Normenkette

BörsG § 52 BörsG § 53 a. F. BGB § 134 BGB § 166 BGB § 242 BGB § 764 BGB § 812 Abs. 1 S. 1 BGB § 823 Abs. 2 GmbHG § 36 GmbHG § 37 GmbHG § 37 Abs. 2 WpHG § 1 Abs. 2 Nr. 2 WpHG § 32 GO-LSA §§ 116 ff. ZPO § 376 ZPO § 383 Abs. 2 ZPO § 529

Vorinstanz

LG Magdeburg; 02.07.2004; 5 O 1340/03

Leitsatz

1. Eine Großbank ist einem kommunalen Energieversorgungsunternehmen, das keine Verbindlichkeiten in Fremdwährungen hatte, schadensersatzpflichtig, wenn sie vor der Vereinbarung eines Zinssatz- und Währungs-Swap-Geschäfts nicht in den Mittelpunkt der Beratung gerückt hat, dass Währungs-Swaps in der Regel zur Absicherung von Währungsrisiken eingesetzt werden, und wenn sie bei der Beratung den kommunal-rechtlichen Bindungen des Energieversorgungsunternehmens, insbesondere dem Spekulationsverbot und dem hieraus folgenden Gebot der strengen Beachtung der Konnexität zwischen dem Swap-Geschäft und einem konkreten Grundgeschäft, keine Bedeutung beigemessen hat.

2. Zu den Voraussetzungen eines Missbrauchs der Vertretungsmacht durch den Geschäftsführer eines kommunalen Energieversorgungsunternehmens bei der Vereinbarung eines Zinssatz- und Währungs-Swap-Geschäfts mit einer Großbank.

OBERLANDESGERICHT NAUMBURG

Tenor

Tenor

2 U 111/04 OLG Naumburg

Verkündet am: 24. März 2005

In dem Rechtsstreit

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 09. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Engel, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Otparlik und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Strietzel für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 02.07.2004 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg, berichtigt durch Beschluss des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 25.08.2004, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 369.715,62 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.07.2003 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 2/3 der Beklagten und zu 1/3 der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Beschwer der Beklagten und die Beschwer der Klägerin übersteigen jeweils 20.000 EUR.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt als Rechtsnachfolgerin der Stadtwerke S. GmbH die Zahlung von 554.573,45 EUR im Zusammenhang mit der Abwicklung eines Zinssatz- und Währungs-Swaps.

Die Stadt S. war Alleingesellschafterin der Stadtwerke S. GmbH. Alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Stadtwerke war seit 1992 Herr H. B. . Der Gesellschaftsvertrag regelte in § 10 das Erfordernis einer Zustimmung des Aufsichtsrates zu bestimmten Maßnahmen der Geschäftsführung. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf § 10 des Gesellschaftsvertrages (Bd. I Bl. 44 f. d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagte hatte den Stadtwerken im Jahre 1995 einen Kredit in Höhe von ca. 20.000.000 DM gewährt; seitdem war sie als Hausbank der Stadtwerke über deren wirtschaftliche Verhältnisse informiert. Am 01.12.1997 schlossen die Stadtwerke und die Beklagte einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte. Darin heißt es unter anderem:

"Die Parteien beabsichtigen, zur Gestaltung von Zinsänderungs-, Währungskurs- und sonstigen Kursrisiken im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit Finanztermingeschäfte abzuschließen, die

a) den Austausch von Geldbeträgen in verschiedenen Währungen oder von Geldbeträgen, die auf der Grundlage von variablen oder festen Zinssätzen, Kursen, Preisen oder sonstigen Wertmessern ... ermittelt werden, ... zum Gegenstand haben."

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Rahmenvertrag vom 01.12.1997 (Bd. I Bl. 57 d. A.) Bezug genommen.

Ab 1999 fanden Verkaufsgespräche statt, bei denen eine Beteiligung überregionaler Energieversorger an den Stadtwerken erörtert wurde. Der Mitarbeiter der Beklagten A. M. war hierüber informiert. Hintergrund der Verkaufsbemühungen war, dass die Stadtwerke mit erheblichen Kreditverbindlichkeiten in Gesamthöhe von ca. 120.000.000 DM, nicht nur gegenüber der Beklagten, belastet waren. Bis zum Juni 2000 führten die Verkaufsgespräche noch nicht zu einem konkreten Ergebnis.

Am 22.06.2000 vereinbarten die Stadtwerke, vertreten durch ihren Geschäftsführer B. , und die Beklagte, vertreten durch ihren Mitarbeiter M. , mündlich einen Zinssatz- und Währungs-Swap. Es war vorgesehen, dass die Stadtwerke am 28.06.2010 an die Beklagte einen festen Betrag in Höhe von 7.902.016,02 CHF zahlen. Die Stadtwerke sollten an demselben Tag von der Beklagten 10.000.000 DM erhalten. Swap-Geschäfte hatten die Stadtwerke zuvor mit verschiedenen Vertragspartnern nur in der Form des Zinssatz-Swaps vereinbart.

Dem Vertragsschluss war ein Gespräch zwischen dem Geschäftsführer der Stadtwerke B. und den Mitarbeitern der Beklagten M. und K. Sch. vorausgegangen; Gesprächsgegenstand war eine Präsentation des Zinssatz- und Währungs-Swap (Bd. I Bl. 159 ff. d. A.).

Am 23.06.2000 beschloss die Gesellschafterversammlung nach Zustimmung des Aufsichtsrats vom 13.06.2000, dass der Geschäftsführer bei Lieferverträgen mit Sonderkunden sowie bei Abschluss von Verträgen und Vergabe von Aufträgen jeglicher Art, die einen Gesamtwert von 5000 DM im Einzelfall überstiegen, die Gegenzeichnung der Prokuristin einzuholen hatte.

Nachdem ein Bestätigungsschreiben der Beklagten bezüglich des Zinssatz- und Währungs-Swaps von dem Geschäftsführer B. zunächst nicht gegengezeichnet worden war, wurde eine zweite Version des Bestätigungsschreibens mit Datum des 14.07.2000 von B. gegengezeichnet. Im August 2000 wurde B. von seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Stadtwerke entbunden. Im Dezember 2000 erlangte die Gesellschafterin der Stadtwerke Kenntnis von dem Swap-Geschäft.

Am 22.12.2000 wurden die Geschäftsanteile an den Stadtwerken auf die Klägerin übertragen. Später erfolgte die Verschmelzung der Stadtwerke auf die Klägerin.

Aufgrund des Zinssatz- und Währungs-Swaps zahlte die Beklagte an die Klägerin 40.814,55 EUR sowie, wie die Klägerin im Lauf des Rechtsstreits unstreitig gestellt hat, weitere 19.112,00 EUR.

Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit Schreiben vom 12.06.2002, den Swap zu veräußern. Die Beklagte belastete daraufhin das Konto der Klägerin mit 614.500 EUR per 17.06.2002. Die Klägerin nahm die Belastung hin, behielt sich aber eine Rückforderung vor.

