Normenkette

BGB § 138 BGB § 242 BGB § 284 Abs. 1 BGB § 285 a. F. BGB § 288 Abs. 1 BGB § 315 BGB § 315 Abs. 1 BGB § 401 BGB § 412 BGB § 765 Abs. 1 BGB § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB § 769 BGB § 774 Abs. 1 ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO § 283a. F. ZPO § 511 ZPO § 511 a ZPO § 516 ZPO § 518 ZPO § 519 a. F. ZPO § 543 Abs. 2 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711 S. 1 AGBG § 3 AGBG § 9 AGBG § 9 Abs. 2 AGBG § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG § 9 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG § 51 a HausTWG § 1 Abs. 1 Nr. 1 GKG § 14 Abs. 1 Satz 1

Vorinstanz

LG Potsdam; 24.10.2001; 8 O 585/99

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

12 U 213/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 11.04.2002

Verkündet am 11.04.2002

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 2002 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pastewski, den Richter am Oberlandesgericht Hütter und den Richter am Landgericht van den Bosch

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 24.10.2001 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam, AZ.: 8 O 585/99, abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag von 217.299,05 EUR nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 11.08.1999 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 265.000,00 EUR abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt als Rechtsnachfolgerin der Kreissparkasse L den Beklagten aus einer Bürgschaft in Anspruch.

Zwischen der Kreissparkasse I und der W GmbH (im Folgenden: Hauptschuldnerin) bestand eine Geschäftsbeziehung, in deren Rahmen die Kreissparkasse der Hauptschuldnerin mehrere Kredite gewährte. Mit Vertrag vom 09.12.1991 gewährte die Kreissparkasse L der Hauptschuldnerin ein ERP-Existenzgründungsdarlehen in Höhe von 425.000,00 DM (Konto-Nr.:), welches zu einem Jahreszinssatz von 7,5 % zu verzinsen war. Weiter gewährte die Kreissparkasse mit Vertrag vom 02.10.1991 der Hauptschuldnerin ein Abzahlungsdarlehen in Höhe von 375.000,00 DM (Konto-Nr.). Wegen des Inhalts wird auf die Darlehensverträge (Bl. 7 f, 19 f d. A.) Bezug genommen. Zum 09.12.1991 bestand ein Kontokorrentkredit der Hauptschuldnerin bei der Kreissparkasse L in Höhe von 120.000,00 DM. Dieser wurde am 06.08.1993 auf 600.000,00 DM aufgestockt, wobei diese Kontokorrenterhöhung am 13.01.1994 vertraglich festgehalten wurde. Der Kredit wurde unter der Konto-Nr. geführt. Wegen des Inhalts der Kontokorrentabrede wird auf den Vertrag (Bl. 9 f. d. A.) Bezug genommen.

Der Beklagte unterzeichnete am 09.12.1991 zur Sicherung aller Ansprüche der Kreissparkasse L aus der gesamten Geschäftsverbindung zur Hauptschuldnerin oder deren Rechtsnachfolger eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft zum Betrag von 425.000,00 DM. Am 14.03,1994 übernahm der Beklagte eine inhaltsgleiche Höchstbetragsbürgschaft von 425.000,00 DM, wobei die Hauptschuldnerin, da sie zwischenzeitlich im Handelsregister eingetragen worden war, nicht mehr als GmbH in Gründung bezeichnet wurde. Die Bürgschaft vom 14.03.1994 sollte aufgrund der Sitzverlegung der Hauptschuldnerin die Bürgschaft vom 09.12.1991 ablösen. Ziffer 3 der Bürgschaftsurkunde vom 14.03.1994 lautet wie folgt:

"Mehrere Bürgen, die sich in dieser Urkunde verpflichten, haften als Gesamtschuldner. Bestehen für die Ansprüche der Sparkasse gegen den Hauptschuldner außer dieser Urkunde noch weitere Bürgschaften oder werden solche künftig übernommen, so werden die Bürgen aus dieser Urkunde durch Leistungen der weiteren Bürgen nicht frei. Im Verhältnis zu den Weiteren Bürgen haften die Bürgen aus dieser Urkunde, insoweit in Abweichung von § 769 BGB, für den vollen Betrag ihrer Bürgschaft."

Wegen des Inhalts der Bürgschaftsverträge im Übrigen wird auf die Bürgschaftsurkunden (Bl. 23 und 120 d. A.) Bezug genommen.

Zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der zweiten Bürgschaft verfügte der Beklagte über ein Nettoeinkommen von ca. 3.700,00 DM, mit dem er seine Familie, nämlich Ehefrau und zwei minderjährige Kinder, ernähren musste. Der Beklagte war bei der Hauptschuldnerin zunächst als Tiefbauarbeiter eingestellt worden. Sowohl am 09.12.1991 als auch am 14.03.1994 war er als Bauleiter bei der Hauptschuldnerin beschäftigt und zugleich deren Geschäftsführer und Gesellschafter. Weiterer Geschäftsführer der Hauptschuldnerin war B.

Ein im September 1994 gestellter Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Hauptschuldnerin ist mangels Masse abgewiesen worden.

Mit Schreiben vom 06.05.1996 kündigte die Klägerin die Geschäftsverbindung zwischen ihr und der Hauptschuldnerin fristlos unter Hinweis auf Ziffer 26 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Mit Schreiben vom 21.07.1999 nahm die Klägerin den Beklagten aus der Bürgschaft in Anspruch und forderte diesen unter Fristsetzung bis zum 10.08.1999 auf, an sie den Bürgschaftsbetrag von 425.000,00 DM zu zahlen. Dem kam der Beklagte nicht nach.

Die Klägerin begehrt vom Beklagten Zahlung eines erststelligen Teilbetrages ihrer Forderung gegen die Hauptschuldnerin und zwar primär aus dem Abzahlungsdarlehen vom 02.10.1991 sodann aus dem ERP-Darlehen vom 09.12.1991 und zuletzt aus dem Kontokorrentkreditvertrag.

Die Klägerin hat behauptet, die verfahrensgegenständlichen Konten wiesen folgende offene Salden auf:

Kontokorrentkreditvertag:

781.450,10 DM bei Kündigung

786.686,02 DM aktuell

Anzahlungsdarlehen:

299.060,62 DM bei Kündigung

35.717,55 DM aktuell

ERP-Darlehen:

345.824,38 DM sowohl bei Kündigung als auch aktuell.

