Normenkette

BetrVG § 77 BetrVG § 87 Abs. 1 Nr. 2 TzBfG § 8 ZPO § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO § 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO § 894

Vorinstanz

ArbG Bocholt; 08.08.2002; 1 (4) Ca 1659/02 / LAG Hamm; 15.01.2003; 2 Sa 1393/02

Dokumentarisch

Für die amtliche Sammlung: ja

Dokumentarisch

Für die Fachpresse: nein

Leitsatz

1. Teilt die unterlegene der anderen Partei mit, es sei ein "abschließender Vergleich" beabsichtigt, so spricht das regelmäßig gegen die Annahme, es werde unabhängig vom Zustandekommen des Vergleichs ein Rechtsmittelverzicht erklärt.

2. Behandelt das Gericht zwei rechtlich selbständige Ansprüche so, als seien diese voneinander abhängig, kann es ausreichen, wenn sich die Rechtsmittelbegründung allein mit dem vom Gericht behandelten Streitgegenstand befasst.

3. Eine Betriebsvereinbarung über die Lage der Arbeitszeit kann den Arbeitgeber berechtigen, das Verlangen des Arbeitnehmers auf wunschgerechte Verteilung der nach § 8 TzBfG verringerten Arbeitszeit abzulehnen.

BUNDESARBEITSGERICHT

Tenor

!

Tenor

Hinweise des Senats: Fortführung und Bestätigung BAG 27. Juni 1980 - 7 AZR 508/78 -; vgl. auch BGH 12. März 2002 - VI ZR 379/01 - NJW 2002, 2108; Fortführung BAG 9. April 1991 - 1 AZR 488/90 - BAGE 68, 1; 18. Februar 2003 - 9 AZR 164/02 - AP TzBfG § 8 Nr. 2; 14. Oktober 2003 - 9 AZR 636/02 -

9 AZR 323/03

Verkündet am 16. März 2004

In Sachen

hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 16. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Düwell, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Reinecke und den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Zwanziger sowie die ehrenamtlichen Richter Furche und Otto für Recht erkannt:

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 15. Januar 2003 - 2 Sa 1393/02 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten über den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses und einen Anspruch der Klägerin auf Verteilung ihrer Arbeitszeit.

Die 1970 geborene Klägerin, verheiratet, zwei minderjährigen Kindern zum Unterhalt verpflichtet, ist bei der Beklagten seit 1989 beschäftigt, nach dem Anstellungsschreiben der Beklagten in der "Versandabteilung Lager". Sie arbeitete in Vollzeit; Arbeitsbeginn war 7.00 Uhr. Die Beklagte ist ein Unternehmen des Groß- und Außenhandels mit 180 Arbeitnehmern. Im Wareneingang arbeiten 18 Arbeitnehmer, davon zwei Arbeitnehmer in Teilzeit. Im Versand setzt die Beklagte 30 Arbeitnehmer ein, davon vier in Teilzeit.

Die Klägerin befand sich bis einschließlich 8. Juni 2002 in Erziehungsurlaub. Am 12. April 2002 beantragte sie fernmündlich und am 13. April 2002 schriftlich die Verringerung ihrer Arbeitszeit auf wöchentlich 20 Stunden. Gleichzeitig wies sie darauf hin, wegen ihrer Kinder könne sie nur von 8.00 Uhr bis 12.00 Uhr arbeiten. Der als Bauarbeiter beschäftigte Ehemann der Klägerin verlässt die eheliche Wohnung bereits um 6.00 Uhr morgens. Die geänderte Arbeitszeit sollte mit dem 9. Juni 2002 beginnen.

Unter dem 23. April 2002 schrieb die Beklagte an den Betriebsrat:

"Wie mündlich besprochen kündigen wir hiermit die Arbeitszeitvereinbarung für das Jahr 2002, mit Wirkung zum 19.08.2002.

Ab dem 19.08.2002 möchten wir, wie bereits mündlich angekündigt, die Arbeitszeiten der Abteilungen Wareneingang und Versand um zwei Stunden versetzen.

Arbeitsbeginn ab dem 19.08.2002 ist dann für die Abteilung Versand um 8:00 Uhr, Arbeitsende um 16:45 Uhr.

Für die Abteilung Wareneingang ist Arbeitsbeginn um 6:00 Uhr und Arbeitsende um 14:45.

Wir glauben den Ablauf auf diese Weise so zu optimalisieren, dass eventuell die im alten Vertrag vereinbarten Mehrarbeitsstunden nach der Frankfurter Messe entfallen.

Pausenzeiten sind für beide Abteilungen gleich, um 10:00 bis 10:15 und um 13:00 bis 13:30 Uhr.

Diese Regelung sollte ein erster Versuch sein. Für das Jahr 2003 werden wir eine neue Vereinbarung treffen, wobei wir die Erfahrung aus diesem Versuch nutzen wollen."

Der Betriebsrat unterzeichnete das Schreiben unter dem 26. April 2002.

Ende April 2002 übersandte die Beklagte der Klägerin einen schriftlichen Arbeitsvertrag. Dort heißt es in § 1 ua.:

"Der zugewiesene Aufgabenbereich umfaßt folgende Schwerpunkte:

- Packen von Kleinpaketen und Nachräumen der Versandlagerfächer.

Der Aufgabenbereich kann durch die Firma je nach den geschäftlichen Erfordernissen geändert werden."

Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden sollte wie folgt festgelegt werden (§ 3):

"Montag bis Freitag je 4 Stunden. Die Arbeit beginnt bis zum 18.08.2002 täglich um 7.00 Uhr und endet um 11.15 Uhr. Eine Frühstückspause findet in der Zeit von 9.30 Uhr bis 9.45 Uhr statt.

Ab dem 19.08.2002 ändert sich die Arbeitszeit wie folgt: Arbeitsbeginn ist morgens um 6.00 Uhr, Arbeitsende um 10.00 Uhr. Eine Frühstückspause findet nicht statt.

