Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 30. September 2010 - 11 Sa 690/10 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 8. April 2010 - 5 Ca 76/10 - abgeändert.

Es wird festgestellt, dass ab Januar 2009 die Urlaubsschichten des Klägers auf dessen Arbeitszeitkonto mit 24 Stunden pro Urlaubsschicht gutzuschreiben sind.

3. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, mit welchem Zeitwert Urlaubsschichten im Arbeitszeitkonto des Klägers zu berücksichtigen sind.

Der Kläger ist seit Oktober 1973 im Einsatzbereich der Werkfeuerwehr im Chemiewerk der S GmbH in R tätig. Seit dem 1. Mai 2003 besteht zwischen den Parteien aufgrund des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 30. April 2003 ein Arbeitsverhältnis. Der von der Beklagten vorformulierte Arbeitsvertrag enthält ua. die nachfolgenden Regelungen:

"1. Beginn und Dauer des Arbeitsverhältnisses … Die Parteien vereinbaren für alle tariflichen Ansprüche, die von der Betriebszugehörigkeit abhängen, dass das Eintrittsdatum zugrunde gelegt wird, das für den Mitarbeiter in seinem Arbeitsverhältnis bei der S GmbH am 30.04.2003 galt. … 3. Vergütung Die Parteien vereinbaren folgende Vergütung. Stundenlohn 12,74 EUR. Der Stundenlohn wird einheitlich für jede Schichtstunde gezahlt, also einheitlich für Ruhebereitschaft am Dienstort, für reine Arbeitszeit und Arbeitsbereitschaft. Zusätzlich zum Stundenlohn: … Die vorstehende Vergütung wird zu nachstehenden Monatspauschalen auf der Basis eines Vergütungsanspruches für jahresdurchschnittlich 276 Stunden pro Monat umgerechnet: a.) Monatspauschale Stundenlohn: 3.517,00 EUR. … 4. Arbeitszeit, Schichtsystem Der Mitarbeiter arbeitet in folgendem Schichtsystem: 24-Stunden-Schicht, 24 Stunden arbeitsfreie Zeit. Der Mitarbeiter hat Anspruch auf regelmäßig 39 unbezahlte Freischichten außerhalb der Urlaubszeit pro Jahr. Die Freischichten sind so auf das Urlaubsjahr zu verteilen, dass der Mitarbeiter mindestens 11 Schichten und maximal 15 Schichten pro Monat arbeitet. Die Zahlung eines Mehrarbeitszuschlages ab der 13. geleisteten Schicht pro Monat bleibt hiervon unberührt. Eine 24-Stunden-Schicht besteht aus 8 Stunden reiner Arbeitszeit, 8 Stunden Arbeitsbereitschaft und 8 Stunden Ruhebereitschaft am Dienstort. Die Monatspauschalen gemäß Ziffer 3 beziehen sich auf durchschnittlich 11,5 Schichten pro Monat im Laufe eines Kalenderjahres. Auf diese durchschnittlichen Regelschichten hat der Mitarbeiter einen Rechtsanspruch. 5. Urlaub, Urlaubsvergütung, Urlaubsgeld Der Mitarbeiter erhält 42 Kalendertage Urlaub. Dieses entspricht im 24/24-Stunden-Schichtsystem 21 Schichten. Während des Urlaubes werden die Monatspauschalen insofern unverändert weitergezahlt. Pro Kalendertag des Urlaubes geht ein Zeitäquivalent in das Zeitkonto des Mitarbeiters ein, das der durchschnittlichen vereinbarten Arbeitszeit pro Kalendertag innerhalb eines Kalenderjahres entspricht. Als Urlaubsgeld wird ein Betrag von 613,50 EUR pro Jahr gezahlt mit Fälligkeit jeweils im Monat April. Sollte der tarifliche Anspruch auf Vergütung der Urlaubstage und Urlaubsgeld in der Summe den vorstehenden arbeitsvertraglichen Anspruch übersteigen, gilt statt der vorstehenden Regelung die tarifvertragliche Regelung. … 15. Tarifverträge Soweit in diesem Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich anders vereinbart, finden die Tarifverträge zwischen dem Bundesverband Deutscher Wach- und Sicherheitsunternehmen e. V. und der vertragschließenden Gewerkschaft im Bundesland Nordrhein-Westfalen Anwendung. Soweit die Firma einen Haustarifvertrag abschließt, findet dieser vorrangig Anwendung."