Wegen der Entwicklung der verschiedenen Konten wird auf die entsprechenden Darstellungen der Klägerin (Bl. 85 ff und Bl. 264 ff d. A.) verwiesen. Weiter hat die Klägerin behauptet, die auf dem Kontokorrentkonto gebuchten Avalprovisionen seien angefallen, da sie für die Hauptschuldnerin Gewährleistungsbürgschaften übernommen habe, die nach Kündigung der Geschäftsbeziehung zur Hauptschuldnerin fortbestanden hätten und auch nach Ablauf der Gewährleistungsfristen seitens der Hauptschuldnerin nicht gekündigt worden seien. Hinsichtlich einer weiteren Belastung dieses Kontos in Höhe von 950.000,00 DM hat sie behauptet, sie habe sich entsprechend mit der B GmbH über eine solche Zahlung geeinigt, nachdem sie aus zwei zugunsten der Hauptschuldnerin übernommenen Bürgschaften über 630.000,00 DM und 800.000.00 DM betreffend das Bauvorhaben L in B in Anspruch genommen worden sei. Die Klägerin hat sich weiter - unstreitig - auf das Konto Abzahlungsdarlehen eine Zahlung von 300.000,00 DM aufgrund der Verwertung zweier Grundschulden über jeweils 300.000,00 DM betreffend das im Grundbuch von L, eingetragene Grundstück anrechnen lassen. Sie hat hierzu unbestritten vorgetragen, ein höherer Erlös hinsichtlich dieser Grundschulden habe nicht erzielt werden können, da die Hauptschuldnerin dieses Grundstück unter Vereinbarung einer Mehrerlösabführungsklausel erworben habe, nach der bei einer Veräußerung des Grundstücks bis zum 31.12.1997 der über den Betrag von 300.000,00 DM hinausgehende Betrag an die Treuhandanstalt abzuführen gewesen sei. Die Verwertung des Grunddstücks erfolgte unstreitig im Jahre 1995. Hinsichtlich einer weiteren Grundschuld über 1,8 Mio. DM betreffend das im Grundbuch von I eingetragene Grundstück hat die Klägerin unbestritten vorgetragen, dass eine Verwertung noch nicht abgeschlossen sei.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 425.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 11.08.1999 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Klage sei aufgrund der materiellen Rechtskraft des Urteils des Landgerichts P im Verfahren gegen den weiteren Mitbürgen und Mitgesellschafter der Hauptschuldnerin H K unzulässig, da dieser - was zwischen den Parteien unstreitig ist - zur Zahlung desselben Teilbetrages der Forderung der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin verurteilt worden sei. Weiter hat der Beklagte behauptet, die Klägerin habe Sicherheiten der Hauptschuldnerin zugunsten der H GmbH aufgegeben, die von dem weiteren Geschäftsführer der Hauptschuldnerin B gegründet worden sei, um die Geschäfte der Hauptschuldnerin weiterzuführen. Er hat ferner die Ansicht vertreten, die Klägerin habe ihre Forderung nicht hinreichend dargetan. Die Hauptschuldnerin habe noch eine Forderung in Höhe von 1,5 Mio. DM aus einem Bauvorhaben in K gehabt. Diese habe sich gegen den Landkreis T, dem Träger der Klägerin, gerichtet. Die Forderung sei auch aus "politischen Gründen" nicht weiter verfolgt worden. Er hat weiter behauptet, die Klägerin habe ihn gemeinsam mit der Geschäftsleitung der Hauptschuldnerin bewusst ruiniert. Ferner hat er die Ansicht vertreten, die Bürgschaften verstießen gegen das Verbraucherkreditgesetz, das Haustürwiderrufsgesetz und das AGB-Gesetz und seien zudem sittenwidrig gemäß § 138 BGB. Er hat hierzu behauptet, er sei auf Veranlassung der Klägerin und erst nach Ausgabe der Kredite, zudem bei der zweiten Bürgschaft erst bei Konkursreife der Hauptschuldnerin, zur Unterschrift unter die Bürgschaftserklärung verleitet worden, ohne dass ihm Grund und Umfang seiner Verpflichtungen erklärt worden seien. Schließlich hat er sich auf das Urteil des Landgerichts P im Parallelverfahren gegen den weiteren Gesellschafter der Hauptschuldnerin AB im Verfahren berufen und die dortigen Ausführungen zum Gegenstand seines Vertrages gemacht. Wegen der Entscheidungsgründe dieses Urteils wird auf dessen Ablichtung (Bl. 348 ff d. A.) Bezug genommen. Schließlich hat er in diesem Zusammenhang behauptet, lediglich "titularischer Geschäftsführer" gewesen zu sein, der gegen den Willen des "Hauptgeschäftsführers" B überhaupt keinen Einfluss auf die Geschäfte der Gesellschaft habe nehmen können. Herr B habe ihm jegliche Mitsprache oder Einblicke in die Geschäfte verwehrt. Er sei nicht mehr gewesen als ein kleiner Angestellter.