Die Arbeitnehmerin erklärt sich im Bedarfsfalle mit einer anderen variablen Verteilung der Arbeitszeit einverstanden, wobei sie jedoch 20,00 Stunden in der Woche nicht überschreiten darf."

Die Klägerin unterschrieb den vorgelegten Arbeitsvertrag nicht. Ihren neuerlichen Antrag vom 6. Mai 2002, ihre tägliche Arbeitszeit auf 8.00 bis 12.00 Uhr festzulegen, lehnte die Beklagte unter dem 24. Mai 2002 schriftlich ab. Zur Begründung verwies sie auf eine Umstrukturierung des Versandlagers, die zu einer Vorverlegung der Arbeitsaufnahme im Wareneingang führe und die aus diesem Anlass geschlossene Betriebsvereinbarung.

Die Klägerin leitete daraufhin ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (- 1 Ga 15/02 - ArbG Bocholt) ein mit dem Ziel, eine Beschäftigung entsprechend ihrem Arbeitszeitverlangen zu erreichen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ohne Anhörung des Betriebsrats zum 31. August 2002. Hiergegen erhob die Klägerin fristgerecht Kündigungsschutzklage. Im Einvernehmen mit der Klägerin nahm die Beklagte diese Kündigung später zurück. Das Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz endete durch gerichtlichen Vergleich. Die Beklagte befreite die Klägerin für die Zeit vom 10. Juni 2002 bis 19. August 2002 von ihrer Arbeitspflicht.

Am 19. Juni 2002 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung zum nächstzulässigen Kündigungstermin an. Sie führte ua. aus:

"Nach Beendigung ihres Erziehungsurlaubs bat Frau B um Umwandlung ihres Vollzeitarbeitsvertrages in einen Teilzeitarbeitsvertrag mit einer täglichen Arbeitszeit von 8:00 Uhr bis 12:15 Uhr. Wir konnten ihr jedoch nur einen Teilzeitarbeitsvertrag mit einer Arbeitszeit von 6:00 Uhr bis 10:15 Uhr (Bezug Betriebsvereinbarung vom 26.04.02, allgemeiner Arbeitsbeginn im Wareneingang ab 19.08.02 um 6:00 Uhr) anbieten. Dies lehnte Frau Büning ab. Wir können nicht wegen einer einzigen Person unsere ganze Arbeitszeitplanung ändern. Somit bleibt nur die Konsequenz der Vertragsauflösung."

Der Betriebsrat erhob keine Bedenken gegen die Kündigung. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis daraufhin schriftlich am 25. Juni 2002 aus betriebsbedingten Gründen zum 30. September 2002.

Mit ihrer am 1. Juli 2002 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage hat die Klägerin geltend gemacht, die Kündigung sei unwirksam. Die Beklagte sei außerdem verpflichtet, die Arbeitszeit entsprechend ihrem Antrag festzulegen.

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 25. Juni 2002, zugegangen am gleichen Tage, sein Ende finden wird;

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin ab dem 19. August 2002 in der Zeit von 8.00 Uhr morgens bis 12.15 Uhr (inkl. Pause) kalendertäglich von montags bis einschließlich freitags zu beschäftigen,

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, die Verteilung der Arbeitszeit einschließlich Pausen auf montags bis freitags von 8.00 Uhr morgens bis 12.15 Uhr festzulegen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, betriebliche Gründe stünden der von der Klägerin gewünschten Arbeitszeitverteilung entgegen. Das ergebe sich schon aus der Betriebsvereinbarung, die gegenüber dem Arbeitszeitwunsch der Klägerin Vorrang habe.

Das Arbeitsgericht hat dem Feststellungsantrag und dem Hilfsantrag durch Urteil vom 8. August 2002 stattgegeben. Mit dem am gleichen Tag verkündeten Urteil in dem von der Klägerin neuerlich eingeleiteten Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz (- 1 Ga 20/02 - ArbG Bocholt) wurde der Beklagten antragsgemäß aufgegeben, die Klägerin vom 19. August bis 30. September 2002 zu den gewünschten Arbeitszeiten zu beschäftigen. In dem Urteil des Hauptsacheverfahrens hat das Arbeitsgericht ua. ausgeführt, die Beklagte könne die Ablehnung des Verteilungswunsches nicht auf die Betriebsvereinbarung vom "23. April 2002" stützen. Diese betreffe nur Vollzeitkräfte. Das Urteil ist der Beklagten am 13. August 2002 zugestellt worden. Noch am gleichen Tag unterzeichneten die Beklagte und der Betriebsrat unter der Überschrift "Betriebsvereinbarung" folgenden Text:

"Zwischen der Geschäftsleitung und dem Betriebsrat der G... wird nach § 87 BetrVG folgende Betriebsvereinbarung über die Arbeitszeit geschlossen:

Die bisherige Betriebsvereinbarung vom 23.04.2002 gilt auch für Teilzeitbeschäftigte. Das gilt insbesondere für den Arbeitsbeginn.

Klarstellend weisen beide Vertragsparteien darauf hin, dass obige Regelung bereits mit Abschluss vom 23.04.2002 gegolten hat."

Das Landesarbeitsgericht hat die Klägerin veranlasst, den bisherigen Hilfsantrag zu modifizieren und statt des Begriffs "festlegen" den Begriff "verteilen" zu verwenden. Es hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, die verringerte Wochenarbeitszeit der Klägerin von 20 Stunden auf montags bis freitags von 8.00 Uhr bis 12.15 Uhr zu verteilen. Ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung hat der Vorsitzende der Kammer das Urteil in Anwesenheit der "Parteien bzw. deren Prozessbevollmächtigten ... unter Mitteilung der wesentlichen Entscheidungsgründe" verkündet.

