;

hilfsweise,

den Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft von bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, in dem von der, GmbH betriebenen Augen-Laser-Zentrum augenärztliche Operationen durchzuführen, solange und soweit er neben seiner Niederlassung in an mindestens zwei weiteren Orten - insbesondere in der ALZ Augenklinik Und im Kreiskrankenhaus - regelmäßig augenärztliche Operationen durchführt.

Der Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 15. März 2001 aufzuheben und die Klage - auch hinsichtlich der Klageerweiterung - abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, ärztlicher Leiter des Lasik-Zentrums sei seit September 2000 Herr Dr. die Angaben in den vom Kläger vorgelegten Internet-Ausdrucken seien überholt. Auch sei er nicht in Dänemark als behandelnder Arzt tätig, sondern habe dort Augenoperationen lediglich als Ausbilder und Supervisor durchgeführt. Er sei nicht der einzige Arzt, der im Lasik-Zentrum Operationen durchführe. Er bilde im Lasik-Zentrum auch zukünftige Behandler aus und supervisiere deren Operationen. Seine Vertragsarztpraxis betreibe er gemeinsam mit Herrn Dr. und Frau Dr.

Das Landgericht hat das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Aus § 18 Abs. 2 MBO-Ä folge keine allgemeine Residenzpflicht. Auch könne dem Beklagten unter diesem Gesichtspunkt nur aufgegeben werden, in Sprechstunden von bestimmter Dauer abzuhalten. In einer Großstadt wie sei die Residenzpflicht wegen der Arztdichte auch kaum relevant.

§ 17 Abs. 2 BO-HH greife nicht ein, da danach ein Tätigwerden im Umherziehen erlaubt sei, wenn die Tätigkeit - wie hier - in konzessionierten Privatkrankenanstalten erfolge. Auch fehle es an einem Tätigwerden im Umherziehen, wenn der Beklagte nur in Sprechstunden abhalte. Es sei zudem nicht berufswidrig, wenn ein spezialisierter Chirurg an verschiedenen Orten seine Spezialkenntnisse nutze.

Ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur ärztlichen Nachsorge sei ebenfalls nicht gegeben, da eine Vertretung nach den Richtlinien zulässig sei. Die fehlende Qualität der Vertreterin in Sei vom Kläger nicht hinreichend dargetan Auch habe die Verwaltungsbehörde bei ihrer Konzessionsentscheidung insoweit keine Bedenken erkennen lassen.

Mit seiner Berufung wiederholt und vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag zur Residenzpflicht, dem Verbot einer ärztlichen Tätigkeit im Umherziehen und zum Gebot der ärztlichen Nachsorge. Auch in betreibe der Beklagte ab Herbst 2000 ein Augen-Laser-Zentrum. Angesichts des Umfanges seiner Tätigkeiten treffe ihn die Beweislast, dass er an den einzelnen Standorten nur gelegentlich operiere. Ein Operateur dürfe nur in Ausnahmefällen die Nachbehandlung einem anderen Arzt im Rahmen einer Kooperation überlassen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 23. Oktober 2001 zum Aktenzeichen - 16 O 638/00 - das Versäumnisurteil vom 15. März 2001 aufrechtzuerhalten,

ferner,

den Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu DM 500.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft von bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, als in niedergelassener Augenarzt in dem von der GmbH betriebenen Augen-Laser-Zentrum augenärztliche Operationen durchzuführen;

hilfsweise,

den Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu DM 500.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft von bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, in dem von der GmbH betriebenen Augen-Laser-Zentrurr augenärztliche Operationen durchzuführen, solange und soweit er neben seiner Niederlassung in an mindestens zwei weiteren Orten - insbesondere in der Augenklinik und im Kreiskrankenhaus regelmäßig augenärztliche Operationen durchführt.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Der Kläger betreibe - was unstreitig ist - mit der "Klinik im " eine zweite Klinik in.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Gründe

A.

Die Berufung des Klägers ist nicht begründet.

I. Ein Unterlassungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten aus § 1 UWG in Verbindung mit § 18 Abs. 1 Satz 1 BO-HH unter dem Gesichtspunkt einer Tätigkeit in Berlin in einer "Schein-Privatkrankenanstalt" (tatsächlich eine Zweigpraxis) kommt nicht in Betracht.

