Normenkette

VOB/B § 4 Nr. 3 VOB/B § 4 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B § 13 Nr. 6 VOB/B § 13 Nr. 1 BGB § 254 ZPO § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO § 406 ZPO § 406 Abs. 2 ZPO § 531 ZPO § 531 Abs. 2 Nr. 3

Vorinstanz

LG Potsdam; 15.06.2004; 2 O 426/00

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

Verkündet am 26.01.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 15.12.2004 durch die Richterin am Oberlandesgericht ... als Vorsitzende, die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Amtsgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 15.06.2004 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt das beklagte Land auf Zahlung restlicher Vergütung für Dachdeckerarbeiten an der ehemaligen Kaserne IR 9 in der ...-Straße in ... in Anspruch. Während die Klägerin in der ersten Instanz eine Forderung in Höhe von 60.00,00 DM (= 30.677,51 EUR) geltend gemacht hat, streiten die Parteien im Berufungsverfahren nur noch über eine Forderung im Umfang von 5.342,63 EUR.

Das beklagte Land hat dem Anspruch der Klägerin zuletzt ein Minderungsrecht im Umfang von 28.742,00 EUR entgegengehalten und darüber hinaus mit einer Gegenforderung in Höhe von 2.252,88 EUR die Aufrechnung erklärt.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird mit folgender Ergänzung Bezug genommen:

Über den Vertrag vom 10.04./23.07.1996 hinaus haben die Parteien unter dem 19.12.1996 eine Nachtragsvereinbarung getroffen, die ausweislich der Angaben unter Titel 7 der Schlussrechnung der Klägerin die Leistungen "Strecklatten einbauen" sowie "Flächenausgleich der Konterlattung herstellen" zum Gegenstand hatte. Die Klägerin hat diese Leistungen unter den Positionen 7.002 und 7.003 der Schlussrechnung abgerechnet.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dr. ..., der sein Gutachten in der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2004 erläutert hat.

Mit Urteil vom 15.06.2004 hat das Landgericht die Klage sodann abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Anspruch der Klägerin sei in Höhe von 2.253,00 EUR durch Aufrechnung erloschen und in Höhe von 28.742,00 EUR gemindert.

In einem Umfang von 5.660,00 EUR hat das Landgericht einen Minderungsanspruch des Beklagten als begründet erachtet, weil die Dachfläche wellig sei und damit ein optischer Mangel vorliege. Die Mangelhaftigkeit stehe aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Dr. ... fest, der zu dem Ergebnis gekommen sei, dass unter sinngemäßer Heranziehung der DIN 18202 die Toleranzen hinsichtlich der Höhenabstände der Schieferplatten deutlich überschritten seien. Die Klägerin habe zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass der Ausgleich der Unterkonstruktion nicht im Leistungsverzeichnis enthalten gewesen sei. Als Fachunternehmen des Dachdeckerhandwerks hätte der Klägerin jedoch aufgrund der Besichtigung der Örtlichkeiten vor Abgabe des Angebotes bewusst gewesen sein müssen, dass es sich um einen Altbau handelte. Die Klägerin hätte auch erkennen müssen, dass der Untergrund ausgebessert werden musste. Jedenfalls hätte sie während der Arbeiten ihre Bedenken im Sinne des § 4 Ziffer 3 VOB/B anzeigen müssen. Ihr Vortrag, sie habe die Bauleitung mehrfach darauf hingewiesen, genüge insoweit nicht, da die Klägerin nicht vorgetragen habe, dass der Bedenkenhinweis schriftlich erfolgt sei. Soweit der Sachverständige zu dem Ergebnis einer Wertminderung der Bruttosumme um 2 % gelangt sei, sei dies der Höhe nach angemessen, zumal der Sachverständige die Bemessung der Wertminderung durch die angewandte Auerhammersche Zielbaumethode untersetzt habe. Da der Mangel nicht nur zu sehen sei, wenn man sich auf dem Dach befinde, sondern sich auch zeige, wenn man die Dachfläche von unten, also von der Straße aus, als Ganzes sehe, sei eine Minderung von 2 % auch nachvollziehbar.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre Klageforderung nur noch in einem Umfang von 5.342,63 EUR weiter verfolgt, wobei sie nunmehr auf diese Forderung einen Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentzinsen über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit geltend macht.

