Normenkette

VOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1b VOB/A § 25 Nr. 2 Abs. 1

Leitsatz

Zum Ausschluss eines Bieters bei einer öffentlichen Ausschreibung wegen Fehler des Angebots, fehlender Leistungsfähigkeit und Unzuverlässigkeit.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

Oberlandesgericht Karlsruhe - 9. Zivilsenat in Freiburg -

Tenor

Verkündet am: 25. Juni 2001

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 22.000,00 DM abwenden, es sei denn, die Beklagte leistet vor der Zwangsvollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit. Beide Parteien können die ihnen obliegende Sicherheitsleistung durch selbstschuldnerische, unbedingte, unbefristete und unwiderrufliche Bürgschaft eines allgemein als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts erbringen.

Die Beschwer des Klägers beträgt 262.144,37 DM.

Tatbestand

Die Klägerin, ein Unternehmen für Tiefbau beansprucht von der beklagten Stadt Schadensersatz mit der Behauptung, diese habe ihr pflichtwidrig nach einer öffentlichen Ausschreibung den Zuschlag nicht erteilt.

Die Klägerin hatte von der Beklagten bereits am 1997 für Tief- und Wasserleitungsbauarbeiten einer Baumaßnahme. mit einer Auftragssumme von netto 370.598,12 DM den Zuschlag erhalten. Nach den besonderen Vertragsbedingungen sollten diese Arbeiten im September 1997 begonnen und im September 1998 abgeschlossen werden. Nach dem von der Klägerin dem Bauleiter der Beklagten am 28.11.1997 zugesandten Bauablaufplan Tiefbau, sollten die Tiefbauarbeiten Ende März 1998 abgeschlossen sein. Die Klägerin behielt sich eine Verzögerung wegen Arbeitsunterbrechung aufgrund anhaltenden Frost u.ä. vor. Mit Faxschreiben vom 30.04.1998 beanstandete die Bauleitung, dass Fertigstellungszusagen nicht eingehalten seien und mit Schreiben vom 25.05.1998 weiter, dass die Fertigstellung der Restarbeit seit Wochen auf sich warten lasse. Laut telefonischer Zusage des Geschäftsführers der Klägerin sollte der Einbau der Tragdeckschicht und aller Teilflächen Bitukies und Belag am 27.05.1998 erfolgen. Die Arbeit war erst am 05.07.1998 fertiggestellt. Für die Straßenbelagsarbeiten hatte die Klägerin, die nicht im Besitz eines Fertigers war, die Firma S. als Subunternehmer eingesetzt.

Im Jahr 1999 schrieb die Beklagte zur Erschließung ihres Stadtteils H. den Bauabschnitt IV, Tiefbauarbeiten (Erdarbeiten, Kanalisation, Frischwasserleitung, Bachverdolung und Straßenbau) öffentlich aus. Unter neun Bietern, darunter auch die Firma S. war die Klägerin mit einem Angebot von 1.022.895,25 DM die billigste Bieterin, gefolgt von der Firma M.mit einem Angebot von 1.043.389,21 DM.

In den Vorbemerkungen zum Angebot hatte die Klägerin die Frage nach der Berufsgenossenschaft und die Frage nach der Vergabe an Nachunternehmer nicht ausgefüllt. Auf den Hinweis im 23. Abschnitt "Tragschichten", die Herstellung der Fahrbahndecke müsse durch eine vom Straßenbaulastträger anerkannte Fachfirma erfolgen, die im Begleitschreiben zum Angebot zu benennen sei, hat die Klägerin keine Benennung vorgenommen. Das geforderte Baustoffverzeichnis wurde von der Klägerin nicht ausgeführt. In der Baubeschreibung des Angebots wurde darauf hingewiesen, dass beim Baubeginn am 01.06.1999 der Bauabschnitt entlang der B 33 bis zum 01.07.1999 hergestellt sein müsse, damit die dann beginnende Obstzulieferung zum angrenzenden Mostereibetrieb gewährleistet sei. Die Vorbemerkungen enthalten den Hinweis, dass die Beifuhr des Mischgutes zum Fertiger so zu organisieren sei, dass Stillstandszeiten des Fertigers vermieden würden, könne die Strecke während des Einbaus gesperrt werden, so sei ein Fertiger zu verwenden, der die ganze Breite auf einmal einbauen könne. Sei ein solcher nicht verfügbar, so sei durch zwei unmittelbar hintereinander fahrende Fertiger derselbe Effekt zu erzielen. Die Klägerin ließ auch die Frage nach den zum Einsatz kommenden Geräten unbeantwortet.

