Normenkette

MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG § 24

Vorinstanz

LG Hamburg; 28.10.2003; 312 O 519/03

Leitsatz

1. Überlässt ein Markenhersteller im Rahmen eines Vertriebsbindungssystem seinen Depositären als Maßnahme der Verkaufsunterstützung sog. "Parfümtester" mit Originalware zum vollständigen Verbrauch, ohne die entleerten Behältnisse zurückzufordern, so hat dies ein markenrechtliches "Inverkehrbringen" zur Folge, auch wenn die Ware nicht im Rahmen eines regulären Handelsverkehrs zum Absatz an den Endverbraucher bestimmt ist.

2. In derartigen Fällen tritt mit der Überlassung an den Depositär in der Regel eine Erschöpfung des Markenrechts ein. Ein gesetzlicher Anspruch auf der Grundlage des Markenrechts gegenüber Dritten scheidet jedenfalls dann aus, wenn der Markenhersteller die vorrangige Möglichkeit der Durchsetzung vertraglicher Ansprüche zum Schutz seines Markenrechts gegenüber seinem unmittelbaren Vertragspartner ohne nachvollziehbaren Grund unterlässt.

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

Tenor

Tenor

5 U 174/03

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 21.04.2004

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Betz, Rieger, Dr. Koch nach der am 07.04.2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 28.10.2003 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin stellt hochwertige Markenkosmetika her und vertreibt diese über ein selektives Vertriebssystem. Zu ihrer Produktpalette gehören die Parfumprodukte der Marken L., Nikos, Chopard, Jil Sander, Joop!, Davidoff, Vivienne Westwood und Jennifer Lopez. Grundlage der vertraglichen Zusammenarbeit mit ihren Depositären ist ein einheitlicher Mustervertriebsvertrag (Anlage K1). Zur Verkaufsunterstützung überlässt die Klägerin ihren Depositären u.a. sog. Parfumtester. Hierbei handelt es sich um Originalprodukte, die allerdings in einer von der Originalausstattung abweichenden Ausstattung überlassen werden (Transportschutz aus Pappe statt hochwertigem Flakondeckel, einfach-weiße Umverpackung, Aufdruckhinweise auf die Unverkäuflichkeit des Produkts, vgl. hierzu Anlage K2). Zu Maßnahmen der Verkaufsunterstützung heißt es in dem Mustervertriebsvertrag mit den Depositären:

Verkaufsunterstützung durch L.

5.1. L. wird den Depositär in einem wirtschaftlich vertretbaren Umfang bei seinen Bemühungen für den Verkauf der Produkte vielseitig unterstützen. Einzelheiten werden von Fall zu Fall zwischen den Parteien vereinbart.

5.2. In diesem Zusammenhang kann L. dem Depositär auch Dekorations- sowie anderes Werbematerial unentgeltlich zur Verfügung stellen. Dieses Material bleibt, soweit es nicht dazu bestimmt ist, an Verbraucher weitergegeben zu werden, Eigentum von L. und ist auf dessen Anforderung zurückzugeben.

Die Beklagten betreiben unter der Domain e.x eine Internet-Plattform, die ihren Nutzern in der Form eines "Online-Marktplatzes" die Möglichkeit eröffnet, Waren verschiedenster Art in eigener Verantwortung untereinander zum Kauf anzubieten. Zur Vermeidung von Rechtsverletzungen bietet e. seinen Nutzern sowie Markenherstellern eigene Sicherungssysteme an.

Nicht für den Verkauf bestimmte Parfumtester mit Produkten der Klägerin werden seit einiger Zeit in erheblichem Umfang über e. bestimmungswidrig Endverbrauchern zum Kauf angeboten. Wegen eines Ausschnitts der von der Klägerin festgestellten Verletzungsfälle wird auf die Zusammenstellung in der Anlage K5 Bezug genommen.

Dieses Verhalten der Anbieter beanstandet die Klägerin als markenverletzend. Sie nimmt die Beklagten in ihrer Eigenschaft als Betreiber bzw. Verantwortliche des Online-Marktplatzes e. als Störer auf Unterlassung in Anspruch. Nachdem die Beklagten in der Vergangenheit auf konkrete Abmahnungen der Klägerin rechtsverletzende Angebote nach Kenntniserlangung gesperrt bzw. gelöscht hatten, verlangt die Klägerin nunmehr - weitergehend - von den Beklagten, derartige, nach allgemeinen Kriterien als rechtsverletzend erkennbare Angebote von vornherein in eigener Verantwortung zu unterbinden.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordungsgeldes bis zu EUR 250.000.-, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - Ordnungshaft zu vollziehen an ihren Direktoren bzw. Geschäftsführern - zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr unter der Homepage e.x