Unter dem Datum 24. Januar 2003 schrieb die Prozessbevollmächtigte der Beklagten an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin:

"Alle anhängigen arbeitsgerichtlichen Verfahren B ./. G

Unser zuletzt geführtes Telefongespräch

Sehr geehrter Herr Kollege B... ,

in vorbezeichneten Angelegenheiten kommen wir höflich zurück auf das heute morgen geführte Telefongespräch.

Hiermit bestätigen wir noch einmal, dass die Firma G die Rechtsstreitigkeiten nicht fortsetzen möchte; an den Kündigungen vom 02.09.2002 und 30.09.2002 soll nicht festgehalten werden. Auch das Urteil des LAG Hamm über die Kündigung vom 25.06.2002, das zur Revision zugelassen worden ist, wird die Beklagte rechtskräftig werden lassen.

Wir hatten besprochen, diese Einigkeit konkretisiert vor dem Arbeitsgericht protokollieren zu lassen. Über den genauen Wortlaut und Inhalt werden wir sicherlich eine Einigung finden.

Wir bitten Sie, Ihre Mandantin zu veranlassen, nunmehr ihre Arbeitsleistung gem. Urteil des LAG zu erbringen, wir gehen davon aus, dass diese bereits am Montag (27.01.2003), spätestens aber am Dienstag (28.01.) erbracht werden kann. Anderenfalls bitten wir um Rückmeldung, die praktischer Weise direkt an das Unternehmen erfolgen sollte.

Gerne erwarten wir Ihre Rückmeldung bezüglich der Abfassung eines abschließenden Vergleiches und verbleiben

mit freundlichen kollegialen Grüßen

Rechtsanwältin"

Zu einem abschließenden Vergleich ist es nicht gekommen.

Die Beklagte hat die vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision eingelegt. Die Klägerin hat ua. die Unzulässigkeit der Revision geltend gemacht. Die Beklagte habe auf das Rechtsmittel verzichtet.

Gründe

Die Revision der Beklagten ist unbegründet.

A. Die Revision ist zulässig.

I. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Beklagte nicht auf die Einlegung der Revision verzichtet.

1. Eine Partei kann wirksam auf die Einlegung eines Rechtsmittels verzichten. Der Verzicht kann sowohl vertraglich vereinbart als auch einseitig von der Partei selbst oder ihrem Rechtsanwalt erklärt werden. Er bedarf keiner besonderen Form, ist auf Einrede des Rechtsmittelgegners zu berücksichtigen und führt zur Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig. (BGH 12. März 2002 - VI ZR 379/01 - NJW 2002, 2108 mwN; BAG 27. Juni 1980 - 7 AZR 508/78 -). Bei Streit über den Inhalt einer Erklärung, die einen Verzicht auf das Rechtsmittel der Revision enthalten soll, oder über das Zustandekommen eines Verzichtsvertrags, hat das Revisionsgericht die erforderliche Auslegung selbst vorzunehmen. Bei der Auslegung ist Zurückhaltung geboten. Wegen der Unwiderruflichkeit und Unanfechtbarkeit einer solchen Erklärung gelten strenge Anforderungen (BGH 7. November 1989 - VI ZB 25/89 - VersR 1990, 172). Ein Rechtsmittelverzicht ist nur anzunehmen, wenn in der Erklärung klar und eindeutig der Wille zum Ausdruck gebracht wird, das Urteil endgültig hinzunehmen und es nicht anfechten zu wollen (BAG 27. Juni 1980 - 7 AZR 508/78 -; BGH 28. Oktober 1997 - X ZB 11/94 - BGHZ 137, 60). Nicht erforderlich ist, dass ausdrücklich von einem "Verzicht" die Rede ist.

2. Danach liegt weder ein einseitiger Verzicht vor noch ein Verzichtsvertrag.

a) Das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 24. Januar 2003 ist auslegungsbedürftig. Es enthält Formulierungen, die als ein Rechtsmittelverzicht verstanden werden können. So heißt es ausdrücklich, die Beklagte werde "das Urteil des LAG Hamm über die Kündigung vom 25.06.2003 ... rechtskräftig werden lassen". Angesprochen ist damit nicht nur die im Urteil behandelte Kündigung, wie die Beklagte meint. Vielmehr umfasst das Schreiben auch die Verteilung der Arbeitszeit. Nach seiner Überschrift betrifft es "Alle anhängigen arbeitsgerichtlichen Verfahren". Zusätzlich wird im Eingangssatz des zweiten Absatzes ausgeführt, dass die Beklagte "... die Rechtsstreitigkeiten nicht fortsetzen möchte". Auch sollte die Klägerin nunmehr "ihre Arbeitsleistung gem. Urteil des LAG" erbringen. Gegen einen Verzicht spricht nicht, dass das Urteil des Landesarbeitsgerichts am 24. Januar 2003 noch nicht in vollständig abgefasster Form vorlag, wie die Beklagte meint. Es gibt keinen Erfahrungssatz, eine Partei verzichte erst nach Kenntnis der schriftlichen Urteilsgründe auf Rechtsmittel, zumal der Vorsitzende das Urteil seinem wesentlichen Inhalt nach mündlich begründet hatte.

Gleichwohl durfte die Klägerin das Schreiben auf Grund der weiteren Umstände nicht als einseitigen Rechtsmittelverzicht verstehen (§§ 133, 157 BGB). Die Rechtsanwältin der Beklagten wollte mit dem Schreiben das Ergebnis ihres zuletzt mit dem gegnerischen Anwalt geführten Telefongesprächs bestätigen. Ihr Ziel war keine einseitige Beendigung der gerichtlichen Auseinandersetzung, sondern eine vertragliche Lösung, die noch vor dem Arbeitsgericht "konkretisiert" und sodann protokolliert werden sollte.

b) Ein Verzichtsvertrag liegt gleichfalls nicht vor. Die Anwältin der Beklagten erwartete zwar, dass man sich sicherlich über den "genauen Wortlaut und Inhalt" einigen werde. Zu dieser abschließenden Festlegung ist es aber nicht gekommen. Soll ein außergerichtlich vereinbarter Vergleich noch gerichtlich protokolliert werden, ist in der Regel anzunehmen, dass der Vergleich erst mit der Protokollierung abgeschlossen ist (BAG 16. Januar 1997 - 2 AZR 35/96 - AP BGB § 779 Nr. 14 = EzA BGB § 154 Nr. 2). Für das Zustandekommen eines Vertrags über einen Rechtsmittelverzicht gilt nichts anderes.