Auf Anforderung der Beklagten nannte die Klägerin mit Schreiben vom 14.04.1999 verschiedene Referenzobjekte. Die Beklagte erteilte der zweitbilligsten Bieterin den Zuschlag und vergab dieser den Auftrag. Der Klägerin wurde mit Schreiben vom 23.04.1999 mitgeteilt, dass auf ihr Angebot kein Zuschlag habe erteilt werden könne. Auf deren Aufforderung durch Anwaltsschreiben vom 30.04.1999, ihr die Gründe mitzuteilen, antwortete die Beklagte mit Schreiben vom 07.05.1999, dass die Wertung der Angebote nach § 25 VOB/A zum Ergebnis gekommen sei, dass die Klägerin für diese Maßnahme nicht geeignet sei. Nach Einschaltung der Vergabestelle - Rechnungsprüfungsamt - des Landratsamtes B. teilte die Klägerin auf deren Anfrage mit Schreiben vom 02.06.1999 mit, dass die Arbeiten entweder von ihr selbst oder von der Firma S. als Nachunternehmerin durchgeführt worden wären. Mit Schreiben vom 08.06.1999 teilte das Landratsamt B. der Klägerin mit, dass kein Vergabeverstoß vorliege.

Die Klägerin hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass kein Grund bestanden habe, ihr als billigster Bieterin den Zuschlag zu versagen und hat Ersatz des positiven Interesses beansprucht. Sie habe keinen Anlass gehabt, einen Subunternehmer mitzuteilen, da ein solcher nur mit Zustimmung der Beklagten eingesetzt worden wäre, anderenfalls sie selbst den Auftrag durchgeführt hätte, notfalls mit angemieteten Gerätschaften und Personal Dritter. Im Übrigen sei der Beklagten ihre sachliche und personelle Ausstattung aus dem Vorauftrag bekannt gewesen. Sie sei auch geeignet gewesen, die Arbeiten durchzuführen. In ihrem Betrieb habe ein Fachingenieur für Tiefbau- und Straßenbauarbeiten mitgearbeitet. Einen angemieteten Fertiger habe der Mitarbeiter M. bedienen können. Bei dem Vorauftrag sei es zu keinen Bauverzögerungen gekommen, da eine Ausführungsfrist bis September 1998 vereinbart worden sei. Der Baufristenplan vom November 1997 betreffe nur den Bauablauf "Tiefbau " nicht aber die Straßenbauarbeiten. Verschiedene Verzögerungen seien von ihr nicht zu vertreten, da sie auf starke und häufige Regenfälle, verspätete Rohrarbeiten einer anderen Firma und verschiedene Zusatzaufträge zurückzuführen seien.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 262.144,37 nebst 8 % Zinsen seit 28.02.2000 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Schon aus formalen Gründen habe der Klägerin der Zuschlag nicht erteilt werden können. Das Angebot der Klägerin habe kein Verzeichnis der Subunternehmer, keine Liste über den Geräteeinsatz und keine Angaben über die Baustoffe enthalten. Weiter hätten Angaben über Berufsgenossenschaft und Handwerkskammer gefehlt. Schon hieraus folge die Ungeeignetheit der Klägerin. Hinzu käme, dass die Klägerin mit der vorhandenen personellen und maschinellen Ausstattung nicht in der Lage gewesen sei, die Straßenbauarbeiten durchzuführen. Sie habe weder über entsprechende leistungsfähige Maschinen noch über eine sogenannte Schwarzdeckenkolonne verfügt. Immerhin seien 20 % bis 25 % der Angebotssumme auf die Straßenbauarbeiten entfallen. Überdies hätten ihre Leistungen bei der vorangegangenen Baumaßnahme H. ihre mangelnde Eignung offenbart. Die vereinbarte Ausführungsfrist bis 31.03.1998 sei nicht eingehalten worden. Nach einer Zusage zur Fertigstellung bis 30.04.1998 habe sie erneut gemahnt werden müssen. Die Bauverzögerung sei insbesondere darauf zurückzuführen gewesen, dass die Klägerin nicht in der Lage gewesen sei, verschiedene Gerätschaften zeitgerecht einzusetzen. So sei der Grader im Februar/März 1998 eingesetzt worden, um Feldwege für den Einbau von Tragdeckschichten vorzubereiten. Als erst sechs Wochen später der Fertiger habe eingesetzt werden sollen, um die Schwarzdecken einzubauen, habe dieser wieder zurückgezogen werden müssen, weil zunächst erneut die inzwischen durch landwirtschaftliche Nutzung unbrauchbaren Deckflächen hätten mit einem Grader bearbeitet werden müssen. Im Übrigen hat die Beklagte Einwendungen zur Höhe des beanspruchten Schadensersatzes erhoben.

