Normenkette

UWG § 1 BORA § 7

Vorinstanz

LG München; 16.01.2002; II 1HK O 4997/01

Leitsatz

1. Die Werbung eines Rechtsanwalts

"Bau-/Mietrecht

Online-Beratung durch RA J...

www.ra-[Ortsnamel].de"

verstößt gegen § 7 Abs. 1 Satz 3 BORA, weil der Beklagte nicht die Bezeichnungen "Tätigkeitsschwerpunkt" bzw. "Interessenschwerpunkt verwendet hat, wie dies bei personenbezogener Kennzeichnung fachlicher Spezialisierung erforderlich ist. Die angesprochenen Verkehrskreise verstehen diese Werbung dahin, dass der betreffende Rechtsanwalt über ein bloßes Interesse am Bau- und Mietrecht hinaus eine auf Erfahrungen basierende Kompetenz als Rechtsanwalt in der Beratung in diesen Rechtsgebieten in Anspruch nimmt. Die genannte Werbung erschöpft sich nicht in der bloßen Angabe von Rechtsgebieten, in denen der Rechtsanwalt beraten darf.

2. Die genannte Verletzung des § 7 Abs. 1 Satz 3 BORA ist nicht wettbewerbsrechtlich unlauter im Sinne von § 1 UWG, soweit der betreffende Rechtsanwalt zum Zeitpunkt der Werbung gemäß § 7 BORA berechtigt war, die beworbenen Rechtsgebiete Baurecht und Mietrecht als Tätigkeitsschwerpunkte zu benennen.

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

Tenor

Tenor

Aktenzeichen: 29 U 3722/02

Verkündet am 19.12.2002

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden; Richter Wörle und die Richter Jackson und Dr. Kartzke aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14.11.2002

für Recht erkannt:

Tenor

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 16.01.2002 - 1 HK O 4997/01 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Nr. I des Tenors dieses Urteils wie folgt lautet:

Dem Beklagten wird es unter Androhung von Ordnungsmitteln (Ordnungsgeld von 5,-- EUR bis zu 250.000,-- EUR, ersatzweise Ordnungshaft) untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie folgt zu werben:

Bau-/Mietrecht

Online-Beratung durch RA J...

www.ra-[Ortsname].de

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 4.000,-- EUR abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe (gemäß/S 540 Abs. 1 ZPO):

I.

Der Kläger, ein Rechtsanwalt mit Kanzlei in W., macht gegen den Beklagten, einen Rechtsanwalt mit Kanzlei ebenfalls in W., einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch im Zusammenhang mit folgender Anzeige geltend, die der Beklagte im Kreisboten W. vom 05.04.2001 in der Rubrik "Web World" geschaltet hat:

BAU-MIETRECHT

Online-Beratung durch RA J.

www.ra-[Ortsname).de

Der Kläger führt keine Online-Beratung per Internet durch. Der Beklagte war vom 02.07.1999 bis zum 23.04.2001 zusammen mit seinen damaligen Sozii... Inhaber der Internet-Domain "ra-[Ortnsame].de". Inhaber dieser Domain ist seit dem 24.04.2001 der unter... firmierende .... Dieser betreibt unter der genannten Domain einen Suchservice für Rechtsanwälte in der Region W..