II. Die von Amts wegen zu prüfenden Prozessfortsetzungsvoraussetzungen sind erfüllt.

1. Nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO für die Berufung und § 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO für die Revision muss die Rechtsmittelbegründung über die Rechtmittelanträge hinaus die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Das bedarf einer auf den Einzelfall abgestimmten Auseinandersetzung. Bezweckt ist damit eine Zusammenfassung und Beschleunigung des Rechtsmittelverfahrens. Gericht und Gegner sollen möglichst schnell und sicher erkennen können, wie der Rechtsmittelführer den Streitfall beurteilt wissen will. Sie sollen sich auf diesen Angriff erschöpfend vorbereiten können (Senat 14. März 2000 - 9 AZR 246/99 -).

Bezieht sich das Rechtsmittel auf mehrere Ansprüche im prozessualen Sinn, ist zu jedem Anspruch eine ausreichende Begründung zu geben. Fehlen Ausführungen zu einem Anspruch, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (st. Rspr. BAG 16. April 1997 - 4 AZR 653/95 - AP ArbGG 1979 § 72 Nr. 35 = EzA ZPO § 554 Nr. 6). Anderes gilt, wenn die Begründetheit des einen Anspruchs denknotwendig von der des anderen abhängt (vgl. BAG 9. April 1991 - 1 AZR 488/90 - BAGE 68, 1). Es genügt dann eine Auseinandersetzung mit der "Hauptbegründung". So ist es auch, wenn die geltend gemachten Ansprüche zwar rechtlich selbständig sind, das Gericht die Ansprüche aber wie voneinander abhängige Ansprüche behandelt hat. Auch dann genügt eine Rechtsmittelbegründung, die für das Rechtsmittelgericht und den Gegner erkennbar auch den nicht näher behandelten Anspruch einbezieht. Vom Rechtsmittelführer kann nicht mehr Begründung verlangt werden als vom Gericht aufgewendet.

2. Danach genügen die Rechtsmittelbegründungen der Beklagten, obgleich sie sich im Wesentlichen auf Ausführungen zum Anspruch der Klägerin nach § 8 TzBfG beschränkt hat. Das hat das Berufungsgericht hinsichtlich der Berufung zutreffend bejaht. Für die Revisionsbegründung gilt nichts anderes. Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht haben deutlich herausgestellt, dass die Kündigung auf jeden Fall dann unwirksam ist, wenn die Klägerin Anspruch auf die verlangte Arbeitszeitverteilung hat. Beide haben den Anspruch bejaht. Ob die Kündigung auch dann unwirksam wäre, wenn kein Anspruch auf die gewünschte Arbeitszeitverteilung bestünde, haben sie nicht geprüft.

B. In der Sache hat die Revision keinen Erfolg.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Die Zulässigkeit des Kündigungsschutzantrags folgt aus der nach § 4 Satz 1 KSchG gebotenen Klageerhebung.

2. Der Hilfsantrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Anspruch auf Festlegung der verringerten Arbeitszeit nach § 8 TzBfG ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ebenso wie der Antrag auf Zustimmung zur Verringerung der Arbeitszeit auf Abgabe einer nach § 894 ZPO zu vollstreckenden Willenserklärung gerichtet (BAG 18. Februar 2003 - 9 AZR 164/02 - AP TzBfG § 8 Nr. 2 = EzA TzBfG § 8 Nr. 3, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Dem genügt die Formulierung, die Beklagte solle die Arbeitszeit "verteilen". Sie knüpft erkennbar an die im Gesetz verwendete Formulierung an, der Arbeitgeber habe die "Verteilung ... festzulegen" (§ 8 Abs. 4 Satz 1 TzBfG).

II. Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Festlegung ihrer Arbeitszeit auf die Tage Montag bis Freitag von 8.00 bis 12.15 Uhr. Die streitbefangene Kündigung hat daher in keinem Fall zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt.

1. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die allgemeinen Voraussetzungen des § 8 TzBfG nach der Dauer der Beschäftigung der Klägerin (Abs. 1) und der Größe des Betriebs der Beklagten (Abs. 7) vorliegen. Die von der Klägerin angestrebte Verteilung der Arbeitszeit steht auch, wie in der Vorschrift vorausgesetzt, in unmittelbaren Zusammenhang mit der Verringerung der Arbeitszeit, auf die sich die Parteien bereits geeinigt haben.

2. Ebenso zutreffend hat das Landesarbeitsgericht die Auffassung der Klägerin abgelehnt, die von ihr gewünschte Arbeitszeit gelte bereits kraft der Fiktion des § 8 Abs. 5 Satz 3 TzBfG.

a) Nach dieser Vorschrift gilt die Vertragsänderung als erfolgt, wenn der Arbeitgeber den Antrag des Arbeitnehmers nicht spätestens einen Monat vor dem gewünschten Beginn schriftlich ablehnt. Der von der Klägerin zunächst "gewünschte Beginn" war der 9. Juni 2002. Sofern nicht in der Zuleitung des schriftlichen Arbeitsvertrags mit der von den Wünschen der Klägerin abweichenden Lage der Arbeitszeit eine schriftliche Ablehnung iSv. § 8 Abs. 5 Satz 3 TzBfG zu sehen ist, wäre die Monatsfrist nicht gewahrt. Das Schreiben der Beklagten vom 24. Mai 2002 hätte den Eintritt der Fiktion nicht verhindert, obgleich die Klägerin die Ankündigungsfrist mit ihren Anträgen vom 12./13. April 2002 (zur Fristberechnung vgl. Senat 18. Februar 2003 - 9 AZR 164/02 - AP TzBfG § 8 Nr. 2 = EzA TzBfG § 8 Nr. 3, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen) nicht eingehalten hat.