1. Zwar könnte insoweit ein Verstoß gegen den Wortlaut dieser Vorschrift nach dem erkennbar gewordenen Sachverhalt nicht ganz fernliegen.

a) § 17 Abs. 1 BO-HH unterscheidet - herkömmlichem Verständnis folgend und ohne abschließende Festlegung (vgl. BGH, WRP 1994, 172, 174 - GmbH-Zahnbehandlungsangebot) - den (von einem besonderen Vertrauensverhältnis zum Patienten geprägten) Beruf des niedergelassenen, frei praktizierenden Arztes von dem des Klinikarztes (dessen Berufsbild durch die stationäre Versorgung der Patienten und eine fachübergreifende Behandlung geprägt wird, vgl. BGH, a. a. O., GmbH-Zahnbehandlungsangebot, Seite 174). Mithin umfasst die Tätigkeit des niedergelassenen Arztes die ambulante medizinische Grundversorgung der Bevölkerung, insbesondere in Abgrenzung zur stationären medizinischen Versorgung in Krankenhäusern und Privatkliniken. Diese ambulante Grundversorgung des niedergelassenen Arztes soll nach dem Gebot des § 18 Abs. 1 Satz 1 BO-HH auf den Ort der Niederlassung räumlich konzentriert werden (vgl. BSG, MedR 2002, 365, 368).

aa) Eine Mischform stellen sogenannte "Praxiskliniken" dar, die kassenarztrechtlich gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 SGB V eine Einrichtung sein sollen, in denen die Versicherten durch Zusammenarbeit mehrerer Vertragsärzte ambulant und stationär versorgt werden. Kennzeichnend ist insoweit die interdisziplinäre sowie ambulante und stationäre Leistungserbringung (Rieger, Lexikon des Arztrechts, 2. Aufl., "Praxisklinik" Nr. 4280, Rdnr. 1). Praxiskliniken in diesem Sinne sind wegen des stationären Bereichs Krankenhäuser, die einer Gewerbeerlaubnis nach § 30 GewO bedürfen (Rieger, a. a. O., Nr. 4280, Rdnr. 3; Preissler, MedR 1992, 263, 264; Schiller, NZS 1999, 325, 329). Kliniken stehen berufsrechtlich auch nicht niedergelassenen Ärzten gleich, wenn dort Eingriffe ambulant vorgenommen werden (BVerfG, NJW 2000, 2734, 2735 zum Werberecht). Arztrechtlich ist zwischen einer Tätigkeit als niedergelassener Arzt und einer gewerblichen Tätigkeit als Arzt in einer Klinik zu unterscheiden, auch wenn ein Arzt beide Tätigkeiten nebeneinander wahrnimmt (BVerfG, a. a. O.). Seine Tätigkeit in einer Klinik kann keine Tätigkeit in einer Zweigpraxis sein. Denn in dieser setzt er nur seine Tätigkeit als niedergelassener Arzt in der ambulanten Grundversorgung fort (BSG, MedR 2002, 365, 367).

bb) Arztrechtlich liegt eine "Praxisklinik" weitergehend gemäß Kapitel D 1 Nr. 2 Abs. 6 a BO-HH dann vor, wenn im Rahmen der Versorgung ambulanter Patienten bei Bedarf eine ärztliche und pflegerische Betreuung auch über Nacht gewährleistet wird und die sachlichen und personellen Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Notfallintervention beim entlassenen Patienten erfüllt sind. Wird dabei aber nur ambulantes Operieren praktiziert, soll es sich nur um eine (um vorsorglich vorgehaltene Einrichtungen erweiterte/aufgerüstete) Praxis eines niedergelassenen Arztes handeln, in der keine stationäre Versorgung der Patienten erfolgt; damit wären derartige Einrichtungen keine Kliniken, sondern Praxen, die keiner gewerblichen Erlaubnis nach § 30 GewO bedürften (Schiller, a. a. O., Seite 328 f.; vgl. auch Rieger, a. a. O., Nr. 4280 Rdnr. 4 m. w. N.: "Primär eine Praxis", es fehle "das stationäre Element"), aber dem Zweigpraxenverbot des § 18 Abs. 1 Satz 1 BO-HH dem Wortlaut nach unterlägen. Eine "gewerbliche" Behandlungsleistung soll aber auch dann vorliegen, wenn das Angebot einer "Klinik" über das hinaus geht, was üblicherweise von niedergelassenen Ärzten erbracht wird. Dies soll regelmäßig bei Operationen in Vollnarkose und dem Angebot einer stationären Behandlung im Bedarfsfall gegeben sein (BVerfG, a. a. O., Seite 2735; OLG Frankfurt/Main, NJW 1979, 2371 f.; Schiller, a. a. O., Seite 329). Allerdings kommt all dies nicht mehr in Betracht, wenn die Klinik nur als Vorwand betrieben wird, um sich berufsrechtlichen Regelungen zu entziehen (BVerfG, a. a. O.; BGH, WRP 1994, 859, 861 - GmbH-Werbung für ambulante ärztliche Leistungen).