1. Angebote von Duftwässern der Marken L., Nikos, Joop!, Jil Sander, Davidoff, Chopard, Vivienne Westwood oder J.Lo by Jennifer Lopez zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen, die in der Artikelbezeichnung und/oder der Artikelbeschreibung ausdrücklich mit dem Wort "Tester" bezeichnet sind;

hilfsweise,

Angebote von Duftwässern der Marken L., Nikos, Joop!, Jil Sander, Davidoff, Chopard, Vivienne Westwood oder j.Lo by Jennifer Lopez zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen, die in der Artikelbezeichnung und/oder der Artikelbeschreibung ausdrücklich mit dem Wort "Tester" bezeichnet sind, sofern der Anbieter in den drei Wochen vor der Einstellung des Angebots mindestens fünf weitere Angebote in der Rubrik "Parfum" eingestellt hat;

weiter hilfsweise,

die in den Feldern "Artikelbezeichnung" und "Beschreibung" eingestellten Inhalte des nachfolgend eingeblendeten Angebotes in ihrer Gesamtheit zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen:

- es folgt die Einblendung eines konkreten Angebots für einen Davidoff-Tester in e. (3 Seiten), wie dies aus dem landgerichtlichen Urteil ersichtlich ist -

2. die Bilddatei aus dem im zweiten Hilfsantrag eingeblendeten Angebot zukünftig zu veröffentlichen oder zu verbreiten oder veröffentlichen oder verbreiten zu lassen.

Diesen Anträgen sind die Beklagten entgegen getreten. Sie vertreten die Auffassung, die Markenrechte der Klägerin seien erschöpft, so dass ihr die Berechtigung fehle, vermeintlich rechtsverletzende Angebote über ihren Online-Marktplatz zu unterbinden. Im übrigen hafteten sie für rechtsverletzendes Verhalten ihren Kunden nicht als Störer, denn sie hätten bereits alle diejenigen Kontroll- und Sicherungsmaßnahmen ergriffen und umgesetzt, die ihnen rechtlich abzuverlangen seien.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 28.10.2003 zurück gewiesen. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin. Die Klägerin verfolgt in zweiter Instanz unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags ihre Klageanträge weiter. Die Beklagten verteidigen auf der Grundlage das landgerichtlichen Urteils ihren Antrag auf Abweisung der Klage.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung sowohl nach den Hauptanträgen als auch nach den Hilfsanträgen abgewiesen. Das Berufungsvorbringen der Klägerin rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Es gibt dem Senat Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:

1. Die Klägerin verfolgt im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits ausschließlich markenrechtliche Ansprüche. Dieses Verständnis hatte das Landgericht in seinem Urteil dadurch bekräftigt, dass es eine Beteiligungshaftung der Beklagten wegen Teilnahme an einer unerlaubten Handlung erörtert und abgelehnt sowie ausdrücklich klargestellt hat, dass die Klägerin nicht aus dem Rechtsgrund der Beteiligung an dem Rechtsbruch eines Depositärs aus dem Vertriebssystem der Klägerin vorgeht. Die Klägerin greift das Urteil in ihrer Berufungsbegründung substanziiert nur im Hinblick auf die markenrechtlichen Ansprüche an, so dass davon ausgegangen werden kann, dass sie nach dem Verständnis des Senats auch nur diese Ansprüche zur Entscheidung gestellt wissen will. Insbesondere setzt sie sich nicht mit der zutreffenden Auffassung des Landgerichts auseinander, der gutgläubige Erwerb von Eigentum an den Testern durch die Verkäufer könnte - trotz des Aufdrucks "Nicht zum Verkauf" - nicht hinreichend sicher ausgeschlossen werden, so dass es für eine Haftung der Beklagten kraft Beteiligung an einer fremden unerlaubten Handlung an einer hinreichenden Grundlage fehlt.

2. Soweit die Beklagten die (fehlende) Bestimmtheit der Klageanträge bzw. ein zum Teil fehlendes Rechtsschutzbedürfnis beanstanden, bedarf diese Frage keiner weiteren Erörterung. Denn der Klägerin fehlt bereits die hinreichende Sachbefugnis für die Verfolgung der geltend gemachten Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG. Denn ein danach bestehender Anspruch ist durch die Verbreitung der Ware i.S.v. § 24 MarkenG erschöpft, so dass der Klägerin keine Verbietungsansprüche mehr zustehen, weil sie die Ware willentlich - in dieser Form - in den Verkehr gesetzt hat. Diesen Anspruchsverlust hat das Landgericht zu Recht bejaht, hiergegen wendet sich die Klägerin ohne Erfolg.

3. "Erschöpfung" i.S.v. § 24 Abs. 1 MarkenG tritt ein, wenn das fragliche Einzelexemplar der Ware - hier ein Parfümtester - durch den Inhaber selbst oder mit dessen Zustimmung unter dieser Marke im Gebiet der EU bzw. des EWR erstmalig in den Verkehr gebracht wird. Dabei entspricht der Begriff des "Inverkehrbringens" in § 24 Abs. 1 MarkenG demjenigen aus § 14 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG, so dass eine einheitliche Betrachtung geboten ist.