b) Auch wenn der Wortlaut der Vorschrift die Auffassung der Klägerin nicht gänzlich ausschließt, so ist sie mit dem Zusammenspiel von Antrag/Ablehnung/Fiktion mit den gesetzlichen Fristen und dem hiermit verfolgten Zweck nicht zu vereinbaren. Die Ankündigungsfrist von drei Monaten dient dem Schutz des Arbeitgebers (BT-Drucks. 14/4374 S. 17). Er soll mindestens zwei Monate Zeit haben, um feststellen zu können, ob der Teilzeitwunsch aus betrieblichen Gründen abgelehnt werden muss oder ob und wie er erfüllt werden kann. Gibt es keine entgegenstehenden betrieblichen Gründe, wird dem Arbeitgeber nach schriftlicher Ablehnung gesetzlich eine einmonatige Vorbereitungszeit eingeräumt, um die für die Umsetzung der Arbeitszeitänderung evtl. erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Diese Zeiträume können durch einen nicht fristgerechten Antrag des Arbeitnehmers nicht verkürzt werden. Ob ein nicht fristgerechter Antrag "unwirksam" und deshalb vom Arbeitnehmer zu wiederholen ist, oder ob sich der beabsichtigte Beginn der neuen Arbeitszeit um die an der Mindestfrist fehlenden Tage verschiebt, wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat, ist hierfür unerheblich. Die Fiktion tritt jedenfalls nicht früher als einen Monat vor dem "korrigierten" Termin ein; das wäre hier Mitte Juli 2002. Das Schreiben der Beklagten vom 24. Mai 2002 war daher in jedem Fall rechtzeitig.

3. Dem erhobenen Anspruch steht die fehlende Einhaltung der Mindestfrist durch die Klägerin nicht entgegen. Die Beklagte hat sich vorbehaltlos auf das Arbeitszeitverlangen eingelassen, indem sie die Verringerung der Arbeitszeit und deren Verteilung geprüft und dem Antrag der Klägerin teilweise entsprochen hat (vgl. Senat 14. Oktober 2003 - 9 AZR 636/02 - AP TzBfG § 8 Nr. 6).

4. Dem Arbeitszeitverlangen der Klägerin stehen die von der Beklagten geltend gemachten Betriebsablaufstörungen nicht entgegen. Das hat das Landesarbeitsgericht zu Recht erkannt.

a) Nach § 8 Abs. 4 Sätze 1 und 2 TzBfG hat der Arbeitgeber der Verteilung der Arbeitszeit zuzustimmen, soweit betriebliche Gründe nicht entgegenstehen. Ein betrieblicher Grund liegt insbesondere vor, wenn die Verringerung der Arbeitszeit die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßige Kosten verursacht. Es genügt, dass der Arbeitgeber rational nachvollziehbare Gründe hat. Dringende betriebliche Gründe sind nicht erforderlich. Die Gründe müssen jedoch hinreichend gewichtig sein (Senat 18. Februar 2003 - 9 AZR 164/02 - AP TzBfG § 8 Nr. 2 = EzA TzBfG § 8 Nr. 3, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Der Arbeitgeber kann daher die Ablehnung nicht allein mit einer abweichenden unternehmerischen Vorstellung von der "richtigen" Arbeitszeitverteilung begründen. Ob hinreichend gewichtige betriebliche Gründe bestehen, ist gerichtlich festzustellen.

b) Dazu gilt folgende dreistufige Prüfungsfolge:

In der ersten Stufe ist festzustellen, ob überhaupt und wenn ja welches betriebliche Organisationskonzept der vom Arbeitgeber als erforderlich angesehenen Arbeitszeitregelung zugrunde liegt. Organisationskonzept ist das Konzept, mit dem die unternehmerische Aufgabenstellung im Betrieb verwirklicht werden soll. Die Darlegungslast dafür, dass das Organisationskonzept die Arbeitszeitregelung bedingt, liegt beim Arbeitgeber. Die Richtigkeit seines Vortrages ist arbeitsgerichtlich voll überprüfbar. Die dem Organisationskonzept zugrunde liegende unternehmerische Aufgabenstellung und die daraus abgeleiteten organisatorischen Entscheidungen sind jedoch hinzunehmen, soweit sie nicht willkürlich sind. Voll überprüfbar ist dagegen, ob das vorgetragene Konzept auch tatsächlich im Betrieb durchgeführt wird.

In einer zweiten Stufe ist zu prüfen, inwieweit die Arbeitszeitregelung dem Arbeitszeitverlangen des Arbeitnehmers tatsächlich entgegensteht. Dabei ist auch der Frage nachzugehen, ob durch eine dem Arbeitgeber zumutbare Änderung von betrieblichen Abläufen oder des Personaleinsatzes der betrieblich als erforderlich angesehene Arbeitszeitbedarf unter Wahrung des Organisationskonzeptes mit dem individuellen Arbeitszeitwunsch des Arbeitnehmers zur Deckung gebracht werden kann.

