Normenkette

BGB § 631 Abs. 1 BGB § 134 SchwArbG § 1 SchwArbG § 2

Leitsatz

Bei einem dem Besteller zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses unbekannten Verstoß des Werkunternehmers gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit ist der Werkvertrag nicht gem. § 134 BGB ganz oder - bezogen auf den Werklohnanspruch - teilweise nichtige Unterbleibt eine Anfechtung durch den Besteller, steht dem Unternehmer ein Werklohnanspruch zu.

13 U 4512/99 1 O 3255/99 LG Nürnberg-Fürth

Oberlandesgericht Nürnberg

Tenor

GRUNDURTEIL

Verkündet am 25. Mai 2000

In Sachen

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. W und die Richter am Oberlandesgericht F und S aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 13. April 2000

für Recht erkannt:

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 09. November 1999 aufgehoben

II. Der Zahlungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

III. Die Sache wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des Anspruchs an das Landgericht Nürnberg-Fürth zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens vorbehalten bleibt.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Der Wert der Beschwer beträgt für den Beklagten 133.997,75 DM.

Beschluß:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 133.997,75 DM festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten um einen Werklohnanspruch für Dachabdichtungsarbeiten.

Der Kläger ist Inhaber eines Hallenbaubetriebes. Seit 1992 errichtet er auch Folienflachdächer. Er firmiert u.a. mit den Bezeichnungen "Hallen- und Industriebau, Dach- und Fassadenbau".

Seit 09.04.1998 ist der Kläger in die Handwerksrolle für das Metallbauerhandwerk eingetragen. Im Sommer 1998 stellte er auf Anraten der Handwerkskammer einen Antrag auf erweiterte Eintragung auch für das Spengler- und Dachdeckerhandwerk. Nachdem der Kläger den Eignungstest aus Kostengründen nicht durchführte, unterblieb die Erweiterung der Eintragung.

Auf der Basis eines vom Bauleiter des Beklagten erstellten und vom Kläger ausgefüllten Leistungsverzeichnisses vom 12.09.1998 schlossen die Parteien am 30.09.1998 einen Einheitspreisvertrag über Arbeiten zur Flachdachsanierung und Dachabdichtung am Anwesen des Beklagten in Z, K. Dem Beklagten war zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt, daß der Kläger lediglich für das Metallbauerhandwerk in die Handwerksrolle eingetragen war, er erfuhr hiervon erst durch eine Auskunft der Handwerkskammer N - O vom 08.07.1999. Der Kläger begann im Oktober 1998 mit der Ausführung der Dacharbeiten durch in seinem Betrieb ordnungsgemäß beschäftigte Arbeitnehmer. Während der laufenden Arbeiten beauftragte der Beklagte zusätzlich die - in die Handwerksrolle für die hier durchzuführenden Arbeiten eingetragene - Firma K GmbH, unter Verwendung von durch den Kläger gelieferten Materials Teile der nach dem Vertrag vom 30.09.1998 vom Kläger zu erbringenden Arbeiten auszuführen.

Am 20.01.1999 fand ein gemeinsamer Aufmaßtermin samt Abnahme, am 27.01.1999 eine Aufmaßbesprechung u.a. zwecks Abgrenzung der Leistungen des Klägers von denjenigen der Firma K GmbH statt. Die Schlußrechnung des Klägers vom 01.03.1999 weist unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen in Höhe von 82.900,-- DM einen offenen Restwerklohn von 96.174,24 DM aus.

Die Lieferantin des Klägers für die Folie stellte diese mit insgesamt 35.099,13 DM in Rechnung.

Einen weiteren Betrag von 2.724,38 DM für Dacharbeiten berechnete der Kläger dem Beklagten unter dem 18.02.1999. Insoweit behauptet der Kläger, vom Beklagten mit der Reparatur des Folienflachdaches an Stellen, an denen er zuvor keine Arbeiten ausgeführt habe, beauftragt worden zu sein.

Der Kläger trägt vor, die Schlußrechnung vom 01.03.1999 entspreche den vertraglichen Vereinbarungen und dem Aufmaß der Parteien. Das von der Firma S gelieferte Material habe er aus der Schlußrechnung herausgerechnet. Dies beruhe auf einer Vereinbarung der Parteien, wonach der Beklagte sich verpflichtet habe, das Material entsprechend den Rechnungen der Lieferfirma direkt an diese zu bezahlen.

Der Kläger meint, der Umstand, daß seine Eintragung für das Metallbauerhandwerk in die Handwerksrolle nicht auch Spenglerund Dachdeckerarbeiten umfasse, ließe die Wirksamkeit des Bauwerkvertrages zwischen den Parteien unberührt. Schwarzarbeit liege im Hinblick auf die Ausführung der Arbeiten durch ordnungsgemäß angemeldete Arbeitnehmer des Klägers nicht vor. Der Vertrag sei aber auch deshalb nicht nichtig, weil der Bundesgerichtshof eine solche Folge nicht bei einem Verstoß gegen die Handwerksordnung und auch im Falle der Erfüllung des Tatbestands der Schwarzarbeit nur bei einem beiderseitigen verstoß gegen das Schwarzarbeitsgesetz angenommen habe.