Die Klägerin hat gemeint, der Swap sei unwirksam, weil der Geschäftsführer B. seine Vertretungsmacht evident missbraucht habe. Der Aufsichtsrat habe den Swap genehmigen müssen; dies sei der Beklagten bekannt gewesen. Außerdem habe die Beklagte ihre Pflichten aus dem Rahmenvertrag verletzt, da der von ihr empfohlene Swap einen spekulativen Charakter gehabt habe und deshalb für eine Gesellschaft, deren alleinige Gesellschafterin eine Stadt sei und deren Anteile verkauft werden sollten, ungeeignet sei. Die Klägerin hat behauptet, die Stadtwerke seien hierüber nicht ausreichend informiert worden.

Sie hat gemeint, der Swap sei auch nichtig mangels kommunalaufsichtsrechtlicher Genehmigung. Außerdem hat die Klägerin den Termineinwand geltend gemacht mit dem Hinweis darauf, dass B. nicht gemäß §§ 52, 53 BörsG a. F. börsentermingeschäftsfähig gewesen sei, da er kein Kaufmann sei.

Die Klägerin hat behauptet, der Swap wäre nicht vereinbart worden, wenn die Beklagte ihre Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten beachtet hätte.

Die Klageschrift ist der Beklagten am 01.07.2003 zugestellt worden. Nach Teilklagerücknahme in Höhe von 19.112,00 EUR nebst Zinsen hat die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 554.573,45 EUR Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, am 12.05.2000 habe eine umfangreiche, zweistündige Präsentation bei den Stadtwerken stattgefunden. Die Chancen und Risiken des Zinssatz- und Währungsswaps seien erläutert worden, auch dass die Strategie der Zinsverbilligung von der Entwicklung des Wechselkurses des CHF zur DM abhänge und ins Gegenteil umschlagen könne, sofern der CHF sich gegenüber der DM über einen bestimmten Schwellenwert, den Break-even, hinaus verteuern sollte. M. habe nicht gewusst, dass die Stadt dem Swap nicht zustimmen würde.

Zweck des Swap sei eine Zinsverbilligung des Kreditportefeuilles gewesen.

Das Landgericht hat den Geschäftsführer B. , den Mitarbeiter der Beklagten M. , den Bürgermeister der Stadt S. , S. , die Kämmerin der Stadt S. , H. Me. und die Bankmitarbeiterin Sch. als Zeugen vernommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 07.05.2004 (Bd. II Bl. 37 d. A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 02.07.2004, berichtigt durch Beschluss vom 25.08.2004, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe keine Pflichten aus einem Schuldverhältnis verletzt. Sie habe die Stadtwerke anleger- und anlagegerecht beraten. Die Behauptung der Klägerin, die Stadtwerke seien nicht auf die mit dem Swap verbundenen Risiken hingewiesen worden, sei durch die Beweisaufnahme widerlegt. Ein evidenter Missbrauch der Vollmacht liege nicht vor. Hinsichtlich der Einzelheiten der Entscheidungsgründe und des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 02.07.2004 (Bd. II Bl. 135 d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlich zuletzt gestellten Antrag weiter verfolgt. Sie bekräftigt ihre Auffassung, dass der Swap wegen evidenten Missbrauchs der Vertretungsmacht durch den Geschäftsführer B. unwirksam und dass die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung schadensersatzpflichtig sei. Das empfohlene Produkt sei insbesondere wegen des spekulativen Charakters, wegen des fehlenden Interesses an einer langfristigen Anlage und wegen kommunalaufsichtsrechtlicher Probleme im Hinblick auf eine bevorstehende Veräußerung der Stadtwerke nicht anlegergerecht. Außerdem habe die Beklagte auch nicht objektgerecht beraten. Insbesondere habe sie nicht auf das Wechselkursrisiko im Hinblick auf die feststehende Umstellung der DM auf EUR nach nur 1 1/2 jähriger Laufzeit des Swap und auf spezielle Risiken der Wertentwicklung des EUR sowie auf die Kosten einer vorzeitigen Auflösung des Swap vor 2010 hingewiesen.

Die Klägerin behauptet, im Bereich öffentlicher Stadtwerke und öffentlicher Unternehmen seien direkte Fremdwährungsgeschäfte ausnehmend selten; solche würden nur von Unternehmen durchgeführt, die professionelle Marktteilnehmereigenschaften aufwiesen. Bei den Stadtwerken fehle es am Handelsbuch und an einer Tradingabteilung, die den internationalen Währungsmarkt beobachte. Die Präsentation sei zu einem ungünstigen Zeitpunkt und Wechselkurs erfolgt. Außerdem sei der Zinssatz ungünstig für Stadtwerke.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Magdeburg vom 02.07.2004 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 554.573,45 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, sie hat auch in der Sache zu einer Haftungsquote von 2/3 Erfolg.

1. Die Klägerin hat allerdings gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung des für die Auflösung des Swaps vereinnahmten Gesamtbetrags gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alternative BGB. Die Beklagte hat das Konto der Klägerin mit Rechtsgrund belastet, als die Klägerin den von den Stadtwerken S. mit der Beklagten im Juni 2000 vereinbarten Zins- und Währungs-Swap vorzeitig abgelöst hat, was unstreitig Kosten in der von der Beklagten in Anspruch genommenen Höhe verursacht hat. Denn der Zins- und Währungsswap ist wirksam.

a) Der Swap ist vom Geschäftsführer der Stadtwerke B. namens und in Vollmacht der Stadtwerke vereinbart worden.

aa) B. hat die mündliche Swap-Vereinbarung zumindest konkludent im Namen der Stadtwerke abgeschlossen. B. 's Fremdvertretungswille war für den Mitarbeiter der Beklagten M. aus den gesamten Umständen zweifelsfrei ersichtlich, zumal B. der Beklagten, insbesondere deren Mitarbeiter M. , seit Jahren als Geschäftsführer der Stadtwerke bekannt war und er vorangegangene Geschäfte stets für die Stadtwerke abgeschlossen hatte. Der Umstand, dass B. in der schriftlichen Bestätigung des Swaps lediglich mit seinem Namen unterschrieben hat ohne einen auf die Stadtwerke hindeutenden Stempelzusatz, ist angesichts der Eindeutigkeit des beim eigentlichen mündlichen Vertragsschluss vorhandenen Vertretungswillens unerheblich.

bb) Gemäß § 36 GmbHG wurden die Stadtwerke durch den Swap-Vertrag berechtigt und verpflichtet. Denn B. war als einziger Geschäftsführer der Stadtwerke laut Gesellschaftsvertrag alleinvertretungsberechtigt.