Das Landgericht hat der Unterlassungsklage mit Urteil vom 16.01.2002 auf der Grundlage von § 1 UWG i.V.m. § 7 BORA stattgegeben. Auf dieses Urteil und die darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der dieser seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Er macht geltend, der Kläger sei mangels eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses nicht klagebefugt. Zudem fehle es an der Aktivlegiümation des Klägers; dieser sei kein Mitbewerber hinsichtlich der Erbringung von Online-Dienstleistungen. Das Landgericht stelle über dies unzutreffend fest, dass die Wiederholungsgefahr im Sinne der §§ 1 und 3 UWG nicht beseitigt oder entfallen sei. Er habe sich lediglich geweigert, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, weil eine Wiederholung der Anzeige in der streitgegenständlichen Form rechtlich und tatsächlich unmöglich sei. Daneben nehme das Landgericht eine verfassungswidrige Auslegung des § 7 BORA vor, insbesondere hinsichtlich Art. 12 Abs. 1 GG und der damit garantierten Berufungsausübungsfreiheit. Eine Auslegung, die das Verbot auf sämtliche Teilbereiche der Berufstätigkeit ausweite, werde dem Grundgedanken des Art. 12 GG nicht gerecht. In der Durchführung von Online-Beratungen bestehe gerade keine spezifisch anwaltliche Betätigung. Rein formale Verstöße könnten nicht zur Einschränkung der unmittelbar tangierten Berufsausübungsfreiheit führen. Er habe in der Anzeige lediglich über seine Dienstleistung hinsichtlich der Durchführung von Online-Beratung unterrichten und nicht auf eine besondere Qualifikation hinweisen wollen. Im Übrigen habe er keinen Einfluss auf die Überschrift der Anzeige nehmen können, so dass als einzige Alternative zur geschalteten Werbung deren Unterlassung gestanden wäre. Der Markt der Online-Beratung stelle eine mit dem gewöhnlichen Markt der anwaltlichen Rechtsberatung nicht vergleichbare Betätigung für Rechtsanwälte dar. Er sei seit Jahren auf dem beworbenen Gebiet als Teilbereich tätig; er sei zumindest die letzten zwei Jahre vor dem 05.04.2001 nachhaltig auf dem Gebiet des Baurechts tätig gewesen und infolgedessen auch berechtigt, dieses Gebiet als seinen Tätigkeitsschwerpunkt zu bezeichnen.

Der Beklagte beantragt,

1. Das Urteil des Landgerichts München II vom 16.01.2002, AZ.: 1 HKO 4997/01, wird aufgehoben.

2. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zu verwerfen.

Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil. Er ist der Auffassung, die Wiederholungsgefahr werde nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt., Das Landgericht habe § 7 BORA nicht verfassungswidrig ausgelegt, dessen Verfassungsmäßigkeit sei vom Bundesverfassungsgericht mehrfach bestätigt worden. Er bestreite mit Nichtwissen, dass die in der streitgegenständlichen Anzeige genannten Rechtsgebiete Tätigkeitsschwerpunkte des Beklagten seien. Die anhängige Klage sei auch auf eine Verletzung des § 43b BRAO gestützt worden.

Der Senat hat den Parteien mit Verfügungen vom 31.10.2002 und 22.11.2002 Hinweise erteilt. Auf diese Verfügungen sowie auf das Protokoll des Termins vom 14.11.2002 wird Bezug genommen. Ergänzend wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Die zulässige Klage ist begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten nach § 1 UWG i.V.m. § 7 BORA zu.

1. Der Kläger ist für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch als unmittelbarer Wettbewerber aktivlegitimiert. Der Kläger steht zu dem Beklagten in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis (vgl. BGH GRUR 2002, 902, 903 f - Vanity-Nummer). Die Parteien hatten und haben ihren Kanzleisitz in derselben Stadt. Durch die beanstandete Werbung können potenzielle Mandanten des Klägers angelockt werden. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger keine Online-Beratungen durchführt. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass anwaltlichen Rat in Baurechts- oder Mietrechtsfragen suchende Personen, die sonst den Weg zum Kläger gefunden hätten, sich aufgrund der Anzeige für eine Online-Beratung bei dem Beklagten entscheiden.

2. Die beanstandete Werbung ist infolge Verstoßes gegen § 7 Abs. 1 Satz 3 BORA wettbewerbswidrig im Sinne von § 1 UWG.

a) Der Beklagte hat mit der beanstandeten Werbung gegen § 7 Abs. 1 Satz 3 BORA Verstoßen. Die angesprochenen Verkehrskreise, nämlich diejenigen, die Rechtsberatung auf den Gebieten des Baurechts oder Mietrechts suchen (vgl. zum maßgeblichen Verbraucherleitbild BGH NJW 2002, 1718, 1720 - Elternbriefe), verstehen die beanstandete Werbung dahin, dass der Beklagte über ein bloßes Interesse an diesen Gebieten hinaus eine auf Erfahrungen basierende Kompetenz als Rechtsanwalt in der Beratung im Baurecht und im Mietrecht in Anspruch nimmt. Die beanstandete Werbung erschöpft sich nicht in der bloßen Angabe von Rechtsgebieten, in denen der Beklagte beraten darf; vielmehr ist ihr eine Aussage zur Qualifikation des Beklagten in dem genannten Sinn zu entnehmen. Die vorstehenden Feststellungen zur Verkehrsauffassung kann der Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen, aus eigener Sachkunde und Anschauung selbst treffen, weshalb es der Einholung eines Sachverständigengutachtens hierzu nicht bedarf. Der Beklagte hat entgegen § 7 Abs. 1 Satz 3 BORA nicht die Bezeichnungen "Tätigkeitsschwerpunkt" bzw. "Interessenschwerpunkt" verwendet, wie dies bei personenbezogener Kennzeichnung fachlicher Spezialisierung (vgl. BGH BB 2001, 696, 697) erforderlich ist. § 7 BORA ist durch die Ermächtigung in § 59b Abs. 2 Nr. 3 BRAO gedeckt (vgl. BGH NJW 2001, 1138, 1139 f; BVerfG NJW 2001, 2461) und enthält eine grundsätzlich zulässige Einschränkung der anwaltlichen Werbefreiheit (vgl., BVerfG NJW 2001, 2461, 2462). Dass die beanstandete Werbung anwaltliche Online-Beratung zum Gegenstand hat, steht der Anwendbarkeit von § 7 BORA nicht entgegen.