Der Kläger hat beantragt:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 96.174,24 DM nebst 10 % Zinsen hieraus seit Klagezustellung zu bezahlen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 35.099,13 DM nebst 10 % Zinsen hieraus seit Klagezustellung zu bezahlen.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.724,38 DM nebst 10 % Zinsen hieraus seit Klagezustellung zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Beklagte hat zunächst behauptet, die von der Firma K GmbH und dem Kläger zusammen erbrachten Leistungen seien insgesamt von dem Kläger abzurechnen; von der Endsumme seien auch Zahlungen des Beklagten an die Firma K in Abzug zu bringen. Da dies nicht geschehen sei, liege keine endgültige prüfbare Schlußrechnung des Klägers vor.

Außerdem seien die Preise der Firma S in den kalkulierten Preisen des Klägers enthalten und dieser sei Vertragspartner der Firma S, auch wenn der Beklagte sich bereit erklärt habe, Materialrechnungen dieser Firma einstweilen auszugleichen. Deshalb seien die Kosten der Firma S abzuziehen.

Schließlich seien Abzüge in Höhe von 5 % des Sicherheitseinbehalts, 0,5 % für Baureinigung, 0,8 % für Bauwesenversicherung, 0,3 % für Kollektivanzeige und 0,2 % für Wachdienst zu machen. Aufgrund einer Abrechnung des vom Beklagten beauftragten Planungsbüros verbliebe rechnerisch ein Betrag von 171.473,38 DM, der noch um die Rechnungen der Firma S in Höhe von insgesamt 68.866,54 DM und der Firma K in Höhe von 49.681,90 DM zu kürzen sei, so daß ein Endbetrag zugunsten des Klägers in Höhe von 52.924,94 DM verbleibe.

Bei der Rechnung des Klägers vom 18.02.1999 handle es sich um Mangelbeseitigungsaufwand.

Wegen weiterer angeblicher Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 20.000,-- DM für die Installation u.a. von vier Überläufen und die Beseitigung von Fehlern an Sanierungsgullis bestehe ein Zurückbehaltungsrecht. Soweit eine vom Kläger behauptete mangelhafte Dachkonstruktion wegen unzureichender, vom Bauleiter des Beklagten vorgegebener Dachabläufe vorläge, hätte der Kläger den Beklagten darauf vor Durchführung der Arbeiten hinweisen müssen. Da bei Zutreffen der Behauptung des Klägers die Sanierung der Regenabläufe einen Aufwand von 250.000,-- DM erfordere, könne der Kläger keinen Vergütungsanspruch mehr geltend machen.

Darüber hinaus sei wesentlich, daß der Kläger aufgrund einer Auskunft der Handwerkskammer N - O vom 08.07.1999 (Anlage B 14) und 18.08.1999 (Anlage B 15) mangels entsprechender Eintragung in die Handwerksrolle nicht berechtigt gewesen sei, die streitgegenständlichen Arbeiten überhaupt auszuführen. Auch deshalb stehe dem Kläger kein Vergütungsanspruch mehr zu, da dieser zumindest um 20 % der Auftragssumme, damit um brutto 54.533,90 DM zu kürzen sei, wenn der Vertrag nicht sogar nichtig sei. Außerdem sei der Kläger möglicherweise nicht zur fachgerechten Gewährleistung in der Lage, so daß eine weitere Kürzung durch Erhöhung des Gewährleistungseinbehalts um mindestens 10 % erfolgen müsse, damit notfalls ein qualifiziertes Unternehmen mit der Mangelbeseitigung beauftragt werden könne.

Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat mit Urteil vom 09.11.1999 die Klage ohne Durchführung einer Beweisaufnahme abgewiesen.

In den Entscheidungsgründen, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht ausgeführt, es bestehe schon wegen halbseitiger Teilnichtigkeit des Werkvertrages zwischen den Parteien kein Vergütungsanspruch des Klägers. Denn dieser habe vorsätzlich gegen § 1 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (SchwArbG) verstoßen, weil er in Kenntnis seiner Nichtberechtigung ein Handwerk als stehendes Gewerbe betrieben und dabei seit Jahren Folienflachdächer erstellt habe, ohne für dieses Gewerk in die Handwerksrolle eingetragen zu sein. Da der Beklagte hiervon keine Kenntnis gehabt habe, sei der Vertrag zwischen den Parteien zwar insoweit wirksam, als es um Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche des Beklagten gehe. Der Vertrag sei jedoch gemäß § 134 BGB insoweit nichtig, als durch ihn Werklohnansprüche des Klägers hätten begründet werden sollen. Der Schutzzweck des Gesetzes könne hier nur durch Annahme einer Teilnichtigkeit erreicht werden. Auch dürfe der gutgläubige Auftraggeber nicht schlechter gestellt werden als der sich gesetzwidrig Verhaltende, der aber wegen der Gesamtnichtigkeit des Vertrages ebenfalls keinen Werklohnansprüchen ausgesetzt sei, sondern allenfalls Wertersatz gemäß §§ 812, 818 BGB leisten müsse.