Das Landgericht hat nach Vernehmung von Zeugen die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe bei der Angebotsprüfung zu Recht die Eignung der Klägerin verneint und ihr deshalb den Zuschlag nicht erteilt. Wegen der weiteren Einzelheiten, auch zum Sachverhalt, wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.

Sie ergänzt und vertieft ihr Vorbringen erster Instanz und beantragt,

das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 26.10.2000 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 262.144,37 DM nebst 8 % Zinsen seit 28.02.2000 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch sie ergänzt und vertieft ihr Vorbringen erster Instanz und nimmt auf das Urteil des Landgerichts Bezug, das sie für richtig hält. Sie meint, bereits aus formalen Gründen habe der Zuschlag versagt werden müssen.

Wegen der Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens im Berufungsverfahren wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Fehler bei Ausschreibung und Zuschlag öffentlicher Aufträge können eine Haftung des Auftraggebers gegenüber den Bietern auf Ersatz der diesen entstandenen Schäden auslösen. Spätestens mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen durch die Bieter wird zwischen diesen und dem Ausschreibenden ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis begründet. Die Verletzung dieses Vertrauensverhältnisses durch den Ausschreibenden kann nach den Grundsätzen der Haftung für Verschulden bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) Ersatzansprüche der betroffenen Bieter auslösen (BGH BauR 2000, 254). Der Senat verneint mit dem Landgericht derartige Ersatzansprüche der Klägerin wegen behaupteter Fehler der Beklagten bei der Erteilung des Zuschlages. Fehler der Beklagten bei der Ausschreibung werden nicht geltend gemacht.

Die Pflichten der Beklagten als öffentliche rechtliche Auftraggeberin beurteilen sich hier nicht nach den §§ 97 ff. GWB, da der Schwellenwert des § 100 GWB nicht erreicht ist. Es verbleibt daher bei der Anwendbarkeit der VOB Teil A für die Beklagte als öffentlichrechtlicher Auftraggeber aufgrund bindender behördlicher oder haushaltsrechtlicher Anordnung (Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 14. Auflage, A Einleitung Rdn. 259). Hiervon gehen auch die Parteien aus.