Mit am 24.10.2001 verkündetem Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der von der Klägerin geltend gemachte erststellige Teilbetrag werde in der von ihr benannten Reihenfolge der Konten bereits von der Bürgschaft des Gesellschafters H K abgedeckt. In dem verfahrensgegenständlichen Bürgschaftsvertrag sei geregelt, dass mehrere Bürgen in Abweichung von § 769 BGB für den vollen Betrag ihrer Bürgschaft hafteten. Dies sei so auszulegen, dass die Klägerin entsprechend § 315 Abs. 1 BGB nach beliebigem Ermessen bestimmen dürfe, für welchen Teil der Hauptforderung sie welchen Bürgen in Anspruch nehme. Dies müsse dann notwendigerweise zur Folge haben, dass die Bürgen Nebenbürgen für unterschiedliche Teile der Hauptforderung seien. Bei Ausübung des Wahlrechts durch die Klägerin dahingehend, dass sie die Zahlung von einem der Bürgen verlange, dürfe sie nicht zugleich für den gleichen Teil der Hauptforderung einen anderen Bürgen in Anspruch nehmen. Hierdurch würde es nämlich zu einer Kumulation von Vorteilen auf Klägerseite kommen, die mit dem Schutzzweck einer Höchstbetragsbürgschaft nicht mehr vereinbar wären. Wenn die Klägerin sowohl den Beklagten als auch den weiteren Bürgen für dieselbe Forderung in Anspruch nehme, im Außenverhältnis aber eine Gesamtschuldnerschaft ausgeschlossen sei, könne dies dazu führen, dass der Bürge doppelt in Anspruch genommen werde. Bei Zahlung durch H K könnte dieser nämlich Rückgriff beim Beklagten nehmen, der dennoch verpflichtet bleibe, an die Klägerin in voller Höhe zu leisten. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 372 ff d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 05.11.2001 zugestellte Urteil mit am 05.12.2001 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am Montag, dem 07.01.2002 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Klägerin ist der Ansicht, ihre Klageforderung der Höhe nach schlüssig dargetan zu haben. Sie wendet sich gegen die Auffassung des Landgerichts, das Vorliegen eines Titels gegen einen Mitbürgen stehe der Inanspruchnahme des Beklagten wegen des gleichen Teilbetrages entgegen. Sie ist der Auffassung, Sinn der Nebenbürgschaft sei, dass der Gläubiger alle Bürgen nebeneinander in Anspruch nehmen könne. Es sei zulässig, die Ausübung des Bestimmungsrechtes, das das Landgericht entsprechend § 315 BGB anerkannt habe, unter der aufschiebenden oder auflösenden Bedingung vorzunehmen, dass der Bürge den vollen Betrag zahle. Bei Nichtzahlung könne das Bestimmungsrecht erneut ausgeübt werden.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 24.10.2001, Az.: 8 O 585/99, zu verurteilen, an sie 217.299,05 EUR nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 11.08.1999 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte bezieht sich auf seinen erstinstanzlichen Vortrag nebst der dortigen Beweisantritte und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Er ist weiterhin der Auffassung, die Klägerin habe ihre Forderung nicht schlüssig dargelegt. Weiterhin bestreitet er die Berechtigung der Klägerin die bei der Abrechnung des Kontokorrentkredites berücksichtigten Avalprovisionen zu verlangen. Weiter beanstandet er den fehlenden Vortrag der Klägerin zu den Belastungen des Kontokorrentkontos durch Scheckzahlungen in einer die Kreditlinie weit übersteigenden Höhe, Schließlich vertieft er seinen Vortrag zur Sittenwidrigkeit der Bürgschaften. Er behauptet hierzu, keinerlei eigenes wirtschaftliches Interesse an der Verbürgung mit Ausnahme der Sicherung seines Arbeitsplatzes gehabt zu haben. Auch habe er als Geschäftsführer keine Funktionsgewalt gehabt, wie bereits dadurch zum Ausdruck gekommen sei, dass ihm von vornherein für das Geschäftsgirokonto keine Verfügungsbefugnis eingeräumt worden sei.

Gründe

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO a. F.. Unschädlich ist, dass die Klägerin ihren Anspruch in der Berufungsinstanz nicht mehr gesondert begründet. In ihrem Vortrag, sie sei der Ansicht ihren Anspruch erstinstanzlich - insbesondere der Höhe nach - schlüssig dargelegt zu haben ist eine hinreichende konkludente Bezugnahme auf diesen Vortrag enthalten.

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.

1) Die Klage ist zulässig. Entgegen der erstinstanzlich vom Beklagten vertretenen Ansicht ist der Streitgegenstand ist im Sinne. Von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 14.09.2001 ausdrücklich angegeben, dass sie die Rückstände aus dem Abzahlungsdarlehen, dem ERP Darlehen und dem Kontokorrentkreditvertrag in dieser Reihenfolge geltend macht, wobei vom letztgenannten Kredit ein erststelliger Teilbetrag verlangt wird. Das Landgericht hat den insoweit nach Schluss der mündlichen Verhandlung geänderten Vortrag der Klägerin, die zunächst einen viertstelligen Teilbetrag geltend gemacht hat, zutreffend entsprechend § 283 ZPO a. F. berücksichtigt (vgl. hierzu Zöller-Greger, ZPO, Kommentar, 22. Aufl., § 278, Rn. 8 a), da der Klägerin Gelegenheit gegeben war, bis zum 04.10.2001 auch zu diesem Punkt Stellung zu nehmen.

Mangels Identität der Parteien steht dem vorliegenden Verfahren auch die rechtskräftige Entscheidung des Rechtsstreit der Klägerin gegen H K nicht entgegen, § 325 ZPO.

2) Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe von 217.299,05 EUR (= 425.000,00 DM) aus § 765 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Bürgschaftsvertrag vom 14.03.1994 zu.