Etwas anderes ergebe sich auch nicht für die Lieferung der von der Firma K GmbH benötigten Materialien durch den Kläger über die Firma S, da die Materialkosten Teil des vertraglich vereinbarten Werklohnes gewesen und trotz der behaupteten Vereinbarung über die Änderung der Zahlungsweise des Beklagten direkt an die Firma S auch geblieben seien.

Dem Kläger stünden auch weder Aufwendungsersatz- noch Bereicherungsansprüche zu. Letztere seien gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Dies widerspreche anders als beim beiderseitigen Verstoß der Parteien gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit bei einem einseitigen Verstoß lediglich des Unternehmers nicht der Billigkeit, weil einerseits bei Annahme eines Bereicherungsanspruchs die abschreckende Wirkung der Vertragsnichtigkeit entfiele, andererseits der Schutz des gutgläubigen Auftraggebers, der eine mit dem eklatanten Mangel der Ausführung durch einen Schwarzarbeiter behaftete Leistung erhalten habe.

Der Kläger hat gegen dieses seinen Prozeßbevollmächtigten am 15.11.1999 zugestellte Urteil mit am 14.12.1999 eingegangenen Schriftsatz seiner Prozeßbevollmächtigten vom 13.12.1999 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis 28.01.2000 mit am 27.01.2000 eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tage begründet.

Der Kläger verfolgt den geltend gemachten Anspruch mit der Berufung in vollem Umfang weiter und läßt dazu vortragen:

Das Landgericht habe sich nur einer von C vertretenen Mindermeinung der halbseitigen Teilnichtigkeit angeschlossen, der in der Rechtsprechung bisher nur die Landgerichte Bonn und Mainz gefolgt seien, während das Landgericht Leipzig in einem Urteil vom 21.08.1998 (BauR 99, 923), deren Begründung sich der Kläger zu eigen mache, zutreffend vertreten habe, es genüge im Fall eines einseitigen Gesetzesverstoßes, den Auftragnehmer allein ordnungsrechtlich zur Verantwortung zu ziehen, zumal die Arbeiten bereits ausgeführt seien. Es gebe keinen Grund, den Beklagten dadurch zu belohnen, daß er die Leistung des Klägers unentgeltlich behalten dürfe dies, obgleich der Kläger es lediglich versäumt habe, sich auch für das Gewerk Dachdeckerarbeiten in die Handwerksrolle erweiternd eintragen zu lassen, er die Arbeiten aber mit ordnungsgemäß in seinem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern ausgeführt habe. Die Eintragung in die Handwerksrolle habe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lediglich ordnungspolitische Funktion. Ein Aberkennen des Werklohnanspruchs führe zu einer doppelten Bestrafung des Klägers und gefährde die Zahlung der Rechnungen der Materiallieferanten sowie aufgrund der Höhe des streitigen Anspruchs das Überleben der Firma des Klägers selbst.

Der Kläger beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 09.11.1999, Az.: 1 O 3255/99, aufzuheben.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 133.997,75 DM nebst 10 % Zinsen hieraus seit Klagezustellung zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt:

Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts, Az.: 1 O 3255/99, vom 05.10.1999 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte bezieht sich im vollen Umfang auf das angefochtene Urteil. Soweit sich der Kläger auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs berufe, wonach ein Verstoß gegen die Handwerksordnung nicht die Nichtigkeit des Werkvertrages zur Folge habe, habe sich der Bundesgerichtshof darin mit dem Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit nicht auseinandergesetzt. Ein Verstoß gegen dieses Gesetz müsse jedoch auch dann die Nichtigkeit von Verträgen zur Folge haben, wenn er nur von einer Vertragspartei bewußt begangen werde. Die Unkenntnis der gesetzestreuen Partei von dem Verstoß des Vertragspartners dürfe sich nicht zu dessen Vorteil auswirken. Auch liefe die Bußgeldandrohung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit von maximal 200.000,-- DM leer, wollte man Unternehmen bei einem Verstoß einen Werklohnanspruch zuerkennen, weil größere Unternehmen die Bußgelder in Kauf nehmen würden, so daß es außerdem einer zivilrechtlichen Sanktion bedürfe, die den unrechtmäßig erlangten Vorteil eines werkvertraglichen Anspruchs beseitige. Gleiches gelte hier für einen Bereicherungsanspruch, der deshalb an § 817 BGB scheitern müsse. Erfüllungs- und Gewährleistungs- bzw. Schadensersatzansprüche müßten dem gutgläubigen Besteller allerdings verbleiben, weil dieser nicht genauso gestellt werden dürfe wie ein bösgläubiger Besteller. Deshalb habe der Bundesgerichtshof entschieden, daß im Falle eines beiderseitigen Verstoßes der geschlossene Vertrag vollständig nichtig sei, bei einseitigem Verstoß nur seitens des Auftragnehmers aber sei der Vertrag teilwirksam, soweit es Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers betreffe. Dem bösgläubigen Handwerker dürften jedoch keinerlei Ansprüche gegen den gutgläubigen Auftraggeber zugebilligt werden, da sich sonst das auch den Schutz des Auftraggebers dienende Gesetz in sinnwidriger Weise zum Nachteil des Auftraggebers auswirken würde. Deshalb sei es gerechtfertigt, allein dem Auftraggeber Ansprüche zuzubilligen. Solche stünden wegen der behaupteten Mängel hier auch dem Beklagten zu, er sei nun gezwungen, die Mängel schon wegen der fehlenden Eintragung des Klägers in die Handwerksrolle von einer Drittfirma beseitigen zu lassen und die erheblichen Kosten dieser Ersatzvornahme vom Kläger zu verlangen. Mit diesem Anspruch werde hilfsweise die Aufrechnung erklärt. Außerdem behalte sich der Beklagte wegen seiner Ansprüche auf Bezahlung der Ersatzvornahmekosten in Höhe von mindestens 250.000,-- DM die Erhebung einer Widerklage vor.

Der Senat hat keine Beweisaufnahme durchgeführt.

Gründe

Die zulässige Berufung ist insoweit begründet, als der Senat entgegen der angefochtenen Entscheidung das Bestehen eines Werklohnanspruchs des Klägers dem Grunde nach bejaht.

Weil der Rechtsstreit zur Höhe noch nicht zur Entscheidung reif ist, hat der Senat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, ein Grundurteil gemäß § 304 ZPO zu erlassen, um zunächst die Frage des Bestehens eines Werklohnanspruchs dem Grunde nach einer rechtskräftigen Klärung zuzuführen.

I.

Dem Kläger steht gemäß § 631 Abs. 1 BGB ein Werklohnanspruch gegen den Beklagten zu. Der zwischen den Parteien geschlossene Werkvertrag ist nicht gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwArbG, §§ 1, 7 HandwO nichtig. Selbst wenn man dem nicht folgen wollte, könnte der Kläger den Beklagten aber aufgrund der vorliegenden Umstände des Einzelfalles nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB auf Zahlung des Werklohns in Anspruch nehmen.

1. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, daß der Kläger mit Vertragsabschluß und Durchführung der Flachdachsanierungsarbeiten gegen § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwArbG verstoßen hat, weil er vorsätzlich als selbständiger Betreiber eines Handwerks als stehendes Gewerbe Dachdeckerarbeiten in erheblichem Umfang erbracht hat, ohne für diese Arbeiten in die Handwerksrolle eingetragen zu sein. Im einzelnen wird hierzu zur Begründung auf Ziffer I. 1. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Ein Ausnahmetatbestand nach §§ 3, 5 HandwO liegt nicht vor und wird auch vom Kläger nicht behauptet. Der Umstand, daß der Kläger für das Metallbauerhandwerk in die Handwerksrolle eingetragen ist, ändert schon deshalb nichts, weil die ausgeführten Flachdacharbeiten in keinem Zusammenhang mit derartigen Arbeiten standen. Gleiches gilt für den Umstand, daß der Kläger die Arbeiten durch ordnungsgemäß bei ihm beschäftigtes und angemeldetes Personal hat ausführen lassen, auch wenn dadurch vorliegend einige wesentliche der mehreren Schutzzwecke des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit - so hier die Vermeidung von illegaler Beschäftigung, damit die Beeinträchtigung von Steuer- und Beitragsaufkommen sowie die Gefährdung von Handwerksbetrieben durch Wettbewerbsvorteile von Betrieben infolge illegaler, preisgünstigerer Beschäftigung von Arbeitnehmern - nicht tangiert wurden. Es verbleibt jedoch neben dem ordnungsrechtlichen Aspekt des § 7 HandwO der weitere Schutzzweck des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit, eine Schädigung des Auftraggebers durch mangelnde Fachkompetenz zu vermeiden, wenn auch dieser vorliegend wohl nur in erheblich eingeschränktem Umfang betroffen ist, weil der Kläger Arbeiten der streitgegenständlichen Art als Nebenarbeiten zu den ihm erlaubten Metallbauarbeiten ausführen darf und solche Arbeiten auch tatsächlich seit längerer Zeit ausführt, so daß er über entsprechende Erfahrung damit verfügt (vgl. zum Schutzzweck Erbs-Kohlhaas/Ambs, Seite 34 SchwArbG Vorbemerkung vor § 1, Rn. 1; BGHZ 85, 39, 43; 89, 369, 373 f. jeweils unter Hinweis auf die amtliche Begründung).