Soweit aus § 10 des Gesellschaftsvertrages Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers B. folgen, betreffen diese das Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftsorganen; sie bleiben im Außenverhältnis gegenüber der Beklagten gemäß § 37 Abs. 2 GmbHG ohne Wirkung.

b) Die Wirksamkeit der von B. für die Stadtwerke abgegebenen Erklärungen entfällt nicht unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs der Vertretungsmacht gemäß § 242 BGB.

aa) Grundsätzlich trägt der Vertretene das Risiko eines pflichtwidrigen Verhaltens des Vertreters. Dem Geschäftsgegner ist aber nach den Grundsätzen der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB die Berufung auf die Vertretungsmacht nach Treu und Glauben versagt, wenn der Vertreter seine Vertretungsmacht missbraucht und der Gegner den Missbrauch erkannt hat oder hätte erkennen müssen (Schramm, in: Schimansky/Bunte/Lwowsky, Bankrechtshandbuch, § 32 Rn. 23). Bei der gesetzlich unbeschränkten Vertretungsmacht gemäß § 37 GmbHG sind die Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht anwendbar, wenn der Vertreter bewusst zum Nachteil des Vertretenen handelt oder auch dann, wenn das Geschäft zwar nicht nachweislich dem Interesse des Vertretenen zuwiderläuft, der Geschäftsgegner aber weiß oder wissen muss, dass der Vertreter dem Geschäftsherrn Tatsachen vorenthält, bei deren Kenntnis dieser den Vertrag nicht abgeschlossen hätte (Schramm, a. a. O., § 32 Rn. 24; BGH NJW 1984, 1461, 1462). Je eigenständiger die Geschäftsführer auch grundlegende Fragen der Unternehmenspolitik in der Vergangenheit mit Billigung der Gesellschafter entschieden haben, ohne Weisungen einzuholen, desto mehr spricht eine Vermutung dafür, dass sie dies auch künftig tun dürfen, im Bedarfsfall vielleicht sogar tun müssen, etwa wenn es um eine eilbedürftige Entscheidung geht. Zu offensichtlich nachteiligen oder ungewöhnlichen Verträgen muss im Zweifel die Zustimmung der Gesellschafter eingeholt werden. Gegen den mutmaßlichen oder bekannten Willen der Gesellschafter dürfen die Geschäftsführer nicht agieren. Starre Regeln lassen sich nicht aufstellen (Roth/Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, § 37 Rn. 23). Subjektive Voraussetzung auf Seiten des Dritten ist, dass der Dritte weiß oder es sich ihm geradezu aufdrängen muss, dass der Vertreter seine Vertretungsmacht missbraucht; maßgeblich ist eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs (BGH NJW 1999,2883; Roth/Altmeppen, a.a.O., § 37 Rn. 42).

bb) Im vorliegenden Fall hat B. vor dem Abschluss des Swap-Vertrags nicht die Genehmigung des Aufsichtsrats oder der Gesellschafterversammlung eingeholt. Es spricht einiges dafür, dass B. hiermit gegen seine ihm als Geschäftsführer der Gesellschaft dieser gegenüber obliegenden Pflichten verstoßen hat. Denn bei dem Zins- und Währungsswap hat es sich um ein für die Stadtwerke außergewöhnliches Geschäft gehandelt. Es war ein Geschäft von einer Art, das die Stadtwerke noch nicht abgeschlossen hatten; bisher waren nur Zins-Swaps vereinbart worden. Und es wurde zur Senkung der Zinsbelastung ein für die Stadtwerke neues rechtliches Gestaltungsmittel gewählt, das neue Risiken mit sich brachte. Es ist allerdings zweifelhaft, inwieweit B. subjektiv das Bewusstsein hatte, seine gesellschaftsinternen Befugnisse zu überschreiten. Seine Zeugenaussage vor dem Landgericht lässt erkennen, dass er der Meinung war, eigenverantwortlich entscheiden zu dürfen. Die Gutgläubigkeit des Zeugen B. mag zwar nicht unzweifelhaft sein; denn kurz nach der Vereinbarung des Swap, noch vor dessen schriftlicher Bestätigung, ist seine Vertretungsbefugnis durch ein von der Gesellschafterversammlung beschlossenes Gegenzeichnungserfordernis stark eingeschränkt worden, was bereits zuvor durch den Aufsichtsrat gebilligt worden war. Die subjektive Komponente auf Seiten des Vertreters ist aber nicht entscheidend.

cc) Ob B. den Aufsichtsrat vor Abschluss des Swap hätte konsultieren müssen und ob ihm dies bewusst war, kann aber in diesem Zusammenhang letztlich dahingestellt bleiben. Denn es fehlt an der für einen Vollmachtmissbrauch erforderlichen Evidenz. Entscheidend ist, dass eine Befugnisüberschreitung für die Beklagte, speziell den Mitarbeiter M. , nicht evident war und sich nicht aufgrund konkreter Verdachtsmomente aufdrängte.

(1) B. war zur Zeit der Vereinbarung des streitgegenständlichen Swap seit ca. acht Jahren Geschäftsführer der Stadtwerke; er war seit Jahren Ansprechpartner für die Beklagte, insbesondere für deren Mitarbeiter M. . Dieser hatte keinen Grund zu der Annahme grundsätzlicher Differenzen zwischen B. und der Gesellschaft. Dass, wie der Zeuge M. ausgesagt hat, unterschiedliche Vorstellungen zwischen B. und der Gesellschafterin über die Strategie hinsichtlich eines Verkaufs der Anteile an der Gesellschaft bestanden, besagt nicht, dass das Fehlen eines Einverständnisses der Gesellschafterin evident war.

(2) Eine strikt und ausnahmslos ablehnende Haltung der Stadt gegenüber Währungs-Swaps musste die Beklagte auch nicht vermuten; immerhin hatten die Stadtwerke bereits im Jahr 1997 mit der Beklagten einen Rahmenvertrag abgeschlossen, der auch den Abschluss von Finanztermingeschäften vorsah, die den Austausch von Geldbeträgen in verschiedenen Währungen zum Gegenstand hatten. Auch waren zuvor immerhin mehrere Zinssatz-Swaps abgeschlossen worden, die der Aufsichtsrat nach der Zeugenaussage des ihm angehörenden Bürgermeisters "abgesegnet" hatte; eine kategorische Ablehnung der anderen in dem Rahmenvertrag vorgesehenen Art von Finanztermingeschäften durch die Gesellschafterversammlung bzw. den Aufsichtsrat hat sich für die Beklagte nicht aufgedrängt.

Für die Beklagte war es zwar möglicherweise naheliegend, aber nicht evident, dass die Gesellschafterin der Stadtwerke Währungs-Swaps, wenn überhaupt, dann allenfalls zur Absicherung von in einer Fremdwährung aufgenommenen Krediten abschließen würde; unstreitig haben die Stadtwerke keine Verbindlichkeiten in CHF gehabt, deren Währungsrisiko einer Gestaltung zugänglich gewesen wäre. Der Rahmenvertrag sieht indes eine zwingende Kopplung von Fremdwährungskrediten und dem Austausch von Geldbeträgen in verschiedenen Währungen nicht eindeutig vor; die Formulierung lässt dem Wortlaut nach einen Währungsswap auch zur Gestaltung von reinen Zinsrisiken zu.