Im Berufungsverfahren hebt die Beklagte ausdrücklich darauf ab, dass das Angebot der Klägerin bereits gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A habe ausgeschlossen werden müssen, weil das Angebot der Klägerin nicht § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A entsprochen habe. Der Kläger habe die Liste über den Geräteeinsatz ebenso wenig wie die Nachunternehmerliste und das Baustoffverzeichnis ausgefüllt. Nicht jeder Fehler eines Angebots führt aber zu dessen Ausschluss. Absolute Ausschlussgründe rühren aus der Besorgnis her, die Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Wettbewerbs werde gefährdet, wenn das Angebot in sich unklar ist oder nicht dem Bestellerwillen des Auftraggebers entspricht, so dass es dem Auftraggeber nicht zuzumuten ist, einem solchen Bietenden den Zuschlag zu erteilen (Kratzenberg a.a.O. A § 25 Nr. 1 Rdn. 11). Enthält ein Angebot weniger als die geforderten Erklärungen, so ist allein entscheidend, ob diese in vollständiger Art und Weise, vor allem vom Inhalt her nötig sind, um sachgerecht und ordnungsgemäß werten zu können, ob also eine Auswirkung auf den letztlich zu treffenden Vergabebeschluss möglich ist. Dasselbe gilt, wenn die Erklärungen zwar abgegeben, aber unvollständig sind oder Vorbehalte enthalten oder sich Unklarheiten oder Widersprüche nicht klären lassen (a.a.O. Rdn. 13). Von daher ist es bereits zweifelhaft, ob die von der Beklagten gerügten Mängel des Angebots, ein derartiges Gewicht haben, zumal die Beklagte ihnen bei der Entscheidung über den Zuschlag ein derartiges Gewicht nicht beigemessen hat, auch wenn zum Schutze der übrigen Bieter die Beachtung dieser Vorschriften unverzichtbar ist. Dies bedarf keiner Vertiefung, da die Beklagte zu Recht die Eignung der Klägerin als Bieterin gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A verneint hat und dies die Versagung des Zuschlages rechtfertigt.

Die Eignung des Bieters setzt dessen Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit voraus. Fachkundig ist der Bieter, der über die für die Vorbereitung und Ausführung der jeweiligen Leistungen notwendigen technischen Kenntnisse verfügt und bei schwierigen Leistungen in der Regel bereits nach Art und Umfang vergleichbare Leistungen ausgeführt hat. Zwar sind bezüglich der Fachkunde der Klägerin Umstände vorgetragen, die gegen eine solche sprechen. Die Klägerin verfügte bereits nicht über die nötigen Gerätschaften zur Herstellung von Straßenbelag. Bereits bei dem Bauvorhaben He. 1997/1998 musste die Klägerin, so die Aussage der Zeugen G. und O.,sowohl einen Grader als auch einen Fertiger der Firma Steidele einsetzen bzw. diese als Subunternehmer beauftragen. Die Klägerin behauptet, einen Fachingenieur für Tiefbau- und Straßenbauarbeiten zu beschäftigen und einen Mitarbeiter zu haben, der einen angemieteten Fertiger bedienen könne. Sie hat solche Arbeiten auch bereits für die Klägerin geleistet. Hiergegen hat die Beklagte nichs vorgetragen. Unter diesen Umständen kann nicht von einer fehlenden Sachkunde der Klägerin ausgegangen werden.