Der Bürgschaftsvertrag verstößt nicht gegen §§ 9, 3 AGBG. Bei dem von der Klägerin verwendeten Bürgschaftsformular handelt es sich ersichtlich um ein für eine Vielzahl von Fällen vorformuliertes Vertragsformular, so dass die Bestimmungen des AGB-Gesetzes Anwendung finden. Die Erstreckung der Bürgschaft auf sämtliche bestehenden und künftigen Forderungen der Sparkasse aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung gegen die Hauptschuldnerin hält im vorliegenden Fall allerdings einer Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 2 AGBG stand. Zwar ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die formularmäßige Ausdehnung der Bürgenhaftung über die Forderung hinaus, die Anlass der Verbürgung war, auf alle gegenwärtigen und künftigen Verbindlichkeiten des Hauptschuldners mit der gesetzlichen Leitentscheidung des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht zu vereinbaren und schränkt wesentliche Rechte des Bürgen, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, derart ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Eine entsprechende allgemeine Geschäftsbedingung ist deshalb grundsätzlich nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AGBG unwirksam (vgl. BGHZ 130, S. 19, 30 = NJW 1995, S. 2553, 2556 f.; BGHNJW 1996, S. 924 f.; NJW 1996, S. 1470). Dies gilt jedoch in den Fällen nicht, in denen der Bürge die Eingehung weiterer Verbindlichkeiten durch den Hauptschuldner beeinflussen, insbesondere die Erweiterung der Hauptschuld verhindern kann, etwa bei der Bürgschaft eines geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH für Verbindlichkeiten der GmbH (BGH NJW 1996, S. 3205; BGHZ 132, S. 6 ff, S. 9). Da der Bürge in diesem Fall die Geschäfte des Hauptschuldners führt, hat er regelmäßig auch Einfluss auf Art und Höhe der Verbindlichkeiten, Er kann, wenn er eine Ausdehnung seines Bürgenrisikos vermeiden will, die Bürgschaft rechtzeitig kündigen. Insofern ist die Lage für ihn kontrollier- und beherrschbar (BGH a. a. O.; Staudinger-Horn, BGB, Kommentar, 13. Bearb., § 765, Rn. 57). Dies gilt jedenfalls für Verträge, die während der Zeit der Bestellung des Bürgen als Geschäftsführer abgeschlossen werden sowie für die Ausschöpfung eines in diesem Zeitpunkt vereinbarten Kreditlimits im Rahmen eines Kontokorrentkredites (BGHZ 132 a. a. O., S. 9 f.). Zudem bleibt die Haftung des Bürgen für die Verbindlichkeiten, die den Anlaß zur Übernahme der Bürgschaft bildeten, selbst bei einem Verstoß gegen § 9 AGBG wegen der formularmäßigen Haftungsausdehnung unberührt (BGH GmbHR 2002, S. 262 ff, S. 264). Der Beklagte hatte als Mitgesellschafter und Geschäftsführer der GmbH die Möglichkeit, auf eine rechtzeitige Ablösung des eingeräumten Kontokorrentkredites durch die Hauptschuldnerin sowie auf die Rückführung der übrigen Kredite hinzuwirken und damit auf die Höhe der durch die Bürgschaft gesicherten Hauptforderung maßgeblichen Einfluss zu nehmen. Diese Einflussnahmemöglichkeiten ergeben sich bereits aus der Stellung des Beklagten als Mitgesellschafter und Geschäftsführer an sich. Unerheblich ist es insoweit, ob der Beklagte hinsichtlich eines der Konten keine Kontoführungsbefugnis hatte. Es ist bereits nicht ersichtlich; dass der Beklagte eine Kontoführungsbefugnis nicht hätte erlangen können, so dass sich aus seiner Untätigkeit zu seinen Gunsten nichts ableiten läßt. Zudem hatte der Beklagte als Gesellschafter der Hauptschuldnerin Auskunftssrechte betreffend die Kontostände gehabt, § 51 a GmbHG. Auch der vom Beklagten behauptete Umstand, dass er tatsächlich kaum Einfluss innerhalb der Hauptschuldnerin gehabt habe, rechtfertigt ein anderes Ergebnis nicht. Anhand seiner Kontroll- und Auskunftsrechte hatte ihm nämlich unabhängig von der Möglichkeit der Verhinderung der Ausweitung der Hauptforderung nach Ziffer 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin die Befugnis zugestanden, den Bürgschaftsvertrag zu kündigen.