b) Der Verstoß gegen die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 3 BORA, bei der es sich um eine wertbezogene Norm mit unmittelbar wettbewerbsregelndem Charakter handelt (vgl. Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 801), indiziert die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit im Sinne des § 1 UWG mit der Folge, dass es regelmäßig nicht der Feststellung weiterer Unlauterkeitsumstände bedarf (vgl. BGH GRUR 2002, 269 - Sportwetten-Genehmigung). Besondere Umstände des Einzelfalles können jedoch dazu führen, dass die Verletzung einer wertbezogenen Norm mit unmittelbar wettbewerbsregelndem Charakter nicht wettbewerbswidrig ist (vgl. BGH aaO 270). Dabei ist eine Würdigung des Gesamtgeschehens nach Anlass, Mittel, Zweck, Begleitumständen und Auswirkungen vorzunehmen (vgl. Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1, Rdn. 728). Diese Würdigung führt hier unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck von § 7 BORA nicht zur Verneinung der Wettbewerbswidrigkeit. Die Unterscheidung zwischen Interessenschwerpunkten und Tätigkeitsschwerpunkten in § 7 BORA dient den Interessen der Rechtsuchenden an einer zutreffenden Information und letztlich einer Verhinderung der Irreführung der Rechtsuchenden (vgl. BGH NJW 2001,1138,1140). § 7 BORA wird von der Vorstellung einer Qualifikationsleiter getragen, die vom Interessenschwerpunkt über den Tätigkeitsschwerpunkt zur Fachanwaltsbezeichnung reicht (vgl. BGH BB 2001, 696, 697; Hartung/Holl-Römermann, Anwaltliche Berufsordnung, 1997, § 7 BerufsO, Rdn. 26). Bezüglich der Gebiete Baurecht und Mietrecht, für die es keinen Fachanwalt gibt, ist der Tätigkeitsschwerpunkt die höchste Qualifikationsstufe in der genannten Qualifikationsleiter. Vor diesem Hintergrund und dem Sinn und Zweck des § 7 BORA ist die Verletzung des § 7 Abs. 1 Satz 3 BORA nicht wettbewerbswidrig, soweit der Beklagte am 05.04 2001 gemäß § 7 BORA berechtigt war, Baurecht und Mietrecht als Tätigkeitsschwerpunkte zu benennen; soweit dies der Fall war, handelt es sich bei dem Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Satz 3 BORA um einen formalen Verstoß, mit dem keine Gefahr der Irreführung des rechtsuchenden Publikums verbunden ist (vgl. BVerfG NJW 2001, 2461, 2462) und aus dem auch kein greifbarer Wettbewerbsvorsprung vor Mitbewerbern resultiert.