(3) Auch aufgrund allgemeiner Rechtskenntnisse musste sich der Beklagten, insbesondere ihrem Mitarbeiter M. , nicht aufdrängen, dass der Aufsichtsrat bzw. die Gesellschafterin der Stadtwerke den Währungs-Swap ablehnen würde. Ein dezidierter, gefestigter Meinungsstand in der Literatur und insbesondere in der Rechtsprechung dahingehend, dass Kommunen oder kommunale Eigengesellschaften Währungs-Swaps ausschließlich bei Bestehen von Fremdwährungsverbindlichkeiten abschließen dürfen, lässt sich für das Jahr 2000 nicht feststellen. Dass bei den Stadtwerken nachvollziehbare Gründe hätten bestehen können, sich die mit in CHF zu zahlenden günstigeren Zinssätzen verbundenen Vorteile angesichts eines möglicherweise als überschaubar einzuschätzenden Währungsrisikos nutzbar zu machen, war für M. nicht offensichtlich auszuschließen.

(4) Die Verkaufsabsicht, die bei der Stadt als Gesellschafterin bestand, hat als solche zumindest nicht offensichtlich auf ein Abweichen B. 's von dem Willen der Gesellschafterin hingedeutet. Denn dass konkrete Interessenten ihre Kaufbereitschaft vom Nichtbestehen des Swaps abhängig machen bzw. auf der kostenintensiven Ablösung bestehen würden, drängte sich nicht auf. Selbst wenn unterstellt wird, dass die Beklagte, insbesondere ihr Mitarbeiter M. , bei der Beratung der Stadtwerke hätte in Erwägung ziehen müssen, dass ein Verkauf der Anteile an den Stadtwerken in Rede stand und dass möglicherweise die Erwerber den Währungs-Swap missbilligen könnten, musste sich dies nicht als maßgeblicher Gesichtspunkt bei der Beurteilung des Swaps aufdrängen. Dass der potentielle Erwerber dies schlechthin ablehnen würde, war jedenfalls nicht evident. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Währungs-Swaps schon seit Jahren auf den Kapitalmärkten gebräuchlich sind und auch von großen Konzernen, auch von der EON, praktiziert werden. Außerdem waren für die Beklagte vor allem die Interessen der Stadtwerke, ihrer Kundin, von Belang und nur mittelbar, soweit die Belange der Stadtwerke berührt wurden, auch die Interessen der Gesellschafter. Die Rechte und Pflichten der Stadtwerke wären aber durch den schlichten Verkauf und die Übertragung von Gesellschaftsanteilen nicht berührt worden. Nur soweit der Bestand der Stadtwerke als solcher gefährdet war, was angesichts finanzieller Schwierigkeiten der Stadtwerke der Fall gewesen sein mag, oder soweit zumindest die finanzielle Ausstattung der Stadtwerke von der Person des Anteilsinhabers abhängig sein konnte, waren die Interessen möglicher Anteilserwerber für die Beklagte mittelbar von Belang; die diesbezüglichen Aussichten waren aber im Juni 2000 noch so vage und unbestimmt, dass keine Evidenz eines Missbrauchs der Vertretungsmacht bestand, wenn B. und M. die Verkaufspläne nicht als Hinderungsgrund für den Abschluss des Währungs-Swap ansahen.

(5) Auch soweit der Bürgermeister S. laut seiner Zeugenaussage vor dem Landgericht gegenüber einem Herrn D. von der Beklagten geäußert haben soll, von langfristigen Verbindlichkeiten solle Abstand genommen werden, rechtfertigt dies nicht die Annahme eines evidenten Missbrauchs der Vertretungsmacht. Der Zeuge S. hat nicht angeben können, wann genau diese Äußerung gefallen ist. Es ist auch nicht ersichtlich, dass S. die betreffende mündliche Äußerung mit einer für sämtliche Mitarbeiter der Beklagten zweifelsfrei ersichtlichen Klarheit als feste Vorgabe der Gesellschafterin kenntlich gemacht hat.

Im Übrigen stellt der Swap rechtlich zwar durchaus eine langfristige Bindung dar, da bis zum Jahre 2010 Pflichten bestehen sollten, deren Umfang aufgrund der Währungskurs- risiken oder der Währungskurschancen noch nicht feststand. Dies war auch für M. erkennbar. Doch hatte der Swap zumindest aus der Sicht M. das Ziel, bestehende Verbindlichkeiten zu verringern. Dass sich die Bedeutung des Swap aufgrund der damit verbundenen Risiken hierin nicht erschöpfte, war für M. zwar rechtlich erkennbar; der zumindest mündlich vereinbarte Zweck des Swap rechtfertigt aber die Annahme, dass es sich für M. nicht aufdrängen musste, dass der Swap in diesem Sinne bei der Gesellschafterin als langfristiges Geschäft angesehen wurde und von der Vorgabe der Vermeidung langfristiger Verbindlichkeiten erfasst wurde. Die Darlehensverbindlichkeiten, die gestaltet werden sollten, bestanden und waren mindestens so langfristig angelegt wie der Swap.

(6) Auch ein Verstoß gegen Kommunalrecht war nicht evident. Die Stadtwerke waren als GmbH organisiert. Für die Entschließungen ihrer Organe war das Gesellschaftsrecht maßgeblich; der Kommunalgesetzgeber kann keine wirksamen Regelungen schaffen, die dem Gesellschaftsrecht entgegenstehen (Klang/Gundlach, Gemeindeordnung für das Land Sachsen-Anhalt, 2. Auflage, Rn. 6). Die Stadtwerke unterlagen nicht direkt der Kommunalaufsicht. Anderes gilt nur für die Repräsentanten der Stadt, die kommunalrechtlich gehalten sind, ihren gesellschaftsrechtlichen Einfluss dahingehend auszuüben, dass das öffentliche Recht eingehalten wird. Dass diese Einflussnahme auf ein Verbot des Swap hinauslaufen musste, war zwar ernsthaft in Betracht zu ziehen, aber nicht offenkundig.

Der - der Beklagten unstreitig bekannte - Erlass des Innenministeriums des Landes Sachsen-Anhalt vom 28.09.1999, MBl. LSA S. 1593, betrifft nur Swaps, die direkt von der Gemeinde abgeschlossen werden sollten, bezieht sich aber nicht auf Kapitalgesellschaften, deren Gesellschafterin eine Stadt ist; zu Währungs-Swaps trifft der Erlass zumindest keine direkte Aussage. Ob hieraus eine generell restriktive Haltung des Innenministeriums zur Vereinbarung von Währungs-Swaps durch Kommunen gefolgert werden konnte, hätte zwar erwogen werden können, drängte sich aber bei einer Lektüre des Erlasses nicht auf. Die Haltung der Aufsichtsbehörden, auch des Ministeriums, zur Zulässigkeit von Währungs-Swaps war nicht klar ausgeprägt, sondern von Unsicherheit geprägt. Es war nicht einmal evident, dass die Vereinbarung von Währungs-Swaps durch Kommunen kommunalrechtlich unzulässig war; erst recht galt dies für die Vereinbarung eines Währungs-Swaps durch eine GmbH.