Auch eine Nichtigkeit nach § 138 BGB ist nicht gegeben. Grundsätzlich reicht die finanzielle Überforderung des Bürgen allein nicht aus, um eine Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrages zu begründen, vielmehr müssen zusätzlich erschwerende Umstände hinzukommen. Allerdings hat eine krasse finanzielle Überforderung in der Regel eine Indizwirkung dahin, dass der Bürge entgegen seinen eigenen Interessen aus einer unterlegenen Position sich auf die Bürgschaft eingelassen und der Bürgschaftsnehmer dies in verwerflicher Weise ausgenutzt hat. Ist der Hauptschuldner jedoch eine Gesellschaft, an der der Bürge selbst beteiligt ist, kommt eine solche Indizwirkung nicht in Betracht. Vielmehr steht für denjenigen, der sich für die Schulden "seiner" Gesellschaft verbürgt, das eigene wirtschaftliche Interesse im Vordergrund. Die gängige Bankpraxis, bei der Gewährung von Geschäftskrediten für eine GmbH die Mithaftung der Gesellschafter zu verlangen, ist daher rechtlich nicht zu beanstanden, so dass die Übernahme der Bürgschaft durch einen Gesellschafter nur in Ausnahmefällen und unter ganz besonderen Umständen gegen die guten Sitten verstößt (so BGH NJW 1997, S. 1980 ff.; NJW 1998, S. 894 ff; GmbHR 2002, S. 262 ff). Der Beklagte ist nicht nur Gesellschafter sondern auch Geschäftsführer der Hauptschuldnerin gewesen. Diese Position hatte er bereits bei Unterzeichnung der ersten Bürgschaft im Jahre 1991 inne. Damit ist aber grundsätzlich von einem bestehenden Eigeninteresse des Beklagten an den durch die Bürgschaft gesicherten Forderungen auszugehen, so dass die finanzielle Überforderung des Beklagten die oben genannten Vermutungen nicht nach sich zieht. Auch unterscheidet sich der vorliegende Fall ganz erheblich von der Situation, die dem Verfahren beim Landgericht P zugrunde lag. Der dort in Anspruch genommene A B ist lediglich im Jahre 1994 Gesellschafter der Hauptschuldnerin gewesen und hat dementsprechend die erste Bürgschaft aus dem Jahre 1991, die durch die Bürgschaft aus dem Jahre 1994 ersetzt wurde, als einfacher Arbeitnehmer der Hauptschuldnerin übernommen. Dahinstehen kann, ob der Beklagte trotz seiner Stellung als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin faktisch keine Befugnisse im Rahmen der Geschäftsführung gehabt hat. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass die Klägerin diese Situation in vorwerfbarer Weise ausgenutzt hat. Hierzu wäre zunächst Kenntnis der Klägerin von der faktischen Stellung des Beklagten erforderlich. Diese wird allerdings vom Beklagten selbst nicht behauptet und läßt sich weder aus der fehlenden Kontoführungsbefugnis des Beklagten noch aus seinem Vortrag, die Geschäfte der Hauptschuldnerin seien von deren weiteren Geschäftsführer mit dem damaligen Vorstand der Klägerin abgewickelt worden, ableiten. Völlig unzureichend ist in diesem Zusammenhang die pauschale durch nichts belegte Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe ihn gemeinsam mit der Geschäftsleitung der Hauptschuldnerin bewußt ruiniert. Ebenfalls ohne rechtliche Bedeutung bleibt der Hinweis des Beklagten, alle Bürger der neuen Bundesländer seien im damaligen Zeitpunkt geschäftlich unerfahren gewesen. Schließlich reicht auch die in keiner Weise durch Tatsachen untersetzte Behauptung des Beklagten, die Hauptschuldnerin sei bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages im Jahre 1994 bereits konkursreif gewesen, nicht aus, da auch insoweit eine Kenntnis der Klägerin nicht ersichtlich ist.

Entgegen der Ansicht des Beklagten liegt auch weder ein Verstoß gegen das Verbraucherkreditgesetz noch gegen das Haustürwiderrufsgesetz vor. Das Verbraucherkreditgesetz ist auf den Bürgschaftsvertrag nicht anwendbar, da hierdurch Geschäfte für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbstständige berufliche Tätigkeit nicht erfasst werden (BGH NJW 1998, S. 1939). Auch die Bestimmungen des Haustürwiderrufsgesetzes finden keine Anwendung. Eine Verhandlung i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HausTWG findet nicht statt, wenn zwischen den Parteien schon eine Geschäftsverbindung besteht (Palandt-Putzo, BGB, Kommentar, 61. Aufl., § 1 HausTWG, Rn. 10). Dies ist hier zumindest infolge der Bürgschaftsübernahme seitens des Beklagten aus dem Jahre 1991 der Fall.