a. Sinn und Zweck dieses Tatbestandsmerkmals dient der Abgrenzung eines (noch) nicht rechtsverletzenden innerbetrieblichen Binnenbereichs von Handlungen, die nach außen gerichtet sind und Rechtswirkungen entfalten. In diesem Zusammenhang wird die Frage uneinheitlich beantwortet, ob sich ein Inverkehrbringen bereits durch den Verlust der tatsächlichen Verfügungsgewalt (so Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 24 Rdn. 19) oder erst durch den Verlust der rechtlichen Verfügungsgewalt (so die wohl herrschende Rechtsprechung, Nachweise bei Ingerl/Rohnke a.a.O.) vollzieht. Die Unterschiede dieser Auffassung sind in der Vergangenheit insbesondere bei den sog. "Spediteur"-Fällen zu Tage getreten, bei denen u.a. von Bedeutung war, ob ein Inverkehrbringen bereits bei der tatsächlichen Übergabe an einen Spediteur oder erst dann eintritt, wenn der Transportvorgang nicht mehr der rechtlichen Verfügungsgewalt des Markeninhabers unterliegt. Der vorliegende Rechtsstreit erfordert keine grundsätzliche Entscheidung dieser Streitfrage. Denn aufgrund der Besonderheiten des hier zur Entscheidung stehenden Sachverhalts kann es auf der Grundlage der von dem Senat vertretenen Rechtsauffassung für das Inverkehrbringen ohnehin ausschließlich auf den Verlust der tatsächlichen Verfügungsgewalt ankommen.

b. Parfümtester der streitgegenständlichen Art werden von der Klägerin den in ihrem Vertriebssystem gebundenen Depositären als Maßnahme der Verkaufsunterstützung zur Verfügung gestellt, und zwar gem. Ziff. 5.2. des Art. 5 des Mustervertriebsvertrages (Anlage K1) "unentgeltlich". Dabei kann mit der Klägerin davon ausgegangen werden, dass es sich bei diesen Testern (jedenfalls in Bezug auf ihre Primär- und Sekundärverpackung, welche die Marke trägt, nicht jedoch hinsichtlich ihres Inhalts) stets um "Material" handelt, das "nicht dazu bestimmt ist, an Verbraucher weitergegeben zu werden". Solche Gegenstände verbleiben nach diesen Vertragsbestimmungen "Eigentum von L." und sind "auf dessen Anforderung zurückzugeben". Damit stellt sich die Überlassung der Tester - ohne dass der konkreten Rechtsfigur streitentscheidende Bedeutung zukommt - möglicherweise als Leihe i.S.v. § 598 BGB (oder als sonstige Gebrauchsüberlassung eigener Art) dar, wobei die Besonderheit des vertragsgemäßen Gebrauchs i.S.v. § 603 BGB darin besteht, dass die geliehene Sache vertragsgemäß zum vollständigen Verbrauch vorgesehen ist und nur das leere Transportbehältnis zurückbleiben soll. Nur hierauf wird sich - von Missbrauchs- oder Produktänderungsfällen abgesehen - im Regelfall auch ein Rückgabeanspruch aus dem Eigentum der Klägerin beziehen können. Aufgrund dieser tatsächlichen Umstände schließt die Klägerin jeden Verlust der rechtlichen Verfügungsgewalt vertraglich gegenüber ihren Depositären aus. Denn sie behält sich gerade das Recht vor, die Demonstrationsware jederzeit zurückfordern zu können. Dies ist rechtlich nur möglich, wenn diese Gegenstände weiterhin ihrer Verfügungsbefugnis unterliegen. So sieht dies auch die Klägerin. Demgemäß kann sich die Frage eines "Inverkehrbringens" der Tester ausschließlich an dem Verlust der tatsächlichen Verfügungsgewalt orientieren. Der Verlust der rechtlichen Verfügungsgewalt der etwa in einem gutgläubigen Erwerb des von einem Besitzmittler unterschlagenen Testers durch einen Dritten - oder in folgenden Erwerbsakten - liegt, ist für den Zeitpunkt des "Inverkehrbringens" schließlich von vornherein ungeeignet. Denn dieses Tatbestandsmerkmal setzt einen entsprechenden Willensakt des Berechtigten ("durch den Inhaber selbst oder mit dessen Zustimmung") voraus. Hieran fehlt es, wenn (Weiter-)Übertragungsakte dem Willen des Berechtigten ausdrücklich zuwider laufen. Dies bedeutet entgegen der Auffassung der Klägerin aber nicht, dass eine Erschöpfung von vornherein ausgeschlossen ist. Denn der Verlust der tatsächlichen bzw. rechtlichen Verfügungsgewalt ist als relevantes Abgrenzungskriterium von vornherein nur in den Fällen geeignet, in welchen beide Verlusttatbestände möglich sind und tatsächlich - etwa in Form einer gestaffelten Handlungskette - vorkommen. Ist dies - wie hier - nicht der Fall, versagt diese Differenzierung und damit die Anknüpfung an den Verlust der rechtlichen Verfügungsgewalt. In derartigen Fällen ist zu fragen, ob aufgrund der Besonderheiten der Sachverhaltsgestaltung allein der Verlust der tatsächlichen Verfügungsgewalt für den Eintritt der Wirkungen der Erschöpfung i.S.v. § 24 Abs. 1 MarkenG ausreichend sein kann. So verhält es sich nach Auffassung des Senats im vorliegenden Fall.

c. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die gemeinschaftsrechtliche und im Rahmen von § 24 Abs. 1 MarkenG in nationales Recht umgesetzte Erschöpfungsregelung in erster Linie diejenigen Fälle des Inverkehrbringens als Regelfall im Blick hatte, in denen mit einer Marke gekennzeichnete Waren in den (regulären) Handelsverkehr zum Absatz an den Endverbraucher entlassen worden sind. Der Senat vermag hingegen weder aus dem Wortlaut der Norm noch aus ihrem Sinn und Zweck zwingend eine Beschränkung auf derartige Rechtshandlungen zu entnehmen mit der Folge, dass alle anderen Fälle, in denen der Markeninhaber die mit der Marke gekennzeichnete Ware dauerhaft in den Verkehr entlässt und sie somit faktisch seinem Einfluss preisgibt, von den Rechtswirkungen der Erschöpfung ausgenommen sind und insoweit ungeregelt zu bleiben. Hiefür gäbe es nach Auffassung des Senats auch keine nachvollziehbare Berechtigung. Der Wortlaut der nationalen Norm steht dem ebenso wenig entgegen wie derjenige aus Art. 7 Abs. 1 der RL 89/104/EG. Zwar steht der Begriff "Ware" in der Wahrnehmung des Verkehrs vornehmlich für zum Verkauf bestimmte Produkte. Er ist nach dem Verständnis des Senats jedoch hierauf nicht beschränkt, sondern erfasst - was unten noch näher auszuführen sein wird - zumindest auch solche Produkte, die in ihrer Beschaffenheit und ihrer Aufmachung (nahezu) vollständig der Handelsware entsprechend, selbst wenn sie durch (rein) schuldrechtliche Bindungen nicht zum Handel vorgesehen sind. Dies gilt jedenfalls dann, wenn reguläre Handelsware aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise durch derartig gebundene Produkte (nahezu) vollständig substituierbar ist.

d. Dementsprechend kann als maßgeblicher Zeitpunkt des "Inverkehrbringens" allein der Verlust der tatsächlichen Verfügungsgewalt der Klägerin durch die Übergabe der Tester als Demonstrationsware an die Depositäre in Betracht kommen. Die hierdurch gem. § 24 Abs. 1 MarkenG eintretende Erschöpfung - auch des Ankündigungsrechts (Ingerl/Rohnke, a.a.O, Rdn. 51) - ist unter Berücksichtigung der aus dem Markenrecht fließenden Berechtigung des Inhabers auch sachgerecht. Die Auffassung der Klägerin, bei dem Verlust der tatsächlichen Verfügungsgewalt an die Depositäre handele es sich im Ergebnis um einen rein internen Vorgang, der einer Lieferung an ein anderes konzernverbundenes Unternehmen gleich stehe, was nach herrschender Auffassung eine Erschöpfung nicht zur Folge hat (vgl. dazu Ingerl/Rohnke, a.a.O., Rdn. 22), teilt der Senat nicht. Diese Auffassung wird in mehrfacher Hinsicht den tatsächlichen Umständen nicht gerecht. Sie verkennt die Marktgegebenheiten. Denn die Depositäre der Klägerin sind als Parfümerien, Drogerien und/oder Kaufhäuser in aller Regel selbständige Wirtschaftsunternehmen, die nicht nur mit der Klägerin, sondern auch mit einer Reihe anderer Parfümhersteller in vertraglichen Beziehungen stehen. Damit sind die Waren der Klägerin im Sortiment der Depositäre einem unmittelbaren Wettbewerb von Konkurrenzprodukten anderer führender Markenhersteller ausgesetzt. Bereits dieser Umstand begründet im Unterschied zu konzernverbundenen "Schwesterunternehmen" eine grundlegend andere - deutlich reduzierte - "Nähesituation", die über die normalen geschäftlichen Beziehungen ansonsten unabhängiger Vertragspartner nicht wesentlich hinausgeht. Deshalb besteht die für das "Inverkehrbringen" im Rahmen eines Konzernverbunds möglicherweise entscheidende Besonderheit einer rein internen Weitergabe in einem nach außen abzugrenzenden System in den hier zu Grunde zu legenden Sachverhaltsgestaltungen gerade nicht. Die Inhaber und Mitarbeiter der Depositäre sind ebenfalls - anders als häufig bei konzernverbundenen Unternehmen - auch keiner gemeinsamen Leitung verantwortlich, sondern unterliegen in ihrem Verhalten nicht maßgeblich dem Einfluss der Klägerin. Dies wird in dem von ihr beanstandeten Abhandenkommen von Parfümtestern besonders deutlich.