b) Vorliegend könnte nach dem dem Senat erkennbaren Sachverhalt sowohl eine fachübergreifende ärztliche Zusammenarbeit als auch ein tatsächlicher Bedarf für eine eventuelle stationäre Aufnahme der operierten Patienten zweifelhaft sein, wenn es sich bei den streitgegenständlichen Augenoperationen nur um äußerst geringe operative Eingriffe unter lokaler Betäubung handeln würde. Gerade der Kläger stellt dies aber in Abrede.

c) Darüber hinaus ist ein Verstoß gegen das Zweigpraxenverbot des § 18 Abs. 1 Satz 1 BO-HH nicht Streitgegenstand. Der Kläger - der selbst in vergleichbaren "Kliniken" tätig ist - rügt die Lasik-Kliniken, in denen der Beklagte operiert, nicht als "Schein-Kliniken".

Für den Vorwurf einer "Schein-Klinik" wäre die Art der vorgenommenen Behandlungsleistungen wesentlich. Der Kläger stellt aber nur auf den zeitlichen Umfang der Behandlungsleistungen des Beklagten ab, soweit er eine Verletzung einer Residenzpflicht und des Verbots der Tätigkeit im Umherziehen geltend macht.

Der Senat hat den Kläger im Verhandlungstermin ausdrücklich auf diese Einschätzung des Streitgegenstandes hingewiesen und dem Kläger Gelegenheit gegeben, insoweit gegebenenfalls eine weitergehende Antragsfassung klarzustellen. Der Kläger ist der Einschätzung des Senats aber nicht entgegengetreten.

d) Im Übrigen würde hier die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG auch eine Auslegung des § 18 Abs. 1 Satz 1 BO-HH dahin gebieten, dass - schon aus werberechtlichen Gründen -eine räumliche und organisatorische "Auslagerung" von medizinisch nicht indizierten Behandlungsmaßnahmen im Sinne von Schönheitsoperationen nicht erfasst wird.

aa) Das Verbot berufswidriger Werbung aus § 27 Abs. 1 BO-HH soll eine Verfälschung des Berufsbildes des Arztes durch den Gebrauch von üblichen Werbemethoden der gewerblichen Wirtschaft verhindern und dem Schutz der Bevölkerung vor unsachlicher Beeinflussung dienen, da sich Kranke leicht verunsichern und beeinflussen lassen (BGH, GRUR 1986, 382, 385 - Arztwerbung; WRP 1994, 859, 861 - GmbH-Werbung für ambulante ärztliche Leistungen) und ein Arzt nicht Kranken aus Gewinnstreben falsche Hoffnungen machen soll (BVerfG, a. a. O., Seite 2734). Weitergehende Werbemöglichkeiten werden Kliniken und Sanatorien zugebilligt. Sie bieten neben der ärztlichen Behandlung noch weitere, gewerbliche Leistungen wie Unterbringung und Verpflegung an, arbeiten meist mit größerem personellen und sachlichen Aufwand und sind zur Sicherung ihrer Existenz darauf angewiesen, auf ihr Leistungsangebot aufmerksam zu machen (BVerfG, GRUR 1986, 387, 391 - Sanatoriumswerbung; BGH, a. a. O., GmbH-Werbung für ambulante ärztliche Leistungen, Seite 861).