(7) Das Kriterium des Sichaufdrängens der Notwendigkeit einer Rückfrage ist vom BGH bejaht worden bei einem eigennützigen Einsatz der Vollmacht, der in der Regel Anlass zur Aufmerksamkeit gebe (BGH NJW 1999, 2883, 2884). Ein derart auffälliges Verhalten lag hier nicht vor, die Vertretungsmacht sollte nicht eigennützig zugunsten von B. verwendet werden; hiermit ist die vorliegende Situation auch nicht vergleichbar.

(8) Auch kann nicht außer Betracht bleiben, dass der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg mit Urteil vom 16.11.2004 - Az. 9 U 206/01 - die Auffassung vertreten hat, B. sei nicht verpflichtet gewesen, den Zins- und Währungsswap dem Aufsichtsrat zur Genehmigung vorzulegen, da das Risiko einer ungünstigen Kursentwicklung nicht größer gewesen sei als die Chance einer günstigen Entwicklung der Wechselkurse. Auch wenn demgegenüber die Ansicht, B. habe angesichts der Ungewöhnlichkeit und Bedeutung des Swapgeschäfts dieses dem Aufsichtsrat zur Genehmigung vorlegen müssen, gut vertretbar erscheint, zeigt der Umstand, dass ein Senat des Oberlandesgerichts Naumburg diese Frage anders gesehen hat, dass ein Vollmachtsmissbrauch zumindest nicht evident war.

dd) Hinreichende Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken zwischen den Zeugen B. , M. und Sch. liegen nicht vor. Die Aussagen der Zeugen gehen übereinstimmend dahin, dass mit dem Swap die Zinsbelastung bestehender Kredite habe verringert werden sollen. Dass B. und M. übereinstimmend zum Nachteil der Stadtwerke und gegen den Willen der Gesellschafterin spekulative Risiken hätten eingehen wollen, ist aus den Aussagen nicht zu entnehmen. Es ist nicht offensichtlich, dass M. als Vertreter der Beklagten gewusst hat, dass die Gesellschafterin den Währungs-Swap nicht genehmigen würde.

c) Der Swap ist auch nicht wegen Verstoßes gegen kommunalrechtliche Vorschriften nichtig, insbesondere nicht wegen Fehlens einer Genehmigung durch die Kommunalaufsicht. Eine Genehmigung war nach der GO-LSA nicht erforderlich, weil nicht die Kommune selbst gehandelt hat. Im Übrigen ist der aus dem Verfassungsrecht abgeleitete Grundsatz des Spekulationsverbots kein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB; spekulative Swap-Geschäfte einer Gemeinde sind grundsätzlich nicht unwirksam (Jahn in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 114 Rn. 126).

d) Die Frage, ob der Swap Konnexität mit zugrundeliegenden Rechtsgeschäften aufweist, ist von Belang für die Frage, ob die Stadtwerke im Hinblick auf kommunalrechtliche Restriktionen ein derartiges Geschäft vereinbaren durften und ob die Beklagte den Stadtwerken das hier in Rede stehende Swapgeschäft mit seiner konkreten Ausgestaltung empfehlen durfte. Für die Wirksamkeit des Swapgeschäfts an sich ist die Konnexität mit einer Kreditforderung ohne Belang.

Nicht zu verkennen ist allerdings, dass hier der Bezug des Swap zu den Darlehensverbindlichkeiten wenig ausgeprägt war und dass der übliche Zweck eines Währungs-Swaps, Währungsrisiken einer auf eine fremde Währung lautenden Schuld zu gestalten, hier nicht durchgreift, weil Verbindlichkeiten in CHF nicht bestanden. Der rechtliche Bestand der Verpflichtungen aus dem Swap einerseits und der Verpflichtungen aus den nicht näher bezeichneten Kreditverbindlichkeiten andererseits sind nicht durch konkrete Regelungen voneinander abhängig gemacht worden. Zur Nichtigkeit der getroffenen Vereinbarung für das aber nicht.

e) Der Differenzeinwand gemäß § 764 BGB greift nicht, weil ein Börsentermingeschäft vorliegt und die Stadtwerke börsentermingeschäftsfähig waren (§§ 52, 53, 58 BörsG a. F.). Es kommt insoweit, wie das Landgericht zu Recht ausführt, nicht auf den Geschäftsführer B. persönlich an, weil dieser nicht selbst Vertragspartner geworden ist.

2. Die Klägerin hat allerdings gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz aufgrund Falschberatung.

a) Zwischen den Stadtwerken und der Beklagten hat ein schuldrechtliches Verhältnis bestanden, aufgrund dessen die Beklagte zu Beratung und Information verpflichtet war. Die Beklagte war die Hausbank der Stadtwerke; außerdem bestand bereits seit 1997 ein Rahmenvertrag über Swap-Vereinbarungen. Jedenfalls im Vorfeld des Abschlusses des streitgegenständlichen Swaps, bei dem es sich um eine Geldanlage durch Erwerb eines Derivats handelte, bestanden vertragliche Aufklärungspflichten aufgrund eines Beratungsvertrages hinsichtlich der Geldanlage in Derivaten. Was die Aufklärungspflichten des Anlageberaters betrifft, stehen Währungsswapgeschäfte als Derivate gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 WpHG den Wertpapieren gleich.

Ein gesonderter Beratungsvertrag wird stillschweigend abgeschlossen, wenn - gleichgültig auf wessen Initiative - im Zusammenhang mit einer Anlage eine Beratung tatsächlich statt findet (vgl. BGHZ 123, 126, 128; NJW 1987, 1815, 1816; BGH WM 1997, 662; BGH NJW 2000, 3275; OLG Nürnberg ZIP 1998, 380; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 276 BGB Rn. 22 a). Insofern reicht es aus, wenn die Bank erkennt, dass der Kunde das Ergebnis der Beratung zur Grundlage seiner Anlagenentscheidung machen will (vgl. BGHZ 123, 126, 128; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 276 BGB Rn. 22 a; OLG Naumburg, Beschluss vom 27.11.2003, Az. 2 U 52/03 - nicht veröffentlicht). In einem solchen Vertragsverhältnis hat der Berater regelmäßig weitgehende Pflichten gegenüber dem betreuten Kapitalanleger (vgl. BGH, NJW 1982, 1095 f.; OLG Naumburg, Urteil vom 24.05.2000, 2 U 134/99 - nicht veröffentlicht).

b) Der Senat verkennt nicht, dass die Mitarbeiter der Beklagten M. und Sch. den Geschäftsführer der Stadtwerke, B. , über wesentliche Risiken des empfohlenen Zins- und Währungs-Swap, insbesondere über das Wechselkursrisiko, beraten haben; gemäß § 166 BGB ist für die Beurteilung des bei den Stadtwerken vorhandenen Informationsstandes und der von der Beklagten an die Stadtwerke erteilten Informationen auf den Geschäftsführer B. abzustellen, nicht auf Aufsichtsratsmitglieder oder auf die Gesellschafterin der Stadtwerke.