e. Dementsprechend bezieht sich auch das von der Klägerin problematisierte Merkmal der Zustimmung des Markeninhabers zum Inverkehrbringen - unabhängig von der Frage, ob eine solche auch bei Handlungen des Markeninhabers selbst vorausgesetzt wird - bei Sachlagen der vorliegenden Art ausschließlich darauf, das Produkt willentlich in denjenigen Geschäftsverkehr zu entlassen, in dem es bestimmungsgemäß genutzt werden soll. Insoweit liegt die Zustimmung der Klägerin zur Übergabe der Tester an ihre Depositäre sowie zur Nutzung durch diese und zum vollständigen Verbrauch der mit der Marke gekennzeichneten Ware durch die Parfümerie-Kunden unzweifelhaft vor. Eine Zustimmung zur Weiterveräußerung bzw. zur Teilnahme am allgemeinen Warenhandelsverkehr ist weder erforderlich noch vom Wortlaut des § 24 Abs. 1 MarkenG verlangt, obwohl diese Norm den Begriff "Verkehr" verwendet. Anders als die Klägerin vermag der Senat indes Art. 7 Abs. 1 RL 89/104/EG und Art. 24 Abs. 1 MarkenG weder von ihrem Wortlaut noch nach ihrem Sinn und Zweck zu entnehmen, dass diese Vorschriften entsprechend einschränkend zu verstehen ist.

4. Der von der Klägerin vertretene Standpunkt zu dem fehlenden Inverkehrbringen der Tester durch die Übergabe an die Depositäre hätte nach Auffassung des Senats auch nicht behebbare Wertungswidersprüche zur Folge. Wäre diese Annahme zutreffend, so hätte dies zur Folge, dass die von der Klägerin den Depositären zur Verfügung gestellten Tester niemals in den Verkehr gebracht worden wären, obwohl sie nicht nur den unmittelbaren Einflussbereich der Klägerin verlassen haben, sondern ihr Inhalt (und damit der werttragende Faktor der Ware) am Verkaufsregal ohne Verkäuferunterstützung von den Kaufinteressenten selbst - ggfls. mit Unterstützung durch die Verkaufsmitarbeiter - bestimmungsgemäß verbraucht worden ist. Bereits angesichts dieser Kontrollüberlegung ergibt sich nach Auffassung des Senats, dass der Ausgangspunkt der klägerischen Überlegungen den tatsächlichen Gegebenheiten nicht gerecht werden kann. Denn Ware wird nicht nur dann "in den Verkehr" gebracht, wenn sie zum Verkauf bestimmt ist. Auch Produkte, die nicht zum Handel vorgesehen bzw. deren Handel sogar ausdrücklich von dem Markeninhaber untersagt ist, werden zumindest dann auch ohne Erwerbsgeschäft in den Verkehr gebracht, wenn sie den unmittelbaren Einflussbereich des Markeninhabers verlassen haben, ihrer bestimmungsgemäßen Verwendung zugeführt und hierbei durch den Konsumenten verbraucht worden sind. Nach Auffassung des Senats kann eine Ware nicht durch den Endverbraucher bestimmungsgemäß - nämlich als zu Testzwecken - vollständig verbraucht werden, ohne zuvor überhaupt in den Verkehr gebracht worden zu sein. Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Sachverhaltskonstellation maßgebend von der Überlassung allen sonstigen Werbe- oder Dekorationsmaterials an die Parfüm-Depositäre, welches gerade nicht zum Verbrauch durch den Kunden bestimmt ist. Dementsprechend steht der Begriff "Verkehr" in diesem besonderen Anwendungsfall nicht für den allgemeinen Warenhandelsverkehr, sondern für den regulären Geschäftsverkehr in der Verkaufsstelle des konkreten Depositärs.

5. Aus diesen Gründen lässt sich die von der Klägerin zitierte "Spediteur"-Rechtsprechung zur Erschöpfung des Markenrechts auf den vorliegenden Fall auch nicht gewinnbringend übertragen. Denn allen jenen Fällen ist gemein, dass die Ware - sei sie auch nur auf der Durchfuhr - im Endeffekt zum Vertrieb an den Endabnehmer auf dem Markt bestimmt ist. Deshalb kommt es in solchen Fällen stets zu einem eindeutigen "Inverkehrbringen" am Ort der endgültigen Bestimmung, so dass sich die rechtlich relevante Frage darauf beschränkt, festzulegen, inwieweit der Zeitpunkt des "Inverkehrbringens" schon auf vorangehende Handlungen oder Rechtsakte vorzuverlagern ist. Eine vergleichbare Situation ist bei Parfümtestern nicht gegeben, da diese gerade nicht zum Verkauf bestimmt sind. Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich auch aus der von ihr als Anlage BK1 vorgelegten EuGH-Entscheidung "Rioglass/Transremar" vom 23.10.03 nichts Gegenteiliges. Der Senat vermag dieser Entscheidung bereits den klägerischen Ausgangspunkt nicht zu entnehmen, wonach ein Inverkehrbringen der Windschutzscheiben bereits in Spanien erfolgt sein soll. Vielmehr entnimmt der Senat der Entscheidung, dass Rioglass die vertriebenen Windschutzscheiben offenbar auch selbst hergestellt hat. Bei einer Eigenproduktion von Waren zur Durchfuhr durch ein EU in ein Drittland kann mangels entgegenstehender Anhaltspunkte nicht davon ausgegangen werden, dass die Ware im Ursprungsland bereits in den Verkehr gebracht worden ist. Hierfür besteht bei derartigen Fallgestaltungen in der Regel - anders als bei dem Erwerb von einem Dritthersteller zum Vertrieb ins Ausland - auch kein Bedürfnis.