2. Der Werkvertrag zwischen den Parteien ist wirksam.

a) Ein gegen ein gesetzliches Verbot verstoßendes Rechtsgeschäft ist nicht automatisch unwirksam. Es ist gemäß § 134 BGB vielmehr nur dann nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Enthält das Verbotsgesetz selbst keine ausdrückliche Regelung wie z.B. in §§ 476, 537 Abs. 3 BGB, § 9 Nr. 1 AÜG, so kommt es auf Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes an. (BGHZ 37, 258, 262; 53, 152, 156/157; 85, 39, 43/44). Insoweit wird auf die obigen Ausführungen zu den Zielen des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit verwiesen. Das Gesetz droht zur Erreichung dieser Ziele in §§ 1 und 2 sowohl dem Auftragnehmer wie auch dem Auftraggeber Geldbußen für den Fall einer Tatbestandsverwirklichung an. Dies spricht dafür, das Gesetz als Verbotsgesetz und ein gegen das Gesetz verstoßendes Rechtsgeschäft gemäß § 134 BGB als nichtig anzusehen (BGHZ 85, 39, 43; NJW 2000, 1186, 1187). Denn damit richtet sich das Verbot an beide Parteien; das Gesetz will mit dieser Androhung von Geldbußen für beide Seiten die Schwarzarbeit schlechthin verbieten und den Leistungsaustausch zwischen dem Auftraggeber und dem nicht in die Handwerksrolle eingetragenen Gewerbetreibenden allgemein verhindern. Dieser Zweck des Gesetzes läßt sich nur erreichen, wenn gegen das Gesetz verstoßende Verträge nicht als rechtswirksam angesehen werden (BGHZ 85, 39, 44; 111, 308, 311).

Ausgehend von dieser allein an den objektiven Verstoß der Vertragspartner anknüpfenden Beurteilung hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß Verträge "zumindest dann, wenn beide Parteien gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit verstoßen haben", nichtig sind. Diese Rechtsprechung würde es an sich aber auch nahelegen, bei einem vorsätzlichen Verstoß nur einer Partei gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit ebenso die Unwirksamkeit des Vertrages anzunehmen, da sich die objektive Situation nicht anders darstellt. Ein Unterschied besteht lediglich auf der subjektiven Seite, da zwar beide Parteien den objektiven Tatbestand der §§ 1, 2 SchwArbG verwirklicht haben, aber nur eine Partei dabei vorsätzlich gehandelt und damit eine Ordnungswidrigkeit begangen hat. Gleichwohl hat der Bundesgerichtshof betont, daß in einem solchen Fall keiner der Regelungszwecke des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit notwendigerweise zur Nichtigkeit des Werkvertrages führe. Vielmehr habe der subjektiv rechtmäßig handelnde Besteller "die Wahl, ob er den Vertrag durchführen, aus wichtigem Grunde kündigen oder wegen des arglistigen Verhaltens seines Vertragspartners gar anfechten" wolle (BGHZ 89, 369, 374 f; NJW 85, 2403, 2404 unter 3. b).

Es sei dann "der Werkvertrag trotz des einseitigen Verstoßes... gegen das Gesetz wirksam" (BGH, a.a.O.). Gerade die Interessen des (subjektiv) gesetzestreuen Auftraggebers geböten es, ihm seine Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche zu belassen. Zu deren Erfüllung sei der Unternehmer in der Weise verpflichtet, daß er sich eines eingetragenen Handwerksbetriebes zur Ausführung der Arbeiten bediene, wodurch zugleich u.a. den Zielen des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit gedient werde, die Belange des Arbeitsmarktes und der Handwerkerschaft zu wahren. Dies erhalte auch die generalpräventive Funktion des Gesetzes, weil der verbotswidrig handelnde Auftragnehmer - wegen der höheren Kosten bei Beauftragung eines Drittunternehmers anstelle eigener Durchführung der Leistungen - erhebliche Kostennachteile zu befürchten habe. Danach ist davon auszugehen, daß das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit zwar die Schwarzarbeit allgemein verhindern will, wie in den sich an beide Parteien richtenden Ordnungswidrigkeittatbeständen der §§ 1 und 2 SchwArbG zum Ausdruck kommt, daß aber Sinn und Zweck des Gesetzes nur in einem Falle (auch subjektiv) beiderseitigen Verstoßes die Nichtigkeit des Werkvertrages erfordert, während im Falle eines subjektiv lediglich einseitigen Verstoßes die Sanktion der §§ 1 oder 2 SchwArbG als genügend anzusehen ist, es hingegen nicht erforderlich ist, dem Vertrag selbst die Wirksamkeit zu versagen.

b) Ist der Werkvertrag zwischen den Parteien wirksam, steht dem Kläger ein vertraglicher Werklohnanspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB dem Grunde nach zu.