Ergibt sich, dass das Arbeitszeitverlangen des Arbeitnehmers nicht mit dem organisatorischen Konzept und der daraus folgenden Arbeitszeitregelung in Übereinstimmung gebracht werden kann, ist in einer dritten Stufe das Gewicht der entgegenstehenden betrieblichen Gründe zu prüfen: Werden durch die vom Arbeitnehmer gewünschte Abweichung die in § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG genannten besonderen betrieblichen Belange oder das betriebliche Organisationskonzept und die ihm zugrunde liegende unternehmerische Aufgabenstellung wesentlich beeinträchtigt?

c) Dieser Prüfmaßstab gilt entgegen der Auffassung der Beklagten auch für die Verteilung der Arbeitszeit (BAG 18. Februar 2003 - 9 AZR 164/02 - AP TzBfG § 8 Nr. 2 = EzA TzBfG § 8 Nr. 3, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen; 19. August 2003 - 9 AZR 542/02 - AP TzBfG § 8 Nr. 4 = EzA TzBfG § 8 Nr. 4). Die von der Beklagten dagegen geltend gemachten Gründe überzeugen nicht.

Satz 2 des § 8 Abs. 4 TzBfG bezieht sich allerdings seinem Wortlaut nach nur auf die Verringerung der Arbeitszeit. In Satz 1 wird dagegen für die Verringerung und für die Verteilung gleichermaßen bestimmt, sie könnten aus "betrieblichen Gründen" abgelehnt werden. Beide Sachverhalte werden mithin einheitlich behandelt. Das schließt die Annnahme aus, der Gesetzgeber hätte innerhalb derselben Vorschrift den unbestimmten Rechtsbegriff "betriebliche Gründe" unterschiedlich definiert. Es kommt hinzu, dass jede Arbeitszeitverringerung zwangsläufig zu einer neuen Arbeitszeitverteilung führt, sei es, dass die tägliche Arbeitszeit verkürzt oder die Arbeitszeit auf weniger Wochentage als bisher verteilt wird. Die denkbaren entgegenstehenden Gründe sind mannigfaltig. Oft werden sie sich gegen beide Bestandteile des Änderungsverlangens richten. Sie können aber auch wie hier ausschließlich die zeitliche Lage der verringerten Arbeitszeit betreffen. Die Durchsetzung des Anspruchs des Arbeitnehmers hinge damit von dem eher zufälligen Umstand ab, worauf sich die vom Arbeitgeber geltend gemachten betrieblichen Gründe konzentrieren. Dieses Ergebnis widerspricht dem mit § 8 TzBfG verfolgten Zweck. Jedem vom persönlichen Geltungsbereich der Vorschrift erfassten Arbeitnehmer soll eine Verringerung der Arbeitszeit ermöglicht werden, soweit keine betrieblichen Gründe entgegen stehen.

d) Nach den vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen hat die Beklagte danach zu Unrecht abgelehnt, mit der Klägerin die wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden gleichmäßig auf die Tage Montag bis Freitag festzulegen und mit 8.00 Uhr beginnen zu lassen.

aa) Bei einem Großhandelsbetrieb wie dem der Beklagten ist sicherzustellen, dass Kundenaufträge vertragsgerecht abgewickelt werden. Er muss stets lieferbereit und lieferfähig sein. Das setzt voraus, dass die vertriebenen Produkte nicht nur angeliefert sondern auch in die Versandlagerfächer nachgeräumt werden, damit die Kommissionierung die Ware zusammenstellen und versandfertig machen kann. Wareneingang und Warenausgang müssen "Hand in Hand" arbeiten, um kostenträchtigen Leerlauf in der Kommissionierung zu vermeiden. Die vom Betriebsrat mitgetragenen Erwägungen, die die Beklagte dazu bestimmt haben, die Arbeitszeiten der im Lager tätigen Arbeitnehmer zu entkoppeln und für den Wareneingang eine Vorlaufzeit von zwei Stunden einzurichten, leuchten daher unmittelbar ein.

bb) Dieses allgemeine Arbeitszeitmodell steht indessen dem Einzelfall des späteren Arbeitsbeginns der Klägerin "tatsächlich" nicht entgegen.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat zur Begründung auf die im Wareneingang über den gesamten Arbeitstag hin anfallenden Arbeiten und die der Beklagten zur Verfügung stehende Arbeitszeitkapazität von mehr als 740 Stunden/Woche verwiesen. Im Wareneingang werde durchgehend von 6.00 Uhr bis 14.45 Uhr gearbeitet. Mit dem Nachräumen werde nicht stets um 6.00 Uhr begonnen, vielmehr sei oft als erstes die auf Paletten angelieferte Ware zu entnehmen und die Ware erst anschließend auf die Versandlagerfächer zu verteilen. Das Nachräumen sei nicht um 8.00 Uhr beendet. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass sie ihr Ziel - Vermeidung von Leerlauf im Warenausgang - nicht erreichen könne, wenn die Klägerin im Wareneingang ihre Arbeit zeitversetzt aufnehme, zumal sie "Springer" vorhalte, die sie bei einem Ausfall von Arbeitskräften heranziehe. Der "wahre Grund" für die Ablehnung der gewünschten Arbeitszeit liege nicht in den befürchteten Betriebsablaufstörungen, sondern komme in dem Anhörungsschreiben der Beklagten an den Betriebsrat zur Anhörung der Kündigung zum Ausdruck. Dort vertrete die Beklagte den Standpunkt, es sei ihr wegen einer einzelnen Arbeitnehmerin nicht zumutbar, eine Ausnahme zuzulassen und ihre Arbeitszeitplanung zu ändern.

(2) Gegen diese Feststellungen und deren Würdigung durch das Landesarbeitsgericht hat sich die Beklagte nicht innerhalb der Revisionsbegründungsfrist gewendet. Das Landesarbeitsgericht hat den unbestimmten Rechtsbegriff "betriebliche Gründe" auch nicht fehlerhaft ausgelegt. Seine Begründung enthält keinen gedanklichen Fehler. Nach dem Vorbringen der Beklagten ist zu beurteilen, ob die Kommissionierung deshalb Wartezeiten zu gewärtigen hat, weil der erforderliche Vorlauf des Wareneingangs nicht mehr gesichert ist, wenn eine Arbeitnehmerin des Wareneingangs erst um 8.00 Uhr mit dem Nachräumen beginnt. Das kommt in Betracht, wenn der Wareneingang ausschließlich von 6.00 Uhr bis 8.00 Uhr mit Nachräumarbeiten befasst würde. Das ist hier aber nicht der Fall.