6. Allerdings wird - auch dies verkennt der Senat nicht - durch die von der Klägerin angegriffene Bewerbung von nicht zum Handel vorgesehenen Parfümtestern in e. eine Grundfunktion ihres rechtlich geschützten Markenrechts beeinträchtigt. Denn entsprechend Erwägungsgrund 25 der EuGH-Entscheidung "Rioglass/Transremar" besteht der "spezifische Gegenstand des Markenrechts insbesondere darin, dem Inhaber das ausschließliche Recht zu sichern, die Marke beim erstmaligen Inverkehrbringen einer Ware zu benutzen und ihn so vor Konkurrenten schützen, die unter Missbrauch der Stellung und des guten Rufs der Marke widerrechtlich mit dieser Marke versehene Ware veräußern."

a. Da die Klägerin ihre Ware - wie dargelegt - willentlich in der konkreten Form mit der Zweckbestimmung zum Verbrauch ihres Inhalts in den Verkehr gebracht hat, steht ihr aber kein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch zu, wenn ihre Vertragspartner vertragliche Verbotsbestimmungen umgehen, die verhindern sollen, dass die Tester dem allgemeinen Warenverkehr als Verkaufsobjekt zugeführt werden. Insoweit hat die Klägerin Rechtsschutz vorrangig innerhalb ihrer vertraglichen Beziehungen zu suchen. Sie wird hierdurch auch nicht rechtlos gestellt oder in der Durchsetzung ihrer berechtigten Ansprüche unangemessen behindert.

b. Denn die Klägerin hat sich die Möglichkeit der Rückforderung der Demonstrationsware vertraglich ausdrücklich vorbehalten. Hierauf hatten sich ihre Depositäre einzurichten. Dieses Rückforderungsrecht betrifft nach Sinn und Zweck des Vorbehalts nicht nur die gefüllten, sondern auch die (teil-)entleerten Tester. Selbst wenn die Klägerin in der Vergangenheit von einer solchen Rückforderung hatte absehen können, stand es ihr frei, ihre Depositäre nach dem Bekanntwerden der ersten Verletzungsfälle auf eine Veränderung der tatsächlichen Handhabung hinzuweisen. Durch eine entsprechend konsequente Umsetzung hätte die Klägerin in der Folgezeit zum Teil den Vertrieb abredewidrig nicht als Demonstrationsobjekt genutzter Tester problemlos unterbinden und im übrigen feststellen können, welche ihrer Vertragspartner ihrer Rückgabeverpflichtung nicht (vollständig) nachkommen konnten und deshalb als potenzielle Rechtsverletzer zu gelten hatten und vom weiteren Vertrieb der Markenware auszuschließen waren.

c. Wenn die Klägerin davon absieht, derart einfach zu realisierende vertragliche Ansprüche zur Erfolg versprechenden Verteidigung ihrer Markenrechte geltend zu machen, die auch keinen unzumutbaren finanziellen oder organisatorischen Aufwand erfordern - und sich bis heute auf die Rückforderung von Parfümtestern bei Produktveränderungen oder Ablauf der Haltbarkeit beschränkt hat - , entspricht dies ihrer eigenen Willensentschließung, deren Folgen sie zu tragen hat. Die sich insoweit ergebende Sachlage stellt sich unabhängig von der Frage, ob die Depositäre in einem selektiven Vertriebssystem gebunden sind. Auch bei einfachvertraglichen Lieferbeziehungen könnten derartige vertragliche Rückforderungsanprüche diskriminierungsfrei verfolgt werden. Die gesetzlichen Regelungen des Markenrechts sind nach Auffassung des Senats nicht dafür vorgesehen, Rechtsverletzungen im Einflussbereich beliebiger Dritter zu unterbinden, die der Markeninhaber in seinem vertraglich gebundenen Einflussbereich sehenden Auges hinnimmt und damit erst ermöglicht.