Weiter steht der Inanspruchnahme des Beklagten nicht die Verurteilung des Gesellschafters H K im Parallelprozess entgegen. Der vom Landgericht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Vom 23.10.1986 (NJW 1987, S. 374 ff.) gezogene Rückschluss ist nicht zutreffend. Die Entscheidung wie auch die Erörterung der Nebenbürgschaft in der Literatur betrifft die Frage eines Ausgleichs zwischen den verschiedenen Bürgen. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist hingegen die Inanspruchnahme eines Bürgen durch den Gläubiger. Insoweit liegt in den Fällen, in denen mehrere Bürgen die Haftung für eine Forderung in bestimmter Höhe übernommen habe, ohne dass die Haftung zugleich auf einen bestimmten Teilbetrag der gesicherten Forderung beschränkt ist, eine "Gesamtschuld" immer vor, als jeder Bürge für jeden Teil der Gesamtforderung haftet; hierbei ist es ohne Einfluss, ob die Regelung des § 769 BGB ausgeschlossen ist (BGH NJW 1998, S. 894 ff., S. 896; Staudinger-Horn, a.a.O., § 769, Rn. 13; § 774, Rn. 56, Glöckner ZIP 1999, S. 821 ff., S. 824, die beide das Institut der Nebenbürgschaft für unnötig erachten; im Ergebnis ebenso Wolf NJW 1987, S. 2472 ff., der einen Verzicht des Gläubigers auf den Ausschluss der Gesamtschuldnerschaft bei Inanspruchnahme zweier Bürgen annimmt; Bayer, ZIP 1990, S. 1523 ff., S. 1525 f.). Unschädlich ist es, dass sich der Bürgschaftsnehmer in diesen Fällen den gleichen Teilbetrag der Forderung zweimal titulieren lässt. Er ist auch in diesem Fall nicht berechtigt, die Forderung bei beiden Bürgen durchzusetzen. Materiell hat der Bürgschaftsnehmer nur Anspruch auf einmalige Zahlung. Soweit einer der Bürgen an den Bürgschaftsnehmer zahlt, geht die Forderung des Bürgschaftsnehmers gegen den zweiten Bürgen gem. §§ 774 Abs. 1, 412, 401 BGB auf diesen über. Dementsprechend kann sich auch der zweite Bürge gegenüber dem Bürgschaftsnehmer auf die Zahlung des ersten Bürgen berufen und gegebenenfalls Vollstreckungsgegenklage gem. § 767 ZPO erheben. Einer erneuten Inanspruchnahme durch den Bürgschaftsnehmer wegen eines anderen Teilbetrages der Forderung kann der zweite Bürge schließlich eine etwaige Ausgleichszahlung an den ersten Bürgen unter Hinweis auf den vereinbarten Höchstbetrag entgegenhalten, da auch die Ausgleichszahlung zwischen den Bürgen auf die ursprüngliche Schuld erfolgt, hinsichtlich der der Höchstbetrag vereinbart worden ist.