Am 14. Februar 2003 schlossen die V GmbH und alle Gesellschaften, an denen diese über eine Mehrheitsbeteiligung verfügt, mit der Gewerkschaft ver.di, Landesbezirk Nordrhein-Westfalen, einen Haustarifvertrag. Dieser regelt ua.:

"§ 3 Urlaub (1) Der Urlaub beträgt 35 Kalendertage pro Kalenderjahr. ... (2) Darüber hinaus erhalten Mitarbeiter/Mitarbeiterinnen folgenden Zusatzurlaub: … nach 9-jähriger Betriebszugehörigkeit 7 Kalendertage bis zu einer Höchstdauer von max. 42 Kalendertagen pro Kalenderjahr. (3) Das Urlaubsentgelt errechnet sich nach dem Bruttoverdienst, den der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin in den letzten 12 Monaten vor Beginn des Urlaubs erhalten hat. Einmalzahlungen, wie z. B. Urlaubs- und Weihnachtsgeld, Fahrtkostenzuschüsse, Spesen, Jubiläumszahlungen usw., werden dem Bruttoverdienst nicht zugerechnet. Das kalendertägliche Urlaubsentgelt errechnet sich aus 1/338zigstel. …"

Nach der Protokollerklärung vom 28. Juli 2006 zum Haustarifvertrag wurde § 3 des Haustarifvertrags hinsichtlich Absatz 3 Satz 3 wie folgt geändert:

"Das kalendertägliche Urlaubsentgelt errechnet sich aus 1/365zigstel; günstigere einzelvertragliche Regelungen werden hierdurch nicht berührt."

Der Kläger, der Mitglied der Gewerkschaft ver.di ist, erhielt zuletzt gemäß Ziffer 3 des Arbeitsvertrags eine monatliche Vergütung iHv. 3.832,58 Euro brutto. Die Beklagte führt für ihn ein Arbeitszeitkonto auf der Basis von 276 Sollstunden (= 11,5 Schichten) monatlich und schreibt diesem Konto für eine Urlaubsschicht 19,4 Stunden gut.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Einstellung der Urlaubsschichten in das Arbeitszeitkonto mit einem Zeitäquivalent von 19,4 Stunden sei fehlerhaft. Die Klausel in Ziffer 5 Abs. 3 des Formulararbeitsvertrags sei unbestimmt und überraschend. Die Beklagte müsse für eine Urlaubsschicht 24 Stunden zugrunde legen. Zudem habe der Geschäftsführer der Beklagten V auf einer Belegschaftsversammlung am 17. April 2003 allen anwesenden Werkfeuerwehrkräften ausdrücklich die Beibehaltung der bisherigen Vergütung sowie der 21 Urlaubsschichten zugesagt. Den Beschäftigten hätten auch hinsichtlich der Urlaubsschichten keinerlei Nachteile entstehen sollen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass ab Januar 2009 die Urlaubsschichten des Klägers auf dessen Arbeitszeitkonto mit 24 Stunden pro Urlaubsschicht gutzuschreiben sind.

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, dass das Urlaubsentgelt stets korrekt auf der Basis des Arbeitsvertrags und des Haustarifvertrags abgerechnet worden sei. Unstreitig stehe dem Kläger für das Kalenderjahr ein Urlaubsanspruch von 21 Schichten zu 24 Stunden zu. Dies bedeute jedoch nicht, dass jede Urlaubsschicht auch mit 24 Stunden dem Arbeitszeitkonto des Klägers gutzuschreiben sei. Mit 19,4 Stunden pro Urlaubsschicht erhalte der Kläger bereits eine höhere Gutschrift als ihm vertraglich zustehe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auch die Berufung des Klägers blieb ohne Erfolg. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Feststellungsantrag weiter. Die darüber hinaus erhobenen Leistungsanträge hat er mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen. 

Gründe

Die Revision des Klägers ist begründet.

I. Die Feststellungsklage ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Mit dieser will der Kläger geklärt wissen, ob die Beklagte verpflichtet ist, entgegen der bisherigen Handhabung jede Urlaubsschicht mit 24 Stunden seinem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben. Das gegenwärtige Feststellungsinteresse folgt aus der vom Begehren des Klägers abweichenden Führung des Arbeitszeitkontos durch die Beklagte. Soweit der Kläger die Feststellung auch für in der Vergangenheit liegende Zeiträume begehrt, ist der Antrag geeignet, die zwischen den Parteien bestehenden Differenzen endgültig zu klären. Die Prozessökonomie gebietet es nicht, den Kläger auf die Möglichkeit der Leistungsklage auf Gutschrift einer bestimmten Stundenanzahl (vgl. BAG 15. Dezember 2009 - 9 AZR 795/08 - Rn. 16; 19. März 2008 - 5 AZR 328/07 - Rn. 10, AP BGB § 611 Feiertagsvergütung Nr. 1) zu verweisen.