Zur Begründung führt die Klägerin aus, das Landgericht habe eine Wertminderung im Umfang von 5.660,00 EUR im Hinblick auf die Welligkeit der Dachoberfläche zu Unrecht angenommen. Den Parteien sei bei Abschluss des Vertrages klar gewesen, dass das Dach eines über 100 Jahre alten Hauses bei einer Rekonstruktion, die nicht die komplette Dachkonstruktion, einschließlich Sparren und Schalung, umfasse, niemals wie das Dach eines Neubaus aussehen werde. Der Beklagte habe die Dachrekonstruktion klar und eindeutig ohne komplette Auswechselung von Sparren und Schalung ausgeschrieben. Dies entspreche auch dem anerkannten Stand der Technik, da die DIN 18202 für alte Bauwerke nicht gelte. Eine Bedenkenhinweispflicht aus § 4 Nr. 3 VOB/B habe deshalb für die Klägerin nicht bestanden. Das Landgericht habe auch nicht beachtet, dass der Beklagte infolge der Kenntnisse der von ihm beauftragten Architekten selbst sachkundig genug gewesen sei zu erkennen, dass die ausgeschriebenen Dachrekonstruktionsarbeiten ohne Auswechseln von Sparren und Schalung immer zu einer unebenen Dachfläche führten. Die Klägerin sei deshalb gemäß § 4 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B von ihrer Nachprüfungspflicht befreit, weil der Beklagte über seinen Erfüllungsgehilfen für die Ausschreibung selbst einzustehen habe.

Die Verletzung der Bedenkenhinweispflicht könne auch wegen der Erforderlichkeit der Berücksichtigung von Sowieso-Kosten nicht zu einer Wertminderung in Höhe von 2 % der Bruttosumme führen. Darüber hinaus habe sich der Beklagte gemäß § 254 BGB ein so hohes Mitverschulden anrechnen zu lassen, dass das eigene Verschulden der Klägerin dahinter zurücktrete.

Das Landgericht sei auch irrig davon ausgegangen, dass ein mündlicher Hinweis auf die Bedenken keine rechtlichen Auswirkungen habe und unbeachtlich sei. Die Klägerin habe bereits im Schriftsatz vom 04.05.2004 vorgetragen, dass die Vertreterin des Beklagten, Frau ..., auf der Baustelle mehrfach darauf hingewiesen worden sei, dass ein Ausgleich der vorhandenen Differenzen bei einer Konterlattung von 28/48 mm nur mit Bohlen und Kanthölzern möglich sei. Ein derartiger Ausgleich sei jedoch ohne Entfernung der alten Schalung und Aufbringung neuer Schalung nicht möglich. Frau ... habe dem heutigen Liquidator der Klägerin mitgeteilt, dass Unebenheiten der Dachoberfläche akzeptiert würden.

Schließlich sei dem Landgericht auch eine falsche Beweiswürdigung anzulasten. Der Sachverständige Dr. ... habe den optischen Mangel aus einer sinngemäßen Anwendung der DIN 18202 hergeleitet, obwohl sich aus dem Parteigutachten ... ergebe, dass es keine DIN für Dächer von über 100 Jahre alten Bauwerken gebe. Damit habe sich der Sachverständige Dr. ... nicht hinreichend auseinandergesetzt. Darüber hinaus habe sich das Landgericht nicht mit dem Vorwurf der mangelnden Unparteilichkeit des Sachverständigen Dr. ... befasst.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 15.06.2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam den Beklagten zu verurteilen, 5.342,63 EUR nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es verteidigt das Urteil des Landgerichts und trägt darüber hinaus - was die Klägerin nicht bestritten hat - vor, die Unebenheiten der aufgebrachten Dachlattung seien - wie sich aus dem "Protokoll Nr. 63" vom 06.03.1997 ergebe, bereits während der Ausführungsleistungen beanstandet worden. In diesem Zusammenhang sei auch der Nachtragsauftrag vom 19.12.1996 zu sehen. Schließlich beruft sich das beklagte Land darauf, die Wertminderung sowie die Mängelbeseitigungskosten seien insgesamt höher zu veranschlagen als die vom Sachverständigen Dr. ... ausgewiesenen Beträge. Nach Auffassung des beklagten Landes belaufen sich seine Gegenrechte unabhängig von der Wertminderung wegen des welligen Daches auf insgesamt 31.230,00 EUR.

II.

Die Berufung ist zulässig; sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Der Klägerin steht der mit der Berufung geltend gemachte Restwerklohnanspruch in Höhe von 5.342,63 EUR nicht zu.

Das Landgericht hat - und dies allein ist Gegenstand der Berufung der Klägerin - dem beklagten Land zu Recht ein Minderungsrecht gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B im Umfang von 5.660,00 EUR wegen der Welligkeit und Unebenheit der Dachfläche zuerkannt.