Der Senat teilt nicht die Meinung, der Werkvertrag sei bei einem nur einseitigen Verstoß gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit teilunwirksam. Diese Auffassung steht mit der oben dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Widerspruch und läßt sich auf deren Basis sachlich nicht rechtfertigen. Richtig ist zwar, daß der Bundesgerichtshof bislang nur solche Fälle eines einseitigen Gesetzesverstoßes entschieden hat, in denen der Auftraggeber, dem der Gesetzesverstoß seines Vertragspartners bei Vertragsschluß nicht bekannt war, Ansprüche auf Erfüllung des Werkvertrages bzw. auf Gewährleistung geltend gemacht hat. Er ist aber in all diesen Fällen von der generellen Gültigkeit des Werkvertrages ausgegangen und hat es für ausreichend gehalten, den Unternehmer allein ordnungsrechtlich zur Verantwortung zu ziehen (BGHZ 89, 369, 375; NJW 85, 2403, 2404; ebenso Benöhr, BB 75, 232, 235; NJW 75, 1970; Sonnenschein, JZ 76, 497, 502 f.; Köhler, JZ 90, 466, 467 f.; LG Leipzig, BauR 99, 923; a.A. (Teilnichtigkeit): Canaris, NJW 85, 2404 f., Münchner Kommentar/Mayer-Maly, 3. Aufl., BGB § 134 Rn. 64; Staudinger/Sack, 13. Aufl., BGB § 134 Rn. 279/280; LG Mainz, NJW-RR 98, 48; LG Bonn, NJW-RR 91, 180).

Gegen die Annahme einer völligen oder - bezogen auf den Erfüllungsanspruch des Unternehmers - teilweisen Nichtigkeit des Werkvertrages spricht, daß Sinn und Zweck des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit eine solche nicht erfordern. Auf die obigen Darlegungen zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, denen sich der Senat anschließt, wird Bezug genommen. Der Auffassung im angefochtenen Urteil, es sei vom Gesetzeszweck her nicht gerechtfertigt, dem Auftragnehmer seinen vertraglichen Werklohnanspruch nur deshalb zu belassen, weil der Auftraggeber nicht ebenfalls gegen das Gesetz verstoßen hat, vermag der Senat nicht zu folgen. Der Anspruch auf Werklohn steht dem Unternehmer als Gegenleistung für den von ihm zu erbringenden Leistungserfolg zu - nicht für seine Tätigkeit an sich, wie das Landgericht meint -; zur Erbringung des vertraglich versprochenen Leistungserfolgs (durch einen eingetragenen Unternehmer) ist der Auftragnehmer aber auch nach der im angefochtenen Urteil vertretenen Ansicht verpflichtet. Dann aber kann es nicht entscheidend sein, daß der Auftraggeber seinerseits subjektiv bei Abschluß des Werkvertrages nicht selbst gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit verstoßen hat. Es liegt auch keine Schlechterstellung im Vergleich zu einem bei Vertragsschluß bösgläubigen Auftraggeber vor. Diese Argumentation übersieht, daß einem bösgläubigen Auftraggeber kein Anspruch gegen den Unternehmer auf Erfüllung des Vertrages und auf Gewährleistung zusteht; nur soweit der Unternehmer geleistet hat - aber auch immerhin insoweit -, kommt ein Wertersatzanspruch in Betracht. Der gutgläubige Auftraggeber hat aber Anspruch auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung. Dann aber muß er auch zur Gegenleistung verpflichtet sein (so selbst Staudinger/Sack, a.a.O., Rn. 281 a.E.; ebenso Köhler JZ 90, 466, 468 unter III. 1.). Es besteht kein Grund, den Auftraggeber für einen Gesetzesverstoß des Auftragnehmers zu belohnen, nur weil dieser Verstoß ihm unbekannt geblieben ist.

Der Verstoß auf Seiten des Auftragnehmers gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit bleibt derselbe, gleich, ob er seinem Vertragspartner bekannt ist oder nicht. Nur wegen Unkenntnis des Verstoßes seitens des Auftraggebers dem Auftragnehmer bei sonst gleicher Sachlage jeden Anspruch abzuerkennen, obgleich er zur Leistung (mittels eines Drittunternehmers) verpflichtet ist, wohingegen der Auftragnehmer, dessen Vertragspartner den Verstoß kennt, keine Erfüllung schuldet und ihm, soweit er geleistet hat, immerhin ein Bereicherungsanspruch zugebilligt wird, läßt sich mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz schwer vereinbaren, da ein sachlicher Grund für diese Ungleichbehandlung nicht erkennbar ist.