Nach dem Vorbringen der Beklagten wird der Arbeitsablauf im Lager unter Einsatz von EDV vorbereitet. Die Kundenaufträge werden per Modem vom Außendienst auf den Lagerrechner überspielt. Die Daten werden nachts verarbeitet. Für den Wareneingang wird festgelegt, "welcher Mitarbeiter welche Produkte in welche Fächer in welcher Reihenfolge" einzusortieren hat. Das so aufbereitete Ergebnis wird den Arbeitnehmern bei Arbeitsaufnahme - regelmäßig also um 6.00 Uhr - vermittelt. Würde die Klägerin ihre Arbeit um 8.00 Uhr beginnen, müsste die Arbeitsvorbereitung nichts anderes tun, als diesen späteren Beginn einzuplanen und der Klägerin zeitlich nachrangige Nachräumarbeiten zuzuordnen.

Die Gefahr von Ablaufstörungen ergibt sich auch nicht aus dem von der Beklagten befürchteten "Umdrehen" von Aufträgen. Darunter versteht sie, dass Aufträge deshalb nicht kommissioniert werden können, weil der für das Einräumen eingeteilte Arbeitnehmer fehle. Angesprochen sind damit "ungeplante" Arbeitsausfälle. Das ist etwas anderes, als der von der Klägerin gewünschte Arbeitsbeginn 8.00 Uhr. Er ist vorhersehbar, also planbar.

5. Ein Ablehnungsgrund ergibt sich auch nicht aus einer ab 19. August 2002 geltenden Betriebsvereinbarung, nach der die tägliche Arbeitszeit im Wareneingang um 6.00 Uhr beginnt.

a) Es kann dahingestellt bleiben, ob im Betrieb der Beklagten überhaupt eine Betriebsvereinbarung besteht nach der Teilzeitbeschäftigte wie die Klägerin ihre Arbeit im Wareneingang um 6.00 Uhr aufzunehmen haben und die dem Arbeitgeber keinen Raum für eine abweichende individualrechtliche Arbeitszeitregelung lässt. Ebenso ist offen zu lassen, welche Bedeutung die "Betriebsvereinbarung" vom 13. August 2002 hat, die nach den Ausführungen der Beklagten in der Revision nur als "authentische Interpretation" der BV April 2002 verstanden werden soll. Auch ist nicht zu entscheiden, ob die als "erster Versuch" für das Jahr 2002 geschlossene Betriebsvereinbarung auf dieses Jahr befristet war, mit Ablauf des Jahres geendet hat, möglicherweise nachwirkt und welche Folgen sich hieraus ergeben. Nicht zu entscheiden ist auch, ob die Beklagte sich bereits deshalb nicht auf die Betriebsvereinbarung berufen kann, weil der von der Klägerin gewünschte Arbeitsbeginn betriebsüblich im Warenausgang gilt und nicht vorgetragen ist, weshalb die Klägerin als Lagerarbeiterin nicht mit Aufgaben im Warenausgang betraut werden kann, die erst ab 8.00 Uhr zu erledigen sind. Auch wenn insoweit von einer zu Gunsten der Beklagten streitenden Rechtslage ausgegangen wird, besteht kein kollektivrechtlich begründeter Ablehnungsgrund.

b) § 8 TzBfG begründet keinen Gesetzesvorbehalt iSd. Eingangssatzes von § 87 Abs. 1 BetrVG, der zum Ausschluss des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats führt. Eine nach Maßgabe von § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG geschlossene Betriebsvereinbarung kann daher den Arbeitgeber berechtigen, den Verteilungswunsch des Arbeitnehmers abzulehnen (BAG 18. Februar 2003 - 9 AZR 164/01 - AP TzBfG § 8 Nr. 2 = EzA TzBfG § 8 Nr. 3, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Erfasst werden Betriebsvereinbarungen, in denen Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit, Pausen oder die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage geregelt ist. Vorausgesetzt ist, dass sich der persönliche Geltungsbereich der Arbeitszeitbestimmungen auf Teilzeitbeschäftigte erstreckt.

Maßgeblich für die Anerkennung der mitbestimmten Regelung als entgegenstehender betrieblicher Grund ist § 77 Abs. 1 BetrVG. Danach führt der Arbeitgeber Betriebsvereinbarungen durch. Der Betriebsrat hat Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Unterlassung von Maßnahmen, die den in der Betriebsvereinbarung festgelegten Regelungen widersprechen (st. Rspr. BAG vgl. 28. Mai 2002 - 1 ABR 40/01 - AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 96 = EzA BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 65). Vom Arbeitgeber kann nicht verlangt werden, dass er sich betriebsverfassungswidrig verhält.

c) Die Zustimmung zu der von der Klägerin verlangten Verteilung der Arbeitszeit verletzt nicht das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats.