Der Beklagte ist indes, nachdem der Kläger mit Schriftsatz vom 13.11.2002 und im Termin vom 14.11.2002 die Tätigkeitsschwerpunkte Baurecht und Mietrecht des Beklagten mit Nichtwissen bestritten hatte, der ihm obliegenden Pflicht zu substantiierter Darlegung hinsichtlich der Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 BORA (vgl. hierzu OLG Düsseldorf NJW 2002, 2184, 2185) im Gebiet Mietrecht innerhalb der im Termin vom 14.11.2002 gewährten Schriftsatzfrist bis 29.11.2002 nicht nachgekommen. Er hat zu dem behaupteten Tätigkeitsschwerpunkt Mietrecht nicht hinreichend substantiiert vorgetragen und insoweit auch keinen Beweis angeboten, obgleich der Senat, flankiert durch die Verfügungen vom 31.10.2002 und vom 22.11.2002, im Termin vom 14.11.2002 darauf hingewiesen hatte, dass es entscheidungserheblich ist, ob es sich bei den in der angegriffenen Anzeige genannten Rechtsgebieten um Tätigkeitsschwerpunkte des Beklagten handelt, und dass deshalb substantiierter Vortrag des Beklagten zu den Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 BORA mit Beweisangebot erforderlich ist. Der Schriftsatz des Beklagten vom 28.11.2002 enthält ausschließlich Ausführungen zu dessen Aktivitäten im Gebiet Baurecht, überhaupt keine Ausführungen dagegen zu den Aktivitäten im Gebiet Mietrecht. Damit ist die Verletzung des § 7 Abs. 1 Satz 3 BORA bezüglich des Gebiets Mietrecht wettbewerbswidrig, weil die angesprochenen Verkehrskreise der angegriffenen Anzeige die Werbung mit einer Qualifikation des Beklagten im Mietrecht entnehmen, die über ein bloßes Interesse an diesem Gebiet oder einen Interessenschwerpunkt in diesem Gebiet hinausgeht. Bei dieser Sachlage besteht eine Gefahr der Irreführung der Rechtsuchenden, die § 7 BORA verhindern will; auch unter Berücksichtigung der wertsetzenden Bedeutung von Art. 12 Abs. 1 GG ist in einem solchen Fall eine Einschränkung der anwaltlichen Werbefreiheit gemäß § 7 BORA gerechtfertigt (vgl. BVerfG NJW 2001, 2461, 2462).

Es kann im Übrigen im Streitfall dahinstehen, ob der Beklagte in dem Schriftsatz vom 28.11.2002 die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 BORA zum Zeitpunkt 05.04.2001 bezüglich des Gebiets Baurecht hinreichend substantiiert dargelegt und insoweit Beweis angeboten hat. Des Weiteren kann im Streitfall offen bleiben, was der Verkehr unter Baurecht, das in der angegriffenen Anzeige zusammen mit Mietrecht genannt wird, versteht, nämlich privates Baurecht oder öffentliches Baurecht oder beides. Der Unterlassungsantrag des Klägers bezieht sich auf die konkrete Verletzungshandlung in Gestalt der angegriffenen Anzeige; diese ist insgesamt zu verbieten, wenn der Kläger wie hier nur eine einzige konkrete Wettbewerbswidrigkeit darin erfolgreich beanstandet (vgl. BGH WRP 2001, 400, 403 - TCM-Zentrum; Speckmann, Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Rdn. 1614).

3. Die Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass der Beklagte nicht mehr Mitinhaber der Domain "ra-[Ortsname].de" ist. Die Wiederholungsgefahr entfällt, abgesehen von ganz ungewöhnlichen, hier nicht einschlägigen Ausnahmefällen, nur, wenn der Verletzer eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben hat (vgl. BGH GRUR 1990, 617, 624 - Metro III; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., 7. Kap., Rdn. 4 ff.).

4. Die Maßgabe im Tenor trägt § 890 Abs. 1 Satz 2 ZPO sowie der Umstellung von DM auf Euro Rechnung. Ferner wird mit der Maßgabe klargestellt, dass sich der Verbotssausspruch nur auf Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs bezieht.

5. Aus den vorstehend genannten Gründen ist es unerheblich, dass der Kläger mit dem weiteren Gesichtspunkt, mit der angegriffenen Werbung mit dem Schlagwort "ra-[Ortsname]" werde unter Verstoß gegen § 43b BRAO eine Vorrangstellung des Beklagten suggeriert und der Verkehr irregeführt, keinen Erfolg gehabt hätte. Der situationsadäquat aufmerksame Durchschnittsverbraucher versteht die Angabe www.ra-[Ortsname]de in der beanstandeten Anzeige als bloße (Internet-)Adresse, unter der der Beklagte für Online-Beratungen erreichbar ist, nicht dagegen als Behauptung einer anwaltlichen Vorrang- oder Alleinstellung in W... (vgl. auch Senat NJW 2002,2113 - rechtsanwaelte-dachau.de; vgl. ferner BGH NJW 2001, 3262, 3264 - Mitwohnzentrale.de).

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

7. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 ZPO.

8. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

9. Wegen der nicht nachgelassenen Schriftsätze des Klägers vom 02.12.2002 und vom 05.12.2002 ist eine Wiedereröffnung der Verhandlung nicht veranlasst.