bb) Unabhängig vom finanziellen Aufwand bedürfen aber auch medizinisch nicht indizierte Behandlungsangebote (insbesondere der Schönheitschirurgie) einer gegenüber der medizinischen Grundversorgung weitergehenden Werbefreiheit. Denn während bei medizinisch indizierten Behandlungen in der Regel schon die Krankheit und ihre Auswirkungen die Patienten zum Nachsuchen ärztlicher Leistungen veranlassen, gilt dies bei bloßen Schönheitsoperationen gerade nicht. Vielen Verbrauchern sind schon die Möglichkeiten derartiger chirurgischer Maßnahmen nicht bekannt oder es herrschen jedenfalls eher unbestimmte Vorstellungen. Darüber hinaus sind den Patienten bei medizinisch indizierten Behandlungen die finanziellen Risiken in der Regel durch Versicherungen abgenommen; bei bloßen Schönheitsoperationen muss der Verbraucher die finanzielle Last allein tragen. Insoweit bestehen größere Hemmschwellen für die Inanspruchnahme medizinisch nicht indizierter Behandlungen. Wie auch sonst bei gewerblichen Leistungen muss es dann dem Anbieter möglich sein, durch Werbung in weitergehendem Umfang auf sein Leistungsangebot aufmerksam zu machen, denn insoweit steht er letztlich mittelbar in Konkurrenz zu allen anderen auch nicht medizinischen Dienstleistern, deren Angebote grundsätzlich für den Verbraucher verzichtbar sind. Für diese grundgesetzliche Abwägung ist es nicht maßgeblich, ob bloße Schönheitsbehandlungen sich allgemein als sinnvolle Maßnahme und Einkommensverwendung darstellen, solange sie eine erlaubte Tätigkeit sind.

Es drohen dabei auch nicht die typischen Gefahren einer Arztwerbung mit Krankheitsbezug. Denn eine bloße Schönheitsbehandlung spricht nicht die tiefen, unterschwelligen Ängste und Hoffnungen von kranken Patienten an, sondern eine frei abzuwägende Dienstleistung, auf die ein verständiger Durchschnittsverbraucher auch ohne weiteres verzichten könnte. Wird dem Verbraucher deutlich gemacht, dass die Behandlung nur seiner Verschönerung und seiner Bequemlichkeit dienen soll und er die Kosten allein zu tragen hat, dann fehlt es ebenso an dem besonderen Vertrauensverhältnis des Arztes zum Kranken. Zwar bleibt die ohne stationären Leistungsbezug vorgenommene ambulante Schönheitsoperation eine freiberufliche Behandlung des Arztes und sie wird - nach geltendem Recht - nicht allein wegen der fehlenden medizinischen Indikation zu einer gewerblichen. Aber der verständige Durchschnittsverbraucher erkennt, dass der Arzt hier - vergleichbar einem Kosmetiker oder Friseur - Leistungen anbietet, die einem gewerblichen Angebot sehr nahe stehen.

cc) Bietet ein niedergelassener Arzt neben der medizinischen Grundversorgung auch nicht medizinisch indizierte Leistungen an (Schönheitschirurgie usw.), und zwar beides in seiner Praxis, dann würde eine weitergehend zugelassene Werbung für den Schönheitsbereich faktisch auch auf seine Leistungen in der medizinischen Grundversorgung ausstrahlen und ihm insoweit zugute kommen können. Die Gefahren eines nicht zu kontrollierenden Missbrauchs liegen insoweit auf der Hand.

Es ist deshalb sachgerecht und entspricht dem Gebot eines Gesundheitsschutzes der Bevölkerung sowie dem Gebot fairer Wettbewerbsbedingungen der niedergelassenen, nur in der Grundversorgung tätigen Ärzte, wenn in beiden Bereichen (medizinisch indiziert und nicht indiziert) behandelnde Ärzte (die weitergehende Werbemöglichkeiten nutzen wollen) diese Bereiche von sich aus weitgehend räumlich und organisatorisch trennen dürfen. Ein insoweit etwa fehlendes traditionelles Berufsbild für ambulante Schönheitsoperationen als eigenständiger Beruf wäre - wie erörtert - angesichts fehlender gesetzlicher Festlegungen wegen der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG (BGH, a. a. O., GmbH-Zahnbehandlungsangebot, S. 174) unerheblich.