Zur Leistungsfähigkeit ist erforderlich, dass der Bieter über die personellen, technischen und wirtschaftlichen Mittel verfügt, die die ordnungsgemäße Ausführung des konkreten Bauvorhabens sichern, vor allem im Hinblick auf die technisch einwandfreie und zeitgerechte Ausführung (Kratzenberg a.a.O. Rdn. 52). Soweit der Bieter im Einzelfall nicht über alle Gerätschaften verfügt, mag es ausreichend sein, wenn er sie jederzeit sicher beschaffen kann. Hier hat die Klägerin mit der Abgabe des Angebots ohne die Angabe von Subunternehmern zum Ausdruck gebracht, dass sie die Leistung allein auszuführen gedenkt. Dies ist auch ihre Erklärung im Rechtsstreit. Dann kann sie aber ihre Leistungsfähigkeit nicht nachträglich damit begründen, dass sie erklärt, sie werde einen leistungsfähigen Subunternehmer beauftragen und mit ihm oder allein mit dessen Geräten und Personen den Auftrag ausführen. Da der Auftraggeber die Einschaltung eines Subunternehmers auch in verschleierter Form nicht hinnehmen muss, erweist sich damit die Klägerin wegen fehlender technischer Mittel als ungeeignet. Damit fehlt auch zugleich die erforderliche Zuverlässigkeit für die einwandfreie fristgerechte Ausführung der Arbeiten einschließlich der Gewährleistung. Bei einer solchen Konstellation kann der Auftraggeber nicht sicher davon ausgehen, dass die Arbeiten koordiniert und zügig durchgeführt werden. Zu Recht hebt die Beklagte insoweit auch auf ihre Erfahrungen ab, die sie in der Vergangenheit mit der Klägerin gemacht hat (vgl. Kratzenberg a.a.O. Rdn. 54). Bei dem Bauvorhaben im Jahre 1997 mit einem Bauvolumen von nur etwa einem Drittel des jetzigen Vorhabens bestand eine ähnliche Konstellation. Die Klägerin hatte es damals übernommen, Straßenbauarbeiten durchzuführen, ohne im Besitz eines Graders und Fertigers zu sein. Aufgrund der Aussagen der Zeugen G. und W. vor dem Landgericht ist erwiesen, dass es wegen des Einsatzes dieser Maschinen des Subunternehmers Koordinationsschwierigkeiten gab. Zunächst war der Grader eingesetzt und hatte die Oberfläche für die Teerdecke vorbereitet. Statt des sofortigen Einsatzes des Fertigers, um darauf die Teerdecke herzustellen, dauerte es bis zum Einsatz des Fertigers so lange, dass die zunächst vorbereitete Oberfläche durch das zwischenzeitliche Befahren zu Schaden gekommen war und mit zeitlicher Verzögerung nochmals der Grader eingesetzt werden musste. Die entgegenstehende Aussage des Poliers der Klägerin, des Zeugen O. ist nicht glaubhaft. Er hat zwar den mehrmaligen Einsatz des Graders an der Baustelle bestätigt, aber darauf zurückgeführt, dass die Oberfläche nass gewesen sei und deshalb zweimal habe bearbeitet werden müssen. Er hat die Meinungsverschiedenheiten mit Landwirten einem Weg zugeordnet, der überhaupt nicht asphaltiert werden musste. Seine Aussage war nur sehr vage. Er wusste als für die Klägerin zuständiger Bauleiter nicht einmal von dem Fristenplan, der unstreitig vorlag. Ihm waren auch keine Fristen bekannt.

Im Übrigen hat sich die Klägerin bei diesem Bauvorhaben auch als unzuverlässig erwiesen, da sie vereinbarte Fertigstellungstermine nicht eingehalten hat. Insoweit kann sie sich nicht nachträglich darauf berufen, dass der in dem Vergabeverfahren vorgesehene Fertigstellungstermin nicht schriftlich geändert worden sei. Sie hat sich selbst nie darauf berufen und in Kenntnis dieser Vereinbarung entsprechend ihrer vertraglichen Verpflichtung am 28.11.1997 einen Bauablaufplan vorgelegt. Nach diesem waren die Tiefbauarbeiten im März 1998 zu beenden. Danach waren nach diesem Plan keine Arbeiten mehr vorgesehen. Straßenbauarbeiten sind Tiefbauarbeiten und waren daher innerhalb dieser Frist fertig zu stellen. Tatsächlich wurden die Arbeiten trotz Mahnungen vom 30.04.1998 und 25.05.1998 erst am 15.07.1998 fertiggestellt. Durch die Aussagen der Zeugen Geiger und Weiß ist erwiesen, dass es für eine derartige Verzögerung weder witterungsbedingte noch sonstige Gründe gab. Die Klägerin hat auf die Schreiben vom 30.04.1998 und 25.05.1998 noch sonst mit Behinderungs- oder Verzögerungsanzeigen reagiert. Im Übrigen spricht für die Unzuverlässigkeit der Klägerin weiter, dass ihrem Polier, dem Zeuge O. ein Fristenplan nicht einmal bekannt war.

Die Beklagte hat der Klägerin auf deren Anfrage vom 30.04.1999 mitgeteilt, dass der Zuschlag wegen fehlender Eignung nicht erfolgt sei. Es kann dahinstehen, ob diese Begründung innerhalb von 15 Kalendertagen nach Eingang des schriftlichen Antrags gemäß § 27 Ziff. 2 VOB/A ausreichend war, da dies an der Berechtigung der Versagung des Zuschlages nichts ändern würde. Soweit die Beklagte insoweit pflichtwidrig gehandelt hätte, könnte dies nur dann Folgen haben, wenn gerade wegen der fehlenden Begründung der Klägerin Schaden entstanden wäre. Dies wird aber nicht behauptet.

Da die Berufung der Klägerin keinen Erfolg hat, hat sie gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die übrigen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108, 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.