Die Klägerin hat unter dem Eindruck der erstinstanzlichen Beweisaufnahme unstreitig gestellt, dass zwischen B. und M. ein Gespräch stattgefunden hat, dessen Gegenstand die zur Akte gereichte Präsentation des Zins- und Währungsswaps war. Beide Zeugen haben bestätigt, dass B. über das Wechselkursrisiko und über die Gefahr der Aufzehrung der in Aussicht genommenen Zinsgewinne durch das Wechselkursverhältnis informiert worden ist, auch über den break-even, also den bestimmten Kurs, oberhalb dessen der Vorteil aufgezehrt würde. B. hat auch bekundet, er sei ausführlich informiert worden, obwohl er als studierter Ökonom selbst gewusst habe, worum es sich bei dem Swap handele. Der Inhalt des Gesprächs ist als solcher inzwischen unstreitig; soweit die Klägerin insbesondere die Glaubwürdigkeit des Zeugen B. dennoch in Frage stellt, hilft ihr das schon deshalb nicht weiter, weil B. von ihr als Zeuge benannt worden war und sie über einen anderen Zeugen für eine nicht oder nur unzulänglich durchgeführte Beratung nicht verfügt.

c) Dennoch sind wesentliche, mit dem Wechselkursrisiko zusammenhängende Gesichtspunkte in den Beratungsgesprächen, insbesondere während der Präsentation des Produkts, von der Beklagten nicht so deutlich herausgestellt worden, wie es bei einer anleger- und anlagegerechten Beratung geboten war. Insofern hat die Beklagte den Geschäftsführer der Stadtwerke nicht in die Lage versetzt, verantwortlich und im Bewusstsein aller wesentlichen mit dem in Rede stehenden Swap verbundenen Risiken und Probleme über Abschluss oder Nichtabschluss des empfohlenen Produkts zu entscheiden.

aa) Währungs-Swaps werden in der Regel zur Absicherung von Währungsrisiken eingesetzt (Bosch, WM 1995, 365, 372; Decker, WM 1990, 1001, 1003; Kewenig/Schneider, Sonderbeilage WM 1992, S. 3). Dies ist von der Beklagten zwar in der schriftlichen Präsentation erwähnt, aber nicht in den Mittelpunkt der Erörterungen gerückt worden. Hierzu hätte die Beklagte aber in hohem Maß Anlass gehabt. Denn die Stadtwerke hatten keine Verbindlichkeiten in Fremdwährungen, insbesondere nicht solche in CHF. Insofern bestand für die Stadtwerke kein Bedürfnis für eine Absicherung von Währungsrisiken. Hier mussten besondere Gründe dafür vorliegen, die es nahe legen konnten, auch ohne Bestehen von Fremdwährungskrediten einen Währungs-Swap zu empfehlen.

bb) Außerdem hat die schriftliche Produktpräsentation und dementsprechend das Beratungsgespräch den kommunalrechtlichen Bindungen der Stadtwerke gemäß §§ 116 ff. GO-LSA keine Bedeutung beigemessen. Die Präsentation weist zwar die Stadtwerke als Adressaten aus; die inhaltlichen Ausführungen unterscheiden sich aber nicht von solchen, die für jedes beliebige andere Unternehmen hätten bestimmt sein können. Der Umstand, dass eine Gesellschaft, deren Geschäftsanteil zu 100 % von einer Kommune gehalten wird, öffentlichrechtlichen Beschränkungen unterliegen könnte, wird in der schriftlichen Präsentation nicht erwähnt. Hierzu hätte aber konkreter Anlass bestanden.

Öffentlichrechtliche Beschränkungen der Geschäftstätigkeit kommunaler Eigengesellschaften bestehen dergestalt, dass die von der Gesellschafterin, der Kommune, entsandten Aufsichtsratsmitglieder und die Gesellschafterin selbst ihre Mitwirkungsrechte in der Weise ausüben müssen, dass sie auf die Einhaltung des Kommunalrechts, des öffentlichen Haushaltsrechts und des öffentlichen Rechts im Allgemeinen hinwirken müssen. Dies ist im vorliegenden Fall im Hinblick auf das für Kommunen geltende Spekulationsverbot deshalb von erheblicher Bedeutung, weil das mit dem Zins- und Währungs-Swap verfolgte Ziel, Kreditschulden der Stadtwerke zu verringern, entscheidend davon abhing, dass zehn Jahre nach Vertragsschluss der Wechselkurs zwischen DM bzw. EUR und CHF einen bestimmten Betrag, den break even, nicht überschritt, und dass die Prognose, ob dieser break even überschritten wird, einen stark spekulativen Charakter hatte.

Währungs-Swaps und ihre Anwendung durch die öffentliche Hand, speziell von Kommunen, wurden im Hinblick auf das starke spekulative Element zurückhaltend bis skeptisch beurteilt. In einem Fachbuch aus dem Jahr 1997 wird auf Erläuterungen zu Währungs-Swaps verzichtet mit der Begründung, es werde davon ausgegangen, dass Kommunen zur Vermeidung des Kursrisikos keine Währungskredite aufnähmen (Jünger/Walter/Götz, Kommunales Finanzmanagement: Möglichkeiten und Grenzen des Einsatzes kreditwirtschaftlicher Instrumente im kommunalen Bereich, 2. Auflage, S. 73). Außerdem heißt es, dass Währungs-Swaps bei der öffentlichen Hand im Hinblick auf das Währungsrisiko bisher nur eine untergeordnete Rolle gespielt hätten (Kewenig/Schneider, a. a. O., S. 3). Im Runderlass in kommunalen Angelegenheiten des Ministeriums des Innern des Landes Brandenburg Nr. 2/2000 vom 28.01.2000 werden Derivate nur zur Absicherung gegen Zinsänderungsrisiken als denkbar angesehen; Währungsswaps werden dort nicht zu den grundsätzlich in Betracht kommenden Geschäften gezählt. Wenn und soweit Swapgeschäfte der öffentlichen Hand in Betracht gezogen worden sind, ist zwecks Ausräumung eines Verdachts der Spekulation besonderes Gewicht auf strenge Beachtung der Konnexität zwischen Swap und einem konkreten Grundgeschäft gelegt worden (Kewenig/ Schneider, a. a. O., S. 9).