Hinzu kommt, daß darin zugleich eine Strafe für den Auftragnehmer liegen würde, an deren Verhältnismäßigkeit aufgrund der Kumulation von zivilrechtlicher Leistungspflicht und Sanktion nach dem Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit Zweifel bestehen, zumal die Wirkung der zivilrechtlichen Sanktion wirtschaftlich weit über die strafrechtliche hinausgehen kann (vgl. Köhler, a.a.O., S. 469). So ist beispielsweise denkbar, daß - wie vorliegend - ein für das betreffende Gewerk nicht in die Handwerksrolle eingetragener Betrieb einen Vertrag größeren Volumens, etwa im Umfang von 1 Mio. DM, abschließt und der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gutgläubige Auftraggeber unmittelbar danach, vor Beginn der Ausführung des Werks, von der Nichteintragung erfährt. Da der Vertragsschluß für den Auftraggeber günstig war - der nächstgünstige Bieter verlangt beispielsweise 1,1 Mio. DM - besteht er auf Durchführung des Vertrages durch Leistung eines eingetragenen Betriebes, worauf er nach jeder vertretenen Ansicht einen Anspruch hat. Diesen Anspruch könnte der Auftraggeber gegebenenfalls auch gerichtlich durchsetzen. Der Auftragnehmer erfüllt nun den Vertrag durch Einschaltung des nächstgünstigen Bieters und hat an diesen 1,1 Mio. DM zu zahlen. Die Ansicht, die dem Auftragnehmer keinerlei (vertraglichen oder bereicherungsrechtlichen) Anspruch zubilligt, liefe darauf hinaus, daß der Auftraggeber das ordnungsgemäß erstellte Werk kostenlos zu erhalten hätte und es unentgeltlich behalten dürfte. Andererseits würde der Auftragnehmer an den von ihm eingeschalteten Drittunternehmer 1,1 Mio. DM zu zahlen haben, ohne für seine Leistung, zu der er zivilrechtlich wirksam verpflichtet war, vom Auftraggeber etwas zu bekommen und er müßte dazu noch mit einer Geldbuße von bis zu 200.000,-- DM rechnen. Eine Legitimation für eine derartige Kumulierung von Sanktionen ist nicht ersichtlich, ebensowenig ein Grund für die damit korrespondierende Belohnung des Auftraggebers. Zu Recht weist Köhler (a.a.O.) darauf hin, daß letzterer Umstand geradezu ein Anreiz für skrupellose Auftraggeber sein könnte, derartige Fallgestaltungen herbeizuführen und unter Behauptung ihrer Gutgläubigkeit, deren Nichtbestehen wohl der Auftragnehmer zu beweisen hätte, ungerechtfertigte Gewinne zu ziehen, zumal wenn man auch einen Bereicherungsanspruch ablehnt.

Hält man hingegen den Werkvertrag für wirksam, entfällt dieser Anreiz; es besteht aber auch kein Anreiz für den Auftragnehmer seinerseits, weil dieser nicht nur keinen Gewinn erzielt, sondern auch noch die Differenz zwischen dem niedrigeren eigenen Werklohnanspruch und dem höheren des von ihm beauftragten eingetragenen Unternehmers und darüberhinaus die Geldbuße nach § 1 SchwArbG zu tragen hat.

Freilich sind auch Fälle denkbar, in denen etwa der Unternehmer die Leistung selbst vollständig oder nahezu vollständig erbracht hat und erst kurz vor Fertigstellung oder gar erst im Rahmen der Gewährleistung die fehlende Eintragung in die Handwerksrolle aufkommt, so daß der Unternehmer nun lediglich für geringe Restfertigstellungsarbeiten und/oder im Rahmen der Erfüllung der Gewährleistungsansprüche einen eingetragenen Drittunternehmer einschalten muß. Hier wird die zivilrechtliche Kostensanktion naturgemäß geringer ausfallen oder gar nicht zum Tragen kommen. Doch ergeben sich in der Praxis hier außerdem erhebliche Abgrenzungsprobleme, würde man der Meinung von Sack (Staudinger/Sack, a.a.O., Rn. 281 a.E.) folgen, wonach ein Werklohnanspruch wegen der Teilnichtigkeit des Werkvertrages zwar grundsätzlich nicht, anteilig aber doch insoweit bestehen soll, als Arbeiten durch ein eingetragenes Unternehmen erbracht wurden. Die Sanktion des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit bleibt dem Unternehmer ohnehin auch in diesem Fall nicht erspart.