aa) Die Beklagte macht zunächst richtig geltend, dass die Festlegung der betriebsüblichen Arbeitszeit wegen des regelmäßig aufeinander abgestimmten Personaleinsatzes und des Ineinandergreifens von Arbeitsabläufen typischerweise kollektive Interessen der Arbeitnehmer berührt. Diese allgemeinen Interessen begründen das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, dessen Zweck es ist, das Interesse der Arbeitnehmer an der Lage der Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien Zeit für die Gestaltung ihres Privatlebens zur Geltung zu bringen (st. Rspr. vgl. BAG 1. Juli 2003 - 1 ABR 22/02 - AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 103 = EzA BetrVG 2001 § 87 Arbeitszeit Nr. 2, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

bb) Kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht, soweit es um die Gestaltung eines bestimmten Arbeitsverhältnisses geht und nur den einzelnen Arbeitnehmer betreffende Umstände diese Maßnahme des Arbeitgebers veranlassen (BAG 27. November 1990 - 1 ABR 77/89 - AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 41 = EzA BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 40; 11. November 1986 - 1 ABR 17/85 - AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 21 = EzA BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 21). Der Arbeitgeber darf daher abweichend von einer Betriebsvereinbarung mit einem Arbeitnehmer einen späteren Arbeitsbeginn vereinbaren, wenn es - wie hier - um dessen besondere Bedürfnisse oder Wünsche geht und keine allgemeinen Interessen der Arbeitnehmer berührt werden (BAG 18. November 1980 - 1 ABR 87/78 - AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 3 = EzA BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 8; 21. Dezember 1982 - 1 ABR 14/81 - BAGE 41, 200; 18. April 1989 - 1 ABR 2/88 - BAGE 61, 305). Allgemeine Interessen sind betroffen, wenn es sich um Maßnahmen handelt, die sich abstrakt auf den ganzen Betrieb oder eine Gruppe von Arbeitnehmern oder einen Arbeitsplatz (nicht: Arbeitnehmer persönlich) beziehen (vgl. Fitting BetrVG 22. Aufl. § 87 Rn. 16).

cc) Gegen die Möglichkeit abweichender Arbeitszeitregelungen lässt sich nicht anführen, damit werde der Arbeitgeber in die Lage versetzt, Arbeitnehmer durch eine besonders günstige Arbeitszeitgestaltung grundlos zu bevorzugen mit der Folge, dass andere Arbeitnehmer ungünstigere Arbeitszeiten hinzunehmen hätten (Rieble/Gutzeit NZA 2002, 7). Ebenso wenig greift die Erwägung durch, jede Arbeitszeit stehe im funktionellen Zusammenhang mit der Arbeitszeitlage anderer Arbeitnehmer und sei deshalb "per se" notwendigerweise stets kollektiv (Buschmann AuR 2002, 191). Beide Auffassungen betreffen die Prüfung, ob die vom Arbeitgeber verlangte Maßnahme - hier: Zustimmung zu einer abweichenden Arbeitszeitverteilung - einen kollektiven Bezug hat. Das ist jedoch eine Frage des Einzelfalls. Fehlt es daran, ist der Arbeitgeber im Anwendungsbereich des § 8 TzBfG verpflichtet, die Arbeitszeit wunschgemäß festzulegen (Preis/Gotthardt DB 2001, 145; Rolfs RdA 2001, 129; Rolfs TzBfG § 8 Rn. 35; Hanau NZA 2001, 1168 für "reine" Einzelfallregelungen; Meinel/Heyn/Herms TzBfG 2. Aufl. § 8 Rn. 66).

Im Schrifttum wird teils angenommen, ein kollektiver Tatbestand liege stets dann vor, wenn der Arbeitgeber aus Anlass des Verringerungs-/Verteilungsantrags des Arbeitnehmers erstmals mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG schließe (Preis/Gotthardt DB 2001, 145). Der entgegenstehende Verteilungswunsch könne dann abgelehnt werden. Obgleich Betriebsvereinbarungen über die Lage der Arbeitszeit einen kollektiven Bezug voraussetzen und regelmäßig auch haben, überzeugt diese Differenzierung nicht. Eine aus Anlass der Geltendmachung eines Anspruchs nach § 8 TzBfG geschlossene Betriebsvereinbarung stellt nicht gleichsam "automatisch" einen kollektiven Bezug her, der eine Ablehnung des Antrags des Arbeitnehmers rechtfertigt. Ob über die allgemeine Einbindung des Arbeitnehmers in den Arbeitsprozess hinaus durch seinen Verteilungswunsch kollektive Interessen berührt sind, bestimmt sich nach dem Inhalt der Betriebsvereinbarung und nicht nach dem Zeitpunkt ihres Abschlusses.

dd) Das Landesarbeitsgericht hat einen kollektiven Bezug verneint, weil die Beklagte nicht dargelegt habe, dass sich die veränderte Arbeitszeit der Klägerin auf die Arbeitszeiten oder Arbeitsbedingungen der anderen im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer auswirke. Hiergegen wendet sich die Beklagte ohne Erfolg. Sie wiederholt in der Revision lediglich ihr bisheriges Vorbringen. Danach sind kollektive Interessen der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer durch einen späteren Arbeitszeitbeginn der Klägerin nicht berührt: Die Arbeitnehmer im Wareneingang haben kein Mehr an Aufträgen zu bearbeiten. Eine Arbeitsverdichtung findet nicht statt. Für die Mitarbeiter im Versand ist ohne Bedeutung, wer die bereitzustellende Ware in die Versandlagerfächer einsortiert hat. Ein späterer Arbeitsbeginn der Klägerin führt auch nicht dazu, dass die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer geänderte Arbeitszeiten in Kauf zu nehmen hätten. Es verbleibt beim bisherigen Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit.

Die Erwägung der Beklagten, andere Arbeitnehmer wollten dann ebenfalls ihre Arbeitszeit später beginnen oder früher beenden als betrieblich vereinbart, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Sie übersieht, dass es hier ausschließlich darum geht, ob sie als Arbeitgeberin gegen die (zu unterstellende) Betriebsvereinbarung über die Arbeitszeit verstößt, wenn sie dem von der betrieblichen Regelung abweichenden individuellen Verteilungswunsch der Klägerin zustimmt. Dass ihr damit angesonnen würde, den Grundsatz der Gleichbehandlung zu verletzen, hat sie nicht dargetan.

6. Hat die Beklagte danach das Verteilungsverlangen der Klägerin zu Unrecht abgelehnt, fehlt es an dem von ihr geltend gemachten Kündigungsgrund. Die Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt iSv. § 1 KSchG.

III. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.