II. Die Klage ist auch begründet. Die Urlaubsschichten des Klägers sind jedenfalls ab Januar 2009 mit 24 Stunden pro Urlaubsschicht dem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben. Die entgegenstehende Regelung in Ziffer 5 Abs. 3 des Arbeitsvertrags ist unwirksam. An ihre Stelle treten die gesetzlichen Vorschriften § 1 BUrlG und § 611 BGB iVm. Ziffer 3, 4 des Arbeitsvertrags.

1. Entgegen der Rechtsansicht des Landesarbeitsgerichts genügt die in Ziffer 5 Abs. 3 des Arbeitsvertrags getroffene Vereinbarung nicht den Anforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Klausel, die unstreitig der AGB-Kontrolle unterliegt, ist nicht ausreichend transparent formuliert.

a) Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird ( BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 14, BAGE 124, 259 ). Für die Annahme, eine Klausel verstoße gegen das Transparenzgebot, reicht es deshalb nicht aus, dass der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen ( BAG 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 77, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 21). Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht erkennen kann, ob und wie er seine Rechte wahrnehmen kann, liegt die für die Rechtsfolge der Unwirksamkeit erforderliche unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB( BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 236/10 - Rn. 43, AP TzBfG § 9 Nr. 7 = EzA TzBfG § 9 Nr. 5; 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 27, BAGE 122, 12 ). Die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren, besteht nur im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen darf hierdurch nicht überfordert werden (BAG 19. Januar 2011 - 3 AZR 621/08 - Rn. 24, AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 15; HWK/Gotthardt 5. Aufl. § 307 BGB Rn. 20).

b) Daran gemessen ist die Beklagte ihrer Verpflichtung, die Klausel in Ziffer 5 Abs. 3 des Arbeitsvertrags hinreichend klar und verständlich zu formulieren, nicht nachgekommen, obwohl ihr dies ohne Weiteres möglich gewesen wäre. Die Regelung, wonach pro Kalendertag des Urlaubs ein Zeitäquivalent in das Zeitkonto des Mitarbeiters eingeht, das der durchschnittlich vereinbarten Arbeitszeit pro Kalendertag innerhalb eines Kalenderjahres entspricht, ist nicht so durchschaubar gestaltet, dass ein Arbeitnehmer typischerweise nach seinen Verständnismöglichkeiten und Erwartungen ohne besondere Erläuterung erkennen kann, dass Urlaubsschichten dem Arbeitszeitkonto mit einer geringeren Stundenanzahl gutgeschrieben werden als Arbeitsschichten, zumal die Beklagte im Arbeitsvertrag davon abgesehen hat, die durchschnittlich vereinbarte Arbeitszeit pro Kalendertag innerhalb eines Kalenderjahres anzugeben. Eine klare und verständliche Regelung wäre der Beklagten ohne Weiteres möglich gewesen. Anstelle einer Berechnungsformel hätte sie in Ziffer 5 Abs. 3 des Arbeitsvertrags die konkrete Anzahl der Stunden benennen können, die für jede Urlaubsschicht dem Zeitkonto gutgeschrieben wird.

2. Aber auch dann, wenn die Beklagte die Regelung in Ziffer 5 Abs. 3 des Arbeitsvertrags durchschaubar formuliert und angegeben hätte, dass Urlaubsschichten nicht wie Arbeitsschichten mit 24 Stunden, sondern nur mit 19,4 Stunden dem Arbeitszeitkonto des Klägers gutgeschrieben werden, wäre die Klausel gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG nicht zulässig, weil sie von den Regelungen in §§ 1, 3 BUrlG abweicht.

a) Der Arbeitnehmer hat nach § 1 BUrlG in jedem Kalenderjahr gegen den Arbeitgeber Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Insoweit erhält die Vorschrift dem Arbeitnehmer für die Dauer des gesetzlichen Mindesturlaubs den Anspruch auf Vergütung der infolge des Urlaubs ausfallenden Arbeitszeit aufrecht (st. Rspr., vgl. BAG 22. Februar 2000 - 9 AZR 107/99 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 93, 376; vgl. auch 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 15, AP BUrlG § 11 Nr. 66 = EzA BUrlG § 13 Nr. 60). In das Arbeitszeitkonto sind deshalb die infolge der Freistellung ausgefallenen Soll-Arbeitsstunden als Ist-Stunden einzustellen. Urlaubstage und -stunden sind Teil der effektiven Jahresarbeitszeit (vgl. BAG 25. Juli 1989 - 1 ABR 46/88 - zu B II 2 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 38 = EzA BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 38). Werden Ausfallzeiten dem Arbeitnehmer nicht gutgeschrieben, bedeutet das nichts anderes, als dass ihm die hierfür zustehende Urlaubsvergütung vorenthalten wird (BAG 5. September 2002 - 9 AZR 244/01 - zu B II 1 a der Gründe, BAGE 102, 321). Der durch den Urlaub ausfallende Teil der Arbeitszeit (sog. Zeitfaktor) gehört zu dem unabdingbaren Teil der Bezahlung iSd. §§ 1, 3 BUrlG. Die in § 1 BUrlG begründete Verpflichtung des Arbeitgebers, grundsätzlich alle infolge der Arbeitsbefreiung ausfallenden Arbeitsstunden zu vergüten, hat weder in § 11 Abs. 1 BUrlG noch an anderer Stelle im BUrlG eine einschränkende Regelung erfahren. Deshalb kann der Zeitfaktor, der zugleich auch den Multiplikator für das Urlaubsentgelt iSd. § 11 BUrlG darstellt, selbst von den Tarifvertragsparteien nicht zulasten des Arbeitnehmers verändert werden. Die Berücksichtigung der tatsächlich ausfallenden Arbeitsstunden ist dem Arbeitnehmer nach §§ 1, 3, 13 BUrlG garantiert (vgl. BAG 5. September 2002 - 9 AZR 244/01 - zu B III 2 b bb (1) der Gründe, aaO; 22. Februar 2000 - 9 AZR 107/99 - zu I 4 b der Gründe, aaO).