Der Runderlass des Innenministeriums des Landes Sachsen-Anhalt vom 28.09.1999, MBl. LSA S. 1593 ff., war der Beklagten zur Zeit der streitgegenständlichen Vertragsverhandlungen unstreitig bekannt. In dem Erlass wird auf das für Kommunen geltende Spekulationsverbot hingewiesen und darauf, dass der Einsatz von Derivaten ohne konkretes Grundgeschäft spekulativen Zwecken diene. Auch wenn in dem Erlass keine direkten Angaben zur Zulässigkeit oder Unzulässigkeit von Währungs-Swaps gemacht werden, musste die Beklagte in Erwägung ziehen, dass die dortigen restriktiven Leitlinien für die Handhabung von Zinsswaps auch und erst recht für Währungsswaps galten. Dies hätte sie als Problem erkennen und dem Geschäftsführer B. deutlich vermitteln müssen.

Hier ist der Bezug zwischen dem Swap-Geschäft und bestehenden Verbindlichkeiten der Stadtwerke, wie er sich aus den Zeugenaussagen entnehmen lässt, sehr locker; er liegt nur darin, dass das Motiv für die Vereinbarung des Swap darin bestanden hat, die Kreditbelastung zu reduzieren. Durch den Swapvertrag ist dessen rechtliches Schicksal nicht mit demjenigen bestimmter Kreditschulden verknüpft worden. Hieraus ergaben sich rechtliche Probleme dergestalt, dass sich Swap-Geschäft und Kreditschulden unabhängig voneinander hätten entwickeln, dass also auch die Verpflichtungen aus dem Swapvertrag unabhängig vom Fortbestand oder vom sonstigen Schicksal der Kreditschulden hätten fortbestehen können. Dass dieser Punkt für die Gesellschafterin der Stadtwerke im Hinblick auf das Spekulationsverbot in hohem Maße bedenklich sein konnte, hätte die Beklagte erkennen und deutlich zum Ausdruck bringen müssen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Bürgermeister der Stadt S. und somit der führende Repräsentant der Gesellschafterin der Stadtwerke gegenüber einem Bankmitarbeiter darauf hingewiesen hatte, dass keine langfristigen Verbindlichkeiten eingegangen werden sollten; das Landgericht hat diese Aussage als glaubhaft angesehen, was von den Parteien nicht beanstandet wird. Die Beklagte musste sich darüber klar sein, dass das Swapgeschäft in der gewählten Ausgestaltung nicht nur eine Modifikation bestehender Verbindlichkeiten darstellte, sondern die Stadtwerke bis zum Jahr 2010 verpflichtete. Auch angesichts dessen hätte die Beklagte gegenüber dem Geschäftsführer B. problematisieren müssen, ob das vorgeschlagene Swapgeschäft den Interessen der Stadtwerke wirklich entsprach.

Diese kommunalrechtlichen Bezüge und die für kommunale Gesellschaften in höherem Maß als für private Unternehmen bestehende Beschränkung spekulativen Handelns hätten der Beklagten Anlass geben müssen, den Stadtwerken zu besonderer Vorsicht zu raten. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Aufsichtsrat der Stadtwerke dem hier konkret zu beurteilenden Swap-Geschäft letztlich doch noch hätte zustimmen dürfen, oder er - was näherliegt - seine Zustimmung im Hinblick auf das Spekulationsverbot hätte verweigern müssen. Jedenfalls handelte es sich um ein für die Anlegerin, die Stadtwerke, charakteristisches Problem, dessen Relevanz für die Anlageentscheidung die Beklagte im Hinblick auf ihre überlegenen Kenntnisse von dem empfohlenen Produkt deutlich hätte hervorheben müssen, selbst wenn auch die Stadtwerke selbst, speziell ihr Geschäftsführer B. , die Reichweite der öffentlichrechtlichen Restriktionen von sich aus hätte klären müssen. Angesichts des umfassenden Wissens der Beklagten um die Charakteristika des von ihr empfohlenen Produkts wäre sie verpflichtet gewesen, mit Nachdruck auf eine Prüfung der öffentlichrechtlichen Zulässigkeit zu dringen.

Die öffentlich-rechtliche Einbindung der Stadtwerke ist, wie die Aussagen der Zeugen B. und M. zeigen, bei der Beratung vor dem Abschluss des Swap-Geschäfts nicht ernsthaft problematisiert worden. B. hat bekundet, er habe M. nach der kommunalrechtlichen Zulässigkeit des Swap gefragt; M. habe diese bejaht. Auch M. hat nicht ausgesagt, B. auf kommunalrechtliche Probleme hingewiesen zu haben.

cc) Dass ein Verkauf der Geschäftsanteile an den Stadtwerken wenn auch nicht unmittelbar bevorstand, so doch erwogen wurde, hat neben den zu Lasten der Beklagten sprechenden Gesichtspunkten keine Konsequenzen für die von der Beklagten geschuldete Beratungsdichte. Die Verkaufspläne waren nicht so konkret, dass die Beklagte hätte annehmen müssen, dass potentielle Kaufinteressenten bezüglich des Swap-Geschäfts weitergehende Bedenken haben können, als ohnehin aufgrund der kommunalrechtlichen Einbindung anzunehmen war.

d) In welchem Umfang im Jahre 2000 rein tatsächlich Swap-Geschäfte durch kommunale Energieversorgungsunternehmen durchgeführt wurden, kann hingegen dahingestellt bleiben. Selbst wenn es eine nicht unerhebliche Zahl derartiger Swap-Geschäfte gegeben haben mag, ändert dies nichts daran, dass der Abschluss derartiger Geschäfte rechtlich problematisch war und dass die insoweit bestehenden Probleme mit den Stadtwerken S. als potentieller Swap-Partnerin eingehend hätten erörtert werden müssen.

e) Das Risiko, dass bei Vertragsauflösung Kosten entstehen, musste vor Vereinbarung des Swap-Geschäfts ebenfalls nicht speziell erörtert werden. Es ist Ausdruck eines allgemeinen Grundsatzes, dass langfristig eingegangene Verträge über Zahlungsverpflichtungen nicht kostenneutral vorzeitig auf Wunsch einer Vertragspartei aufgehoben werden können, sondern dass Kosten und auch entgangener Gewinn abgegolten werden müssen. Eine genauere Beratung hierüber war nicht geboten. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine Ablösung des Swaps nötig werden würde, lagen nicht vor, jedenfalls keine, von denen die Beklagte weiterreichende Kenntnisse gehabt hätte als B. .

f) Ein spezifisches, mit einer bevorstehenden EUR-Umstellung verbundenes Risiko, über das die Beklagte hätte aufklären müssen, ist nicht erkennbar. Zum einen war die EUR-Umstellung auf den internationalen Geldmärkten, die für die Wechselkurse maßgeblich sind, im Juni 2000 bereits erfolgt; die DM war nur noch als ein bestimmter Bruchteil des EUR definiert und als solcher in Gebrauch. Im Übrigen handelte es sich hierbei um eine allgemeinkundige Tatsache, von der nicht ersichtlich ist, dass sie dem Zeugen B. unbekannt gewesen wäre.