1. Ein Mangel im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B liegt vor.

a) Nach den auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Dr. ... getroffenen Feststellungen des Landgerichts stellt die nach den vom Sachverständigen gefertigten Fotos feststellbare Welligkeit und Unebenheit der Dachfläche zwar keinen konstruktiven, die Funktionsfähigkeit des Daches einschränkenden, Mangel, wohl aber einen optischen Mangel dar, da im Gesamtbild der Eindruck einer nicht exakten bzw. fehlerhaften Leistung entsteht. An diese Feststellungen ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden, da auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der Klägerin konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen nicht erkennbar sind.

Entgegen der Darstellung der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung hat der Sachverständige Dr. ... durchaus erkannt und ausdrücklich ausgeführt, dass die DIN 18202 "Toleranzen im Hochbau" grundsätzlich (nur) der Bewertung im Neubau dient. Er hat diese DIN-Vorschrift deshalb nur "sinngemäß" insoweit herangezogen, als er daraus mögliche Ebenheitstoleranzen abgeleitet hat. Entscheidend ist jedoch, dass der Sachverständige überzeugend ausgeführt hat, dass es "als allgemeiner Stand der Technik angesehen werden müsse, dass neue oder zu sanierende Dachflächen ebenflächig ohne bereits visuell erkennbare Höhendifferenzen eingedeckt werden" müssen. Diese Anforderungen sind danach unabhängig von Toleranzgrenzen der DIN 18202 als anerkannte Regeln der Technik im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B zugrunde zu legen. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an diesem Standard ergeben sich aus dem weitergehenden Vortrag der Klägerin nicht. Die bloße Behauptung, entsprechende Anforderungen könnten an die Sanierung eines über 100 Jahre alten Hauses nicht gestellt werden, reicht insoweit nicht aus.

Ein konkreter Anhaltspunkt für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die von der Klägerin geäußerten Bedenken gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen Dr. ... Abgesehen davon, dass die Klägerin in der ersten Instanz ausdrücklich auf einen auf diesen Einwand gestützten Ablehnungsantrag im Sinne des § 406 ZPO gegen den Sachverständigen verzichtet hat und ein nunmehr gestellter Ablehnungsantrag gemäß § 406 Abs. 2 ZPO verfristet wäre, reichen die von der Klägerin vorgetragenen Gründe für die Annahme fehlender Unparteilichkeit des Sachverständigen nicht aus. Die Klägerin beruft sich nämlich lediglich auf den durch den Sachverständigen selbst vor der Erstattung seines Gutachtens offenbarten Umstand, dass er in einer anderen Sache für den Beklagten bereits ein Privatgutachten erstellt hatte und zieht hieraus den Schluss, dass der Sachverständige "durch jahrelange Arbeit für die Beklagte" nicht als unparteilich angesehen werden könne. Dabei handelt es sich nur um durch keine weiteren Tatsachen untersetzten Mutmaßungen.

Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts lassen sich auch nicht daraus herleiten, dass der von der Klägerin beauftragte Privatgutachter ... zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Dachfläche in Bezug auf ihre Ebenheit keinen fachlichen Mangel aufweise. Zum Einen ist zu berücksichtigen, dass sich die Aufgabe des Privatgutachters ... "Prüfen Sie, ob die Dachfläche eine Ebenheit gemäß der Vorgaben im Leistungsverzeichnis aufweist" hinsichtlich des Prüfungsmaßstabes von der umfassenden Begutachtung des Sachverständigen Dr. ... unterscheidet. Zum Anderen sind die Ausführungen des Sachverständigen ... auch aufgrund ihrer Oberflächlichkeit nicht geeignet, konkrete Zweifel an den Feststellungen des Sachverständigen Dr. ... zu begründen.

b) Ist danach im Hinblick auf den Maßstab der anerkannten Regeln der Technik des § 13 Nr. 1 VOB/B von der Mangelhaftigkeit der Leistung der Klägerin in Bezug auf die Welligkeit und Unebenheit der Dachfläche auszugehen, so könnte etwas anderes nur dann gelten, wenn sich (ausdrücklich oder stillschweigend) aus den Vereinbarungen der Parteien ergäbe, dass bei der konkreten Sanierungsmaßnahme die zeitgemäßen anerkannten Regeln der Technik nicht einzuhalten waren. Dies kann jedoch nach dem Vortrag der Parteien nicht angenommen werden.