Die Klägerin hat ihren Anspruch auch der Höhe nach hinreichend dargetan. Darlegungs- und beweisbelastet für den Umfang der Hauptschuld ist grundsätzlich der Gläubiger. Im Falle eines Kontokorrentkredites muss der Gläubiger dabei den Saldo der Hauptschuld und dessen Zusammensetzung im Einzelnen darlegen. Sind einzelne Positionen streitig, muss der Gläubiger die Aktivposten, der Bürge die Passivposten begründen (BGH ZIP 1996, S. 22 f.; ZIP 1991, S. 867 ff.; Staudinger-Horn, § 767, Rn. 5). Die Klägerin hat die Entwicklung der drei verfahrensgegenständlichen Kreditverträge im Einzelnen dargetan. Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich der Berechnung des Verzugsschadens sowie des Verzugsschadenszinses bei dem Konto Nr.. Der Beklagte ist den Aufstellungen betreffend die Konten auch nicht entgegengetreten. Zu berücksichtigen sind daher zunächst die von der Klägerin für diese Konten geltend gemachten Beträge von 35.717,55 DM und 345.824,38 DM, insgesamt mithin 381.441,93 DM. Angesichts des verbürgten Höchstbetrages von 425.000,00 DM verbleibt somit ein Betrag von 43.458,07 DM, der auf das Kontokorrentkonto entfällt. Hinsichtlich dieses Kontos hat die Klägerin einen Saldo von 1.786.686,02 DM errechnet Einwendungen hat der Beklagte gegen die angesetzten Avalprovisionen, gegen den Betrag von 950.000,00 DM, der aus dem Vergleich zwischen der Klägerin infolge der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft wegen des Bauvorhabens I in P resultiert sowie gegen die Ausreichung von verschiedenen Schecks, die zu einer Überschreitung des Kreditrahmens von 600.000,00 DM geführt haben, erhoben. Alle diese Einwendungen betreffen den Zeitraum nach dem 05.12.1994. Zu diesem Stichtag bestand eine Forderung der Klägerin von 625.902,69 DM gegen die Hauptschuldnerin. Selbst bei Nichtberücksichtigung der weiteren Kontobelastungen in der Folgezeit und der Anrechnung der Zahlungseingänge von insgesamt 25.516,84 DM in voller Höhe verbleibt eine Forderung der Klägerin von 600.385,85 DM. Die Einwände des Beklagten sind daher unerheblich.

Auch kann der Beklagte mit seinem Vortrag nicht durchdringen, die Klägerin habe Sicherheiten nicht hinreichend verwendet. Zwar könnte der Beklagte bei Bestehen eines entsprechenden Schadensersatzanspruchs ggf. den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gem. § 242 BGB erheben, da der Schuldner eine Leistung dann verweigern kann, wenn das schutzwürdige Interesse des Gläubigers am Erhalt der Leistung zu verneinen ist, weil dieser die Leistung alsbald zurückgewähren muß (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est; BGHZ 66, S. 302 ff, S. 305; 116, S. 200 ff, S. 203 f; Palandt-Heinrichs, § 242, Rn. 52). Ein Schadensersatzanspruch ist jedoch nicht gegeben. Die Klägerin hat dargelegt, dass sie andere Sicherheiten ebenfalls verwertet hat bzw. die Verwertung noch nicht abgeschlossen ist. Ein Anspruch auf vorrangige Verwertung anderer Sicherheiten hat der Beklagte nicht. Soweit er hinsichtlich der Forderung der Hauptschuldnerin wegen der Erschließung des Gewerbegebietes K der Klägerin vorwirft, letztlich aus politischen Erwägungen auf eine Durchsetzung der Forderung verzichtet zu haben, bleibt sein Vorbringen insgesamt völlig unklar und unsubstantiiert, so dass ihm nicht weiter nachgegangen werden kann. Gleiches gilt hinsichtlich des Vorwurfs, die Klägerin habe Sicherheiten der Hauptschuldnerin zugunsten der H GmbH aufgegeben. Hinsichtlich der Verwertung der Grundschulden über 600.000,00 DM betreffend das im Grundbuch von L eingetragene Grundstück hat die Klägerin unbestritten dargetan, dass auf Grund der Klausel in dem Kaufvertrag zwischen dem Verkäufer und der Hauptschuldnerin ein höherer Erlös als die angerechneten 300.000,00 DM nicht berücksichtigt werden konnte. Dem ist der Beklagte nicht mehr entgegengetreten.

3) Der Zinsanspruch der Klägerin ist aus §§ 288 Abs. 1, 284 Abs. 1, 285 BGB a. F. gerechtfertigt, da sich der Beklagte ab dem 11.08.1999 infolge der Mahnung der Klägerin mit Fristsetzung zum 10.08.1999 in Verzug befindet.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.

Gründe, die Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, bestehen nicht. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch weicht das Urteil von obergerichtlicher Rechtsprechung ab. Den nicht begründeten wechselseitigen Anregungen der Parteien, die Revision zuzulassen, war daher nicht zu entsprechen.

Wert der Beschwer für den Beklagten 217.299,05 EUR (= 425.000,00 DM).

Streitwert für die Berufungsinstanz: 217.299,05 EUR (= 425.000,00 DM), § 14 Abs. 1 Satz 1 GKG.