Im übrigen würde die Auffassung von Sack, der das Landgericht grundsätzlich zugestimmt hat, vorliegend jedenfalls insoweit zu einem Anspruch führen, als die (eingetragene) Drittfirma K GmbH mit Material des Klägers ihre Leistungen erbracht hat. Zwar ist der Senat entgegen der Meinung des Beklagten nicht der Ansicht, daß die Firma K GmbH Subunternehmerin des Klägers war. Soweit sie aber dessen Materialien zur Ausführung ihrer Arbeiten verwendet hat, bestünde jedenfalls ein Vergütungsanspruch auch, wenn man ihn für die von dem Kläger selbst erbrachten handwerklichen Leistungen ablehnen wollte.

3. Nur ergänzend ist zu bemerken, daß auch im Falle der Annahme einer Vertragsnichtigkeit aufgrund der vorliegenden Umstände des Einzelfalles ein Anspruch des Klägers bestehen würde, weil die Berufung auf die Nichtigkeit seitens des Beklagten hier treuwidrig wäre.

Es ist anerkannt, daß die "Berufung auf die Nichtigkeit" eines gegen ein gesetzliches Verbot verstoßenden Rechtsgeschäfts im Einzelfall gegen Treu und Glauben verstoßen kann, so daß der Vertrag im Ergebnis als wirksam zu behandeln ist (BGHZ 85, 39, 47 ff. m.w.N.; BGHZ 111, 308, 311). Hierbei ist zu berücksichtigen, daß der Kläger Arbeiten der streitgegenständlichen Art zwar nicht allein, jedoch als Nebengewerk bei Anfall im Rahmen von Hallenbauarbeiten, für welche er in die Handwerksrolle eingetragen ist, ausführen darf. Er hat die Arbeiten durch ordnungsgemäß angemeldete Arbeitnehmer ausführen lassen. Die Arbeiten sind fertiggestellt. Der Beklagte hat bereits Abschlagszahlungen geleistet. Keine der Parteien will, daß die jeweils von ihr erbrachten Leistungen zurückgewährt werden. Vielmehr besteht auch der Beklagte auf Vertragserfüllung; er macht noch Gewährleistungsansprüche geltend.

4. Die Voraussetzungen eines Werklohnanspruchs gem. § 631 Abs. 1 BGB liegen auch im übrigen vor.

Der Beklagte hat die Behauptung des Klägers, die Abnahme sei im Rahmen des gemeinsamen Aufmaßtermins erfolgt, nicht bestritten, sondern sich nur darauf berufen, die Schlußrechnung entspreche dem Aufmaß nicht und sei nicht prüfbar.

Dieser Einwand kann jedoch nicht zur Klageabweisung als derzeit nicht fällig führen, gleich, ob die Parteien die Geltung der VOB/B wirksam vereinbart haben oder ob man das Erfordernis einer prüfbaren Schlußrechnung auch bei Vorliegen eines BGB-Werkvertrages annehmen wollte.

Denn zum einen hält der Senat die Rechnungen des Klägers für prüfbar; zum anderen wurden sie auch vom Beklagten bzw. dessen Bauleiter geprüft. Die Prüfbarkeit einer Schlußrechnung, die kein Selbstzweck ist (BGH, NJW-RR 99, 95), kann der Beklagte daher nicht mehr als fehlend einwenden, denn die Informations- und Kontrollinteressen des Beklagten erfordern in einem solchen Fall weitere Angaben nicht. Ob der Ansatz von Preisen und Massen und deren Abgrenzung zu den Leistungen der Firma K GmbH richtig ist, ist keine Frage der Prüfbarkeit, sondern der sachlichen Richtigkeit.

Soweit sich der Beklagte wegen der von ihm behaupteten Mängel auf ein Zurückbehaltungsrecht beruft, würde dies bei Bestehen nur zu einer Verurteilung Zug um Zug gegen Nachbesserung führen (§§ 273, 274 I BGB).

5. Die Höhe des vom Senat dem Grunde nach für gegeben erachteten Anspruchs ist noch nicht zur Entscheidung reif. Zwar wurde seitens des Landgerichts in die Klärung bereits eingetreten, dabei konnten verschiedene Positionen in mündlicher Verhandlung unstreitig gestellt werden. Gleichwohl bedarf es zu einer Vielzahl anderer Positionen noch weiterer Klärung, gegebenenfalls durch Beweisaufnahme, so u.a. zu Massen unter Berücksichtigung der Abgrenzung der Leistungen des Klägers von denjenigen der Firma K GmbH. Deshalb konnte der Senat derzeit nur durch Zwischenurteil über den Grund nach § 304 Abs. 1 ZPO entscheiden. Es liegt damit ein Fall der notwendigen Zurückverweisung nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO vor, in dem eine eigene Sachentscheidung nach § 540 ZPO nicht sachdienlich ist.

II.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

Die Festsetzung des Wertes der Beschwer beruht auf den §§ 3, 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.