g) Soweit nunmehr geltend gemacht wird, das Produkt sei überteuert, weil die Beklagte zu geringe Zinsen zahle, aber andererseits zu hohe Zinsen erhalte, ist dies streitig und gemäß § 529 ZPO nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen ist die Beklagte nicht verpflichtet, einen Kunden darauf hinzuweisen, dass vergleichbare Produkte anderweitig preisgünstiger angeboten werden.

h) Soweit mit Schriftsatz vom 27.01.2005 vorgetragen wird, eine trading-Abteilung von 70 Personen müsse die Swaps regelmäßig beobachten, ist dies bestritten und ebenfalls gemäß § 529 ZPO nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass nach dem Willen der Vertragsparteien die Beobachtung des Geldmarkts durch die Beklagte erfolgen sollte, nicht durch die Stadtwerke; von daher steht das Fehlen einer trading-Abteilung der Vereinbarung eines Währungs-Swaps nicht entgegen. Eine andere Frage ist, ob sich eine Kommune oder eine kommunale Eigengesellschaft angesichts der Risiken dieser Geldanlageform für hinreichend fachkompetent hält, der Bank als Vertragspartner gegenüberzutreten.

i) Die unter c) beschriebenen Beratungspflichtverletzungen der Beklagten sind kausal für den Abschluss des Swaps geworden. Es ist zu vermuten, dass B. , wenn die Beklagte ihn über die beschriebenen Gesichtspunkte informiert hätte, von der Vereinbarung des Swap-Geschäfts abgesehen hätte oder ihn dem Aufsichtsrat vorgelegt hätte, der auf den Nichtabschluss hingewirkt hätte.

j) Allerdings muss sich die Klägerin ein Mitverschulden ihres Geschäftsführers B. entgegenhalten lassen. Die kommunalrechtlichen Einschränkungen des Handlungsspielraums der Stadtwerke mussten B. mindestens in demselben Ausmaß bekannt sein wie der Beklagten. B. hätte aus eigener Initiative klären müssen, ob im Hinblick auf das Spekulationsverbot für die Gesellschafterin der Stadtwerke Probleme hinsichtlich einer Billigung des Swap-Geschäfts bestanden. Dieses Mitverschulden ist nicht unerheblich. Andererseits ist der Beklagten nicht nur die unterlassene Herstellung eines Bezugs zwischen dem spekulativen Charakter des Währungs-Swaps und den kommunalrechtlichen Restriktionen zur Last zu legen, sondern auch und insbesondere der Umstand, dass die Beklagte ein Produkt empfohlen hat, das in erster Linie zur Absicherung von Währungsrisiken diente, ohne dass die Stadtwerke bis dahin irgendwelchen Währungsrisiken ausgesetzt gewesen wären und ohne dass die Beklagte auf diese Diskrepanz zwischen dem Zweck eines Währungsswaps und der Bedürfnislage der Stadtwerke deutlich hingewiesen hätte. Außerdem ist der Beklagten zur Last zu legen, dass die Risiken des sehr lockeren Bezugs zwischen Grundgeschäft und Swap nicht deutlich herausgestellt worden sind, insbesondere dass das Schicksal der rechtlichen Verpflichtungen aus den Swap-Geschäften mit bestimmten Kreditverpflichtungen nicht vertraglich verknüpft worden ist. Diese Gesichtspunkte, bezüglich derer die Beklagte nicht davon ausgehen durfte, dass sie dem Geschäftsführer der Stadtwerke in ihrer Tragweite bewusst waren, überwiegen, in ihrer durch die letztlich überlegene Sachkenntnis der Beklagten geprägten Gesamtheit den Verursachungsanteil der Stadtwerke, der sich darauf beschränkt, dass deren Geschäftsführer B. die kommunalrechtlichen Belange nicht angemessen gewürdigt hat. Dies rechtfertigt es, die Beklagte zu 2/3 und die Klägerin zu 1/3 haften zu lassen. Von dem letztlich geltend gemachten Betrag in Höhe von 554.573,45 EUR, der Differenz zwischen dem für die Ablösung des Swaps gezahlten Betrag und den während der Laufzeit des Swaps an die Klägerin geleisteten Zahlungen, stehen der Klägerin mithin 2/3 und somit 369.715,62 EUR zu.

3. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist in demselben Umfang auch gemäß §§ 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 32 WpHG begründet. Die Maßstäbe sind diegleichen wie hinsichtlich der Vertragspflichtverletzung. Auch bei Schadensersatzansprüchen gemäß § 32 WpHG kommt es auf die Willensbildung auf Seiten des Kunden an und darauf, ob diese durch fehlerhafte Empfehlungen beeinflusst worden ist. Insofern führt § 32 WpHG nicht zu einer weitergehenden Haftung als ein Anspruch aus culpa in contrahendo oder positiver Vertragsverletzung.

4. Verfahrensrechtlich ist im Hinblick auf prozessuale Rügen der Klägerin anzumerken, dass die Aussagen der erstinstanzlich vernommenen Zeugenaussagen verwertbar sind. B. benötigte keine Aussagegenehmigung gemäß § 376 ZPO; denn er ist kein Amtsträger. Eine von den Stadtwerken gegebenenfalls zu erteilende Genehmigung ist dadurch erteilt, dass die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Stadtwerke den ehemaligen Geschäftsführer B. als Zeugen benannt hat. Soweit die Zeugen M. und Sch. ein Zeugnisverweigerungsrecht bezüglich des Bankgeheimnisses gehabt haben sollten, was im Prozess gegen den Bankkunden bzw. seinen Rechtsnachfolger sehr zweifelhaft ist, haben sie hiervon nicht Gebrauch gemacht; eine Belehrung war gemäß § 383 Abs. 2 ZPO nicht geboten, so dass die Aussage nicht unverwertbar ist (vgl. Zöller/Greger ZPO 25. Auflage § 384 Rn. 21).

5. Die Zinsforderung ist gemäß § 288 BGB begründet.

6. Der Senat war nicht gehalten, im Hinblick darauf, dass er in der mündlichen Verhandlung eine abweichende Rechtsauffassung zu erkennen gegeben hat, wieder in die mündliche Verhandlung einzutreten. Gibt ein Gericht in der mündlichen Verhandlung seine Rechtsauffassung zu erkennen und gibt es den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme, ist es nicht gehalten, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, wenn es in der anschließenden Beratung zu einem anderen Ergebnis kommt (BGH, BGHR ZPO § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Rechtliches Gehör 1 (Gründe)). Im vorliegenden Fall sind die für die Entscheidung maßgeblichen Umstände in den Schriftsätzen der Parteien erörtert worden; die Parteien sind durch die Kundgabe der vorläufigen Rechtsauffassung des Senats nicht von erheblichem Sachvortrag abgehalten worden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.