d. Dies gilt zumindest in Fällen, wie dem vorliegenden, in denen die Klägerin in Kenntnis ausufernder Rechtsverletzungen selbst offensichtlich überhaupt keine oder zumindest keine Erfolg versprechenden Sicherungsmaßnahmen getroffen hat, um eklatante und fortlaufende Verstöße gegen das Vertriebsverbot innerhalb ihrer Vertragsbeziehungen zu unterbinden. Bei den verfolgten Verletzungsfällen in e. handelt es sich nicht um Einzelfälle. Die Klägerin trägt selbst vor, dass sie im Zeitraum vom 29.01.03 bis 12.06.03, also in ca. 4 1/2 Monaten, insgesamt 1.955 Verletzungsfälle (!) allein über die Verkaufsplattform e. beanstanden musste (S. 9 der Klagschrift, Anlagen K4 und K5). Zieht man in Betracht, dass hierunter zwar nicht nur der Verkauf von Demonstrationsware (sondern z.B. auch unzulässige vergleichende Werbung) fällt, andererseits e. nur einer von vielen Vertriebskanälen ist, wird das Ausmaß des Problems allein für den deutschen Markt deutlich. Die Parfümtester werden danach bei den Depositären offenbar systematisch zweckentfremdet, wobei eine Unterschlagung durch Inhaber/Mitarbeiter der Depots wesentlich näher liegt als ein Diebstahl durch Dritte. Denn warum sollte ein externer Dieb einen Tester stehlen, wenn daneben die Originalware im Regal steht? Lukrativ ist der Verkauf von Testern offenbar vor allem durch die Depot-Inhaber selbst. Denn diese können sich hierdurch eine zusätzliche Einnahmequelle verschaffen, da die Klägerin Kontrollen unterlässt, ob die Parfumtester tatsächlich zur Verkaufsförderung am Endkunden eingesetzt werden. Gerade weil die Klägerin die Parfümtester im Regelfall nicht zurückfordert, sondern de facto dem Belieben der Depositäre überlässt, erscheint dem Senat auch die Auffassung der Klägerin verfehlt, die Depositäre seien insoweit lediglich ihre Besitzdiener. Findet eine Rückforderung nicht statt und können die Depositäre faktisch - wenngleich rechtlich gebunden - mit den Testern unter Ausschluss der Klägerin nach Belieben verfahren, so erwerben sie hieran vielmehr unmittelbaren (Eigen-)Besitz. Letztlich zeigt das Ausmaß der Verletzungen, dass das Markenrecht nicht die geeignete Rechtsmaterie ist, um dieses "Problem" der Klägerin zu lösen. Dabei bedarf es im vorliegenden Fall keiner Entscheidung des Senats dazu, ob eine andere rechtliche Beurteilung im Rahmen von § 24 Abs. 1 MarkenG auch in Ansehung unvermeidbarer "Ausreißer" zu gelten hätte, die der Markenhersteller trotz sorgfältiger Kontrollen und dem Ausschöpfen seiner vertraglichen Möglichkeiten mit zumutbarem Aufwand nicht in den Griff bekommt. Denn eine solche Situation ist vorliegend erkennbar nicht gegeben. Der Senat teilt aus den genannten Gründen die Auffassung der Klägerin ausdrücklich nicht, es stehe ihr als Markenherstellerin frei, bewusst von einer Durchsetzung ihrer vertraglichen Ansprüche abzusehen und statt dessen auf markenrechtlicher Grundlage gegen Dritte vorzugehen.

7. Aus den vorstehend genannten Gründen scheidet auch eine Begrenzung der Erschöpfungswirkung über den Ausnahmetatbestand des § 24 Abs. 2 MarkenG aus. Nach dieser Vorschrift findet Absatz 1 keine Anwendung, wenn sich der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist. Dabei ergibt sich der Anwendungsbereich dieser Vorschrift im Regelfall aus Veränderungen oder Verschlechterungen der Originalware, die nach dem ersten Inverkehrbringen vorgenommen werden und dadurch das Markenrecht des Herstellers beeinträchtigen.

a. Eine solche Situation liegt hier nicht vor. Der Senat teilt die Auffassung von Ingerl/Rohnke (a.a.O., Rdn. 58), die bei der Annahme eines Falles, in denen berechtigte Interessen des Markeninhabers verletzt sein können, ohne dass eine Veränderung der Ware (oder ihrer Verpackung) vorliegt, größte Zurückhaltung als geboten ansehen, eine solche Situation als Imagebeeinträchtigung von Luxusprodukten aber für denkbar halten, wenn die Benutzung der Marke ihren Ruf im konkreten Fall erheblich schädigt. Diese Voraussetzungen liegen hier ebenfalls nicht vor. Da der Inhalt der Parfümtester vollständig dem Originalprodukt entspricht (sonst würden sie als Demonstrationsware ihren Zweck verfehlen) und die (schlichtere) Verpackung von der Klägerin selbst gewählt ist, könnte Ausgangspunkt einer Anwendung von § 24 Abs. 2 MarkenG ausschließlich der bestimmungswidrige Vertrieb der Tester als Handelsware bzw. dessen Angebot in diesem Zusammenhang sein. Es mag bereits zweifelhaft sein, ob dieser Umstand allein geeignet wäre, berechtigte Gründe im Sinne von § 24 Abs. 2 MarkenG zu rechtfertigen. Denn es werden weiterhin Originalprodukte in der Form angeboten, wie sie der Hersteller in den Verkehr gesetzt hat. Umgangen wird lediglich ein Verkaufsverbot, dessen Verletzung für die Wertschätzung und dem Gebrauchswert der Originalware als solcher - sieht man von den von der Klägerin hierzu genannten Sonderfällen einer "Eignung als Geschenk" und als "Imageprodukt" ab - nicht notwendigerweise nachteilig sein muss. Zudem hat die Klägerin die hierzu von dem EuGH (EuGH GRUR Int. 98, 140 - Dior/Evora) aufgestellten Anforderungen noch nicht einmal in Ansätzen dargelegt. Zwar erkennt der EuGH an, dass eine erhebliche Schädigung dann vorliegen könnte, wenn der Wiederverkäufer nicht dafür sorgen würde, dass die Marke in seinem Werbeprospekt nicht in einer Umgebung erscheint, die das Image, das der Inhaber seiner Marke hat verschaffen können, erheblich beeinträchtigen könnte (S. 143, Erwägungsgrund 47). Er stellt aber weiterhin fest, dass ein entsprechend § 24 Abs. 2 MarkenG formulierter Ausnahmetatbestand nicht begründet ist, "sofern nicht erwiesen ist, dass diese Benutzung der Marke ihren Ruf im konkreten Fall erheblich schädigt. (S. 144, Erwägungsgrund 54, Unterstreichung nicht im Original). Diesen Anforderungen ist die Klägerin noch nicht einmal in Ansätzen gerecht geworden. Dementsprechend weisen Ingerl/Rohnke (a.a.O. Rdn. 58) zutreffend darauf hin, dass der Ausschluss der Erschöpfung in anderen Fällen als bei Veränderung von Produkt oder Verpackung wegen der hohen Anforderungen die seltene Ausnahme bleiben wird.