II. Ein Verstoß gegen § 1 UWG i. V. m. § 18 Abs. 2 Satz 1 BO-HH ist nicht gegeben.

1. § 18 Abs. 2 Satz 1 BO-HH gestattet dem Arzt, in räumlicher Nähe zum Ort seiner Niederlassung Untersuchungs- und Behandlungsräume ausschließlich für spezielle Untersuchungs- und Behandlungszwecke zu betreiben.

a) Dieser Vorschrift soll die Vorstellung des Satzungsgebers zu Grunde liegen, ein Arzt werde seine Niederlassung in aller Regel in Praxisräumen wahrnehmen, die eine Einheit bildeten, dass aber die Umstände in bestimmten Situationen zu einer Aufteilung der Praxis auf getrennte Räumlichkeiten nötigen könnten. Auch bei einer solchen Aufteilung der Räumlichkeiten an mehreren Orten müsse es sich in den Augen des Publikums jedoch organisatorisch um eine einheitliche Praxis handeln (BSG, MedR 2002, 365, 367; VGH BaWü, MedR 2000, 439, 440; OVG NRW, DVBl. 1999, 1056, 1057).

b) Wenn § 18 Abs. 2 Satz 1 BO-HH ausgelagerte Praxisräume unter anderem nur in "räumlicher Nähe" zum Ort der Niederlassung des Arztes erlaubt, dann kann damit allerdings auch eine bessere Erreichbarkeit des Arztes für seine Patienten gewährleistet sein sollen (vgl. zu Beratungsstellen eines Steuerberaters im Nahbereich seiner beruflichen Niederlassung BGH, GRUR 2001, 348, 349).

2. Eine allgemeine Residenzpflicht am Ort der Niederlassung schlechthin für alle seine Tätigkeiten folgt daraus aber für einen Arzt nicht.

a) Die BO-HH lässt den Wohnsitz des Arztes ungeregelt. Beschäftigungen des Arztes außerhalb ärztlicher Tätigkeiten werden nicht nach Ort oder Umfang erfasst, können daher grundsätzlich an beliebigen Orten erfolgen. Selbst für Nebenbeschäftigungen des Arztes in Krankenhäusern und Kliniken gilt dies ebenso. Andere Tätigkeiten neben der Ausübung seines Berufes müssen nur mit den ethischen Grundsätzen des Arztberufes vereinbar sein (§ 3 Abs. 1 Satz 1 BO-HH) und alle Verträge über ärztliche Tätigkeiten sollen der Ärztekammer vorgelegt werden (§ 24 BO-HH). Näheres ist nicht geregelt.

b) Gemäß § 2 Abs. 2 Hamburgisches ÄrzteG sind niedergelassene Ärzte solche, die in eigener Praxis für die ambulante ärztliche Versorgung der Bevölkerung zur Verfügung stehen und dies am Praxisschild ankündigen. Wenn jeder Arzt, der in den ärztlichen Beruf nicht nur gelegentlich ausübt, verpflichtet ist, den Beginn seiner Berufsausübung der Ärztekammer mitzuteilen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 ÄrzteG-HH), dann ist auch eine nur gelegentliche Berufsausübung erlaubt, mithin kann dann eine Erreichbarkeit des Arztes im Einzelfall sehr zweifelhaft sein.

c) Kassenarztrechtlich geht allerdings § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV davon aus, dass ein Arzt für die Ausübung vertragsärztlicher Tätigkeit nicht geeignet ist, wenn er wegen eines Beschäftigungsverhältnisses oder wegen anderer nicht ehrenamtlicher Tätigkeit für die Versorgung der Versicherten persönlich nicht in erforderlichem Maß zur Verfügung steht.

aa) Auf ein Verstoß gegen diese Regelung stützt der Kläger sein Begehren allerdings nicht mehr.

Noch in der Klageschrift hat der Kläger eine dahingehende Behauptung unter Hinweis auf die verschiedenen Tätigkeiten des Beklagten insbesondere in den Lasik-Zentren behauptet, allerdings beweislos. Er ist auf diesen Vortrag in der Berufung nicht mehr zurückgekommen. Ein Verstoß gegen kassenarztrechtliche Vorschriften soll - wie auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert worden ist - nicht Streitgegenstand sein.