Zwar sah das ursprünglich dem Vertrag vom 10.04./23.07.1996 zugrunde gelegte Leistungsverzeichnis eine vollständige Abtragung der alten Dachkonstruktion nicht vor. Dies gilt jedoch - entgegen der Darstellung der Klägerin - uneingeschränkt lediglich für die vorhandenen Sparren, während hinsichtlich der Schalung ausweislich der Positionen 1.0003 und 1.0004 sowie korrespondierend der Positionen 1.0008 und 1.0009 zumindest ein partizieller Ab- und Wiederaufbau vorgesehen war. Aus der Schlussrechnung ergibt sich lediglich, dass die vorgenannten Positionen in einem deutlich geringeren als dem in der ursprünglichen Ausschreibung vorgesehenen Umfang ausgeführt worden sind. Anhaltspunkte dafür, dass das beklagte Land im Laufe der Vertragszeit die Anforderungen im Hinblick auf die Ebenheit der zu deckenden Dachfläche verringert hat, ergeben sich aus diesem Umstand jedoch nicht.

Aus den Umstand, dass die Parteien unter dem 19.12.1996 eine Nachtragsvereinbarung dahin getroffen haben, dass die Klägerin nicht nur zusätzliche Strecklatten einbauen, sondern auch einen Flächenausgleich der Konterlattung herstellen sollte, ergibt sich vielmehr, dass die Parteien durchaus jedenfalls im Zuge des Bauvorhabens die Problematik eines erforderlichen Höhenausgleichs, der nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. ... zwischen Schalung/Unterdach und Eindeckung im Zuge des Einbaus der Konter- und Dachlattung hätte erfolgen müssen, gesehen haben mit der Folge, dass die Vereinbarungen der Parteien auf der Grundlage des zweiten Nachtragsauftrages vom 19.12.1996 nur dahin verstanden werden können, dass die Dachfläche entsprechend dem vom Sachverständigen Dr. ... dargelegten anerkannten Stand der Technik ohne visuell erkennbare Höhendifferenzen einzudecken war.

Die Klägerin kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, die Nachtragsvereinbarung vom 19.12.1996 habe sich lediglich auf das Einziehen zusätzlicher Latten bezogen, um ein Federn der aufgenagelten Schieferplatten zu verhindern. Diese Erklärung mag für die unter der Position 7.002 abgerechnete Leistung "Strecklatten eingebaut" schlüssig sein, lässt jedoch als solche bereits ein anderes als das vorgenannte Verständnis zu der unter Position 7.003 abgerechneten und unstreitig am 19.12.1996 vereinbarten Leistung "Flächenausgleich der Konterlattung herstellen" nicht zu. Darüber

hinaus kann die Klägerin mit einem erstmaligen Vortrag in der Berufungsinstanz in Bezug auf einen anderen als auf die Ebenheit der Dachfläche gerichteten Bedeutungsgehalt der Vereinbarung vom 19.12.1996 auch gemäß § 531 ZPO nicht mehr gehört werden. Da das beklagte Land sich bereits mit Schriftsatz vom 09.12.2003 in der ersten Instanz auf die entsprechende Vereinbarung über die Herstellung eines Flächenausgleichs gestützt hat und die Klägerin diesen Vortrag in der ersten Instanz nicht bestritten hat, kann eher nunmehr erstmaliges Bestreiten des Bedeutungsgehaltes dieser Vereinbarung in der Berufungsinstanz nur durch Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO erklärt und damit nicht mehr zugelassen werden.

Haben die Parteien danach mit dem zweiten Nachtragsauftrag vom 19.12.1996 eine ausdrückliche Vereinbarung dahin getroffen, dass die Klägerin einen Flächenausgleich der Konterlattung herstellen sollte, so kommt es auf die weiteren zwischen den Parteien diskutierten Fragen, insbesondere im Hinblick auf die Erforderlichkeit und die Ausführung eines Bedenkenhinweises der Klägerin oder auf die Fragen eines Mitverschuldens des Beklagten im Hinblick auf die Tätigkeit der von ihm beauftragten Architekten nicht mehr an.

2. Wegen der weiteren Voraussetzungen des Minderungsanspruches, insbesondere der Höhe der Minderung kann auf die zutreffenden und insoweit nicht angegriffenen Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil Bezug genommen werden.

3. Schließlich kommt es auch nicht mehr darauf an, ob der Beklagte - ohne Anschlussberufung - mit seinem Vortrag gehört werden kann, ihm stünden unabhängig von der Wertminderung wegen der Welligkeit des Daches Gegenansprüche in einem die in der Berufungsinstanz noch geltend gemachte Werklohnforderung der Klägerin übersteigenden Umfange zu.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.