b. Daran ändert im vorliegenden Fall auch der Umstand nichts, dass § 24 Abs. 2 MarkenG den Regelfall der Veräußerung von Markenware im Blick hat, vorliegend aber eine atypische Sachverhaltsgestaltung bei dem Vertrieb von ausdrücklich als Handelsware untersagter Tester besteht. Denn gerade in derartigen Fällen hat es die Klägerin aufgrund ihrer vertraglichen Bindungen ohne weiteres selbst in der Hand, einem Missbrauch der Tester in weitgehendem Maße entgegen zu wirken und Depositäre, die sich außer Stande sehen, die entleerten Tester zurückzugeben, von der weiteren Belieferung auszuschließen bzw. von diesen verstärkte - nachprüfbare - Maßnahmen z.B. zur Vermeidung von Mitarbeiterdiebstählen zu verlangen. Insoweit unterscheidet sich dieser Sachverhalt nachhaltig von Fällen, in denen z.B. bei der Gestaltung der Zeitungswerbung eines Vertriebskunden der Klägerin für sein Produktsortiment ein Imageschaden der klägerischen Produkte eintritt. Insoweit ist der Klägerin eine vertragliche Einflussnahme auf das (allgemeine) Werbeverhalten ihres Vertragspartners ohne Verletzung - z.B. kartellrechtlicher - Rechtsvorschriften weitgehend nicht möglich. Diese Beschränkungen bestehen im vorliegenden Fall hingegen nicht. Erst wenn die Klägerin alle diese vertraglichen Möglichkeiten nachweisbar ergriffen sowie ausgeschöpft hat und sich ein Missbrauch in nennenswertem Umfang gleichwohl nicht unterbinden lässt, ist nach Auffassung des Senats überhaupt eine Situation erreicht, in der hinreichende Anhaltspunkte für eine Prüfung bestehen, ob "berechtigte Gründe" i.S.v. § 24 Abs. 2 MarkenG den Ausschluss der Erschöpfung rechtfertigen könnten. Denn bei dieser Norm handelt es sich um einen grundsätzlich eng auszulegenden Ausnahmetatbestand mit dem es unverträglich ist, wenn der Markeninhaber die Beeinträchtigung sehenden Auges hinnimmt, obwohl ihm eine Unterbindung aufgrund bestehender Vertragsbeziehungen ohne weiteres möglich und zumutbar wäre. In diesen Fällen hat es letztlich die Klägerin selbst zu verantworten, wenn die "Aura von Luxus" ihrer Produkte unerwünschte Beeinträchtigungen erfährt. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch ein etwaiges Interesse der Klägerin, ihre Produkte generell nicht im Internet und/oder bei e. angeboten bzw. vertrieben zu wissen. Denn jedenfalls hinsichtlich der Parfümtester stehen ihr - und insoweit u.U. abweichend zu regulärer Handelsware - die genannten Möglichkeiten zur Verfügung, derartigen Angeboten von vornherein die Grundlage zu entziehen.

8. Angesichts dieser Umstände kommt es auf die von den Parteien in den Mittelpunkt ihrer Argumentation gestellte Passivlegitimation der Beklagten sowie die Reichweite von §§ 8 Abs. 2 Satz 2, 11 TDG für die Entscheidung dieses Rechtsstreits nicht (mehr) an. Denn der Klägerin fehlt es wegen eingetretener Erschöpfung des Markenrechts bereits an der Aktivlegitimation für den geltend gemachten Anspruch, so dass es unerheblich ist, ob die Beklagten die richtigen Anspruchsgegner wären.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision gegen das Urteil zu. Die erörterten Rechtsfragen im Zusammenhang mit der markenrechtlichen Erschöpfung von Produkten, die nicht mit dem Ziel eines Vertriebs an den Endverbraucher in den Verkehrs gebracht werden, bedürfen wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung einer höchstrichterlichen Entscheidung.