bb) Im Übrigen fordert auch das BSG kassenarztrechtlich nicht mehr, dass der Arzt im Wesentlichen seine volle Arbeitskraft der vertragsärztlichen Versorgung zu widmen hat. Es genügt insoweit, dass der Arzt in erforderlichem Umfang zu den üblichen Sprechstunden, für Notfallbehandlungen und andere wichtige Fälle außerhalb der Sprechstunden zur Verfügung steht (BSGE 21, 118; 26, 13). So soll eine Nebentätigkeit der kassenärztlichen Tätigkeit dann entgegenstehen, wenn sie mehr als 19,5 Stunden/Woche in Anspruch nimmt (BSG, NJW 1998, 3442, 3444).

d) § 24 Abs. 2 Satz 2 Ärzte-ZV schreibt kassenarztrechtlich sogar vor, dass der Kassenarzt seine Wohnung so zu wählen hat, dass er für die ärztliche Versorgung der Versicherten an seinem Vertragsarztsitz zur Verfügung steht. Dies kann als Ausdruck einer Residenzpflicht angesehen werden. Auch auf einen dahingehenden Verstoß wird die Berufung aber nicht mehr gestützt.

e) Wenn kassenarztrechtlich Nebenbeschäftigungen und Wohnsitznähe stark reglementiert sind, dies arztrechtlich aber ungeregelt bleibt, spricht dies maßgeblich dafür, dass den Gesetz- und Satzungsgebern die Regelungsfähigkeit dieser Frage bewusst ist, sie aber keine entsprechenden berufsrechtlichen Regelungen treffen, dem niedergelassenen Arzt also von sich aus weitergehende Freiheiten zugestehen wollen.

3. Da der Kläger für die Einrichtung nicht von einer "Schein-Klinik" ausgeht, kommt eine unmittelbare Anwendung des § 18 Abs. 2 Satz 1 BO-HH nicht in Betracht. Denn diese Vorschrift ist nur auf die eigene Praxis des niedergelassenen Arztes ausgerichtet, nicht auf dessen Tätigkeit in einer Klinik.

Eine Regelung zur räumlichen Nähe sonstiger Beschäftigungsverhältnisse niedergelassener Ärzte enthält die BO-HH - wie erörtert - nicht, obwohl dem Satzungsgeber die Problematik aus den kassenarztrechtlichen Regelungen bekannt ist. Dann kommt eine erweiternde Auslegung des § 18 Abs. 2 Satz 1 BO-HH über seinen Wortlaut hinaus nicht in Betracht. Zudem erfordert der Schutz der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG eine klare Rechtsgrundlage für derart weitgehende Einschränkungen. Denn das Gebot einer räumlichen Nähe von Neben- bzw. Zweitbeschäftigungen eines niedergelassenen Arztes zum Ort seiner Niederlassung enthielte eine starke Pauschalierung der möglichen Risiken einer räumlichen Entfernung. Gerade für hoch spezialisierte Behandlungen - wie vorliegend in den Lasik-Zentren - kann der Bedarf im örtlichen Umkreis der Niederlassung des Arztes auch nicht selten unzureichend sein. Darüber hinaus besteht der Vorteil minimal invasiver Behandlungen für den Patienten gerade darin, dass er seine gewohnte häusliche Umgebung nicht wesentlich verlassen muss; dann ist es sachgerecht, wenn diese Operationen auch in seiner örtlichen Nähe durchgeführt werden, er also nicht zu größeren Reisen mit Übernachtungen gezwungen ist. All diese Vorteile dürfen dem Beklagten nicht pauschal abgeschnitten werden.

III. Ein Verstoß gegen § 1 UWG i. V. m. § 17 Abs. 2 BO-HH scheidet ebenfalls aus. Der Beklagte übt seine Tätigkeit in nicht "im Umherziehen" aus.

1. "Im Umherziehen" bedeutet nach dem allgemeinen Wortverständnis und einer überkommenden Vorstellung von auf Jahrmärkten usw. ärztliche Behandlungen anbietenden Ärzten eine Tätigkeit ohne festen, dauerhaften Behandlungsraum. Dies ist in nicht der Fall, weil der Beklagte in dauerhaft angemieteten Räumen wiederkehrend tätig ist.

2. Eine Mehrzahl von (festen) Behandlungsstellen unterfällt auch deshalb nicht der Regelung eines Umherziehens in § 17 Abs. 2 BO-HH, weil dieses Problem in § 18 BO-HH speziell geregelt ist.