b) Die Zahlung des verstetigten Entgelts auf der Basis eines Vergütungsanspruchs für jahresdurchschnittlich 276 Stunden pro Monat gemäß Ziffer 3 des Arbeitsvertrags hindert nicht die Unwirksamkeit der Klausel. Diese Form der Auszahlung sichert dem Kläger lediglich gleichmäßig hohe Einkünfte trotz zeitweiser Nichtbeschäftigung. Maßgeblich ist das Arbeitszeitkonto, das den Vergütungsanspruch des Klägers - nur in anderer Form - ausdrückt. Andernfalls müsste der Kläger (zusätzliche) Stunden leisten, um ein ausgeglichenes Zeitkonto zu erreichen (BAG 5. September 2002 - 9 AZR 244/01 - zu B II 1 a der Gründe, BAGE 102, 321). Hätte die Beklagte 24 Stunden und nicht nur 19,4 Stunden pro Urlaubsschicht dem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben, hätte sich für den Kläger die Anzahl der geschuldeten Schichten entsprechend verringert.

c) Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht seine Entscheidung darauf gestützt, eine 24-Stunden-Schicht bestehe nicht ausschließlich aus reiner Arbeitsleistung, sondern umfasse auch acht Stunden Ruhebereitschaft. Nach der Vereinbarung der Parteien in Ziffer 3 des Arbeitsvertrags wird der Stundenlohn einheitlich für jede Schichtstunde gezahlt, also einheitlich für Ruhebereitschaft am Dienstort, für reine Arbeitszeit und auch für Arbeitsbereitschaft.

3. An die Stelle der unwirksamen Regelung in Ziffer 5 Abs. 3 des Arbeitsvertrags tritt die gesetzliche Regelung. Der Kläger hat einen Anspruch auf Gutschrift seiner Urlaubsschichten mit 24 Stunden auf dem Arbeitszeitkonto gemäß § 1 BUrlG und § 611 BGB iVm. Ziffer 3, 4 des Arbeitsvertrags.

a) § 306 Abs. 1 BGB enthält eine "kodifizierte Abweichung von der Auslegungsregel des § 139 BGB" ( BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 27, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33) und bestimmt, dass bei Teilnichtigkeit grundsätzlich der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt. Soweit die Klausel nicht teilbar ist, tritt an ihre Stelle nach § 306 Abs. 2 BGB das Gesetz. Die in § 306 BGB angeordneten Rechtsfolgen kommen dabei nicht nur zur Anwendung, wenn sich die Unwirksamkeit einer AGB-Klausel aus den §§ 305 ff. BGB selbst ergibt, sondern auch wenn die in einem Formularvertrag verwandten Klauseln gegen sonstige gesetzliche Verbote verstoßen (vgl. schon zu § 6 AGBG: BGH 3. Mai 1995 - XII ZR 29/94 - zu 4 der Gründe, BGHZ 129, 297; Palandt/Grüneberg BGB 71. Aufl. § 306 Rn. 5).

b) Die unwirksame Regelung in Ziffer 5 des Arbeitsvertrags wird nicht durch eine tarifliche Regelung zum Anspruch auf bezahlten Urlaub ersetzt. Der Anspruch auf bezahlten Urlaub steht zum einen gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien. Zum anderen enthält § 3 Abs. 3 des Haustarifvertrags keine Regelung zum Zeitfaktor bei der Inanspruchnahme von Urlaubsschichten in dem von der Beklagten angewandten Schichtsystem. Dasselbe gilt für § 5 Ziffer 8 des Manteltarifvertrags für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

Unterschrift

Brühler Krasshöfer Klose Furche Heilmann