Normenkette

BGB § 119 BGB § 249 Satz 1 SGB IV § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB VI § 237 ATG § 2 Abs. 1 Nr. 2

Vorinstanz

ArbG Mainz; 28.06.2001; 1 Ca 823/01 / LAG Rheinland-Pfalz; 07.06.2002; 2 Sa 1141/01

Dokumentarisch

Für die amtliche Sammlung: ja

Dokumentarisch

Für die Fachpresse: nein

Leitsatz

1. Ein Irrtum über die sozialrechtlichen Folgen einer vertraglichen Vereinbarung ist kein Inhaltsirrtum, der zur Anfechtung nach § 119 Abs. 1 BGB berechtigt.

2. Ein Anspruch auf vorzeitige Altersrente nach Altersteilzeit besteht nach § 237 SGB VI nur dann, wenn die "Altersteilzeitvereinbarung" die Voraussetzungen von § 2 Abs. 1 Nr. 2 ATG erfüllt. Danach muss die Arbeitszeit auf die Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit vermindert werden. Eine völlige Freistellung von der Arbeitsleistung erfüllt diese Voraussetzungen nicht.

3. In dem Angebot eines Arbeitgebers auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses liegt gegenüber dem Arbeitnehmer die Erklärung, er könne bei Annahme dieses Angebots einen Anspruch auf vorzeitige Altersrente wegen Altersteilzeit erwerben.

4. Wird der Arbeitnehmer durch die objektiv falsche Erklärung seines Arbeitgebers über die Möglichkeit der Inanspruchnahme einer vorzeitigen Altersrente nach Altersteilzeit zum Abschluss einer "Altersteilzeitvereinbarung" veranlasst, kann er verlangen so behandelt zu werden, als ob die "Altersteilzeitvereinbarung" nicht zustande gekommen wäre.

BUNDESARBEITSGERICHT

Tenor

! URTEIL

9 AZR 401/02

Verkündet am 10. Februar 2004

In Sachen

hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 19. August 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Düwell, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Reinecke, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Zwanziger sowie die ehrenamtlichen Richter Otto und Benrath für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 7. Juni 2002 - 2 Sa 1141/01 - aufgehoben. Die Rechtssache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob die von ihnen abgeschlossene "Altersteilzeitvereinbarung" wirksam ist und ihr Arbeitsverhältnis beenden wird. Dabei haben sie vor allem unterschiedliche Auffassungen darüber, ob sie die Rechtswirkungen einer Altersteilzeitarbeitsvereinbarung entfaltet.

Der Kläger ist im September 1944 geboren. Seit dem 1. März 1989 ist er bei der Beklagten angestellt. Nach einer Vertragsänderung vom 9. November/9. Dezember 1998 war der