3. Im Übrigen erfasst § 17 Abs. 2 BO-HH nur die ambulante Tätigkeit eines niedergelassenen Arztes in der Grundversorgung. Der Beklagte wird aber in im Rahmen einer gewerblichen Behandlung in einer Klinik tätig, solange der Kläger - wie erörtert - keine "Schein-Klinik" rügt.

IV. Auch ein Verstoß gegen § 1 UWG i. V. m. § 17 Abs. 4 Satz 2 BO-HH kommt nicht in Betracht.

1. Gemäß § 17 Abs. 4 Satz 2 BO-HH ist der Arzt berechtigt, seine Sprechstunden nach den örtlichen und fachlichen Gegebenheiten einer Praxis festzusetzen und verpflichtet, diese Sprechstunden auf dem Praxisschild bekannt zu geben. Der Kläger bezieht sich zwar nicht ausdrücklich auf diese Vorschrift, er macht aber geltend, die Tätigkeiten des Beklagten seien nicht mit den von ihm angegebenen Sprechzeiten zu vereinbaren.

2. Es gibt allerdings keine starren Regeln über Zeit und Umfang der Sprechzeiten der einzelnen Ärzte. Ob dies nach Fachgebieten, Arztdichte und örtlichen Gegebenheiten individuell geregelt werden muss (so Narr, a. a. O., B 398), ist schon nach dem Wortlaut des § 17 Abs. 4 Satz 2 BO-HH zweifelhaft. Denn diese Regelung verpflichtet nur zur Bekanntmachung der Sprechzeiten auf dem Praxisschild. Hinsichtlich der Auswahl der Sprechzeiten wird der Arzt in dieser Vorschrift "berechtigt", mithin wird ihm jedenfalls ein weites Ermessen eingeräumt. Die Zahl und Staffelung der - verlautbarten - Sprechstunden selbst des Beklagten greift der Kläger hier nicht an.

3. Die Verlautbarungspflicht und der Schutz der Patienten vor Irreführungen bedeutet aber zugleich, dass der niedergelassene Arzt die von ihm auf dem Praxisschild angegebenen Sprechzeiten grundsätzlich auch einhalten muss.

a) Der Kläger hat aber nichts Konkretes dazu vorgetragen, dass es tatsächlich insoweit Unzulänglichkeiten beim Beklagten aus seinen anderweitigen Beschäftigungen gegeben hätte.

b) Der Hinweis allein auf die Vielzahl der anderweitigen Tätigkeiten ist so nicht ausreichend. Der Beklagte hat hierzu darauf verwiesen, er werde nur gelegentlich an den übrigen Orten - auch in tätig. Dem entspricht weitgehend der konkrete Vortrag des Klägers zu Operationsterminen in. Zwei Operationstermine pro Monat in lassen keine hinreichenden - gegebenenfalls nicht auch durch Vertretung aufzufangende - Beeinträchtigungen der Sprechstunden in erkennen. Jedenfalls hat der Kläger schon die Sprechzeiten des Beklagten nicht näher vorgetragen. Insoweit kommt es dann auch auf die übrigen Nebenbeschäftigungen des Beklagten und deren Umfang nicht im Einzelnen an.

V. Es ist ebenso wenig ein Verstoß gegen § 1 UWG i. V. m. der allgemeinen Verpflichtung zur ärztlichen Nachsorge aus Ziffern 3.2.4 Nr. 1 der Richtlinie der Bundesärztekammer zur Qualitätssicherung ambulanter Operationen für Operationen des Beklagten in gegeben.

1. Gemäß § 2 Abs. 2 BO-HH hat der Arzt seinen Beruf gewissenhaft auszuüben und hierzu gemäß § 2 Abs. 3 BO-HH die Grundsätze korrekter ärztlicher Berufsausübung in Kapitel C einzuhalten. Gemäß Kapitel C Nr. 2 Satz 1 BO-HH sind die gebotenen medizinischen Maßnahmen nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchzuführen. Wettbewerbsrechtlich darf sich daher ein Arzt nicht durch planmäßiges Unterlaufen dieser Regeln der ärztlichen Kunst einen unzulässigen Vorteil verschaffen.

2. Hinsichtlich der Vor- und Nachbehandlung gehen auch Ziffer 3.2.4 Nr. 5 und 6 der Richtlinie davon aus, dass Operateur und vor- bzw. nachbehandelnder Arzt nicht identisch sein müssen, soweit eine Kooperation gewährleistet ist. Davon kann hier ohne weiteres ausgegangen werden, da Dr. die Operationsberichte erhalten kann und der Beklagte jedenfalls auch telefonisch erreichbar ist. Dass der vor-/nachbehandelnde Arzt seinerseits auch aktiv operieren muss, folgt aus den Richtlinien gerade nicht. Hierzu hat der Kläger keine konkreten Risiken aufgezeigt, zumal es vorliegend um nicht medizinisch indizierte Routine-Operationen eher geringen Ausmaßes und ohne jeden Zeitdruck geht.

3. Die ständige Erreichbarkeit des Operateurs für den Patienten gemäß Ziffer 3 2.4 Nr. 1 der Richtlinie kann im Hinblick auf die Regelungen in Ziffer 3.2.4 Nr. 5 und 6 der Richtlinie nicht ohne weiteres auch auf die Vor-/Nachbehandlung erstreckt werden. In Abgrenzung zu diesen spezielleren Regelungen erfasst Ziffer 3.2.4 Nr. 1 der Richtlinie an sich nur die Operation und die damit unmittelbar zusammenhängenden Tätigkeiten selbst. Auch der Kläger stellt nicht in Abrede, dass der Beklagte am Operationstag in vollumfänglich den Patienten zur Verfügung steht. Darüber hinaus mag Ziffer 3.2.4 Nr. 1 der Richtlinie auch einen Grundsatz dahin enthalten, dass vorrangig der Operateur für die Vor- und Nachbehandlung des Patienten zur Verfügung stehen soll. Angesichts der weiteren Regelungen in Ziffer 3.2.4 Nr. 5 und 6 der Richtlinie ist dieser Grundsatz aber so weit abgeschwächt, dass selbst ein planmäßiges Absehen von diesem Grundsatz keinen Vorwurf eines sittenwidrigen i Wettbewerbsverstoßes begründen könnte. Letztlich muss es insoweit den Patienten überlassen bleiben, ob sie sich einer solchen Verfahrensweise aussetzen wollen. Dies gilt hier umso mehr, als der Beklagte - unwidersprochen - darauf verweist, die streitgegenständlichen Augenoperationen seien so geringfügig, dass nicht einmal die Voraussetzungen des § 10 KhBetrVO Berlin für ambulante Operationen gegeben sein müssten, sondern nur die gemäß § 9 KhBetrVO Berlin für kleine operative Eingriffe. Die Richtlinie will aber gemäß Ziffer 1 und 2 nur solche ambulanten Operationen erfassen, die stationäre Operationen ersetzen.

4. Dass der Beklagte sich nicht vor Ort in für Nachoperationen bereithält, ist nicht erheblich. Denn einen sofort, plötzlich und notwendig entstehenden Nachoperationsbedarf hat der Kläger weder hinreichend vorgetragen noch unter Beweis gestellt. Dass die Patienten regelmäßig untersucht werden müssen, stellt auch der Beklagte nicht in Abrede. Diese Untersuchungen durch Dr. hat der Beklagte aber vorgetragen; konkrete Unregelmäßigkeiten hierzu sind vom Beklagten nicht behauptet worden.

5. Dass die Patienten in über die personellen Modalitäten im Unklaren blieben und getäuscht würden, hat der Kläger ebenso wenig geltend gemacht.

B.

Die Klageerweiterung (Unterlassen der Operationen im Lasik wenn der Beklagte zugleich in als niedergelassener Arzt tätig ist) und der Hilfsantrag (Unterlassen der Operationen im Lasik wenn der Beklagte zugleich in der Niederlassung und an mindestens zwei weiteren Orten operiert) sind ebenfalls aus dem vorstehend Erörterten nicht begründet. Insbesondere sind die Anzahl und der Ort der Beschäftigungsverhältnisse eines Arztes in Kliniken in der BO-HH nicht pauschal beschränkt. Konkrete Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der angebotenen Sprechzeiten in der Niederlassung des Beklagten hat der Kläger nicht dargetan.

C.

Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht gemäß § 543 ZPO n. F. zuzulassen. Die Entscheidung weicht nicht von obergerichtlicher Rechtsprechung ab und sie beruht in seiner tragenden Begründung allein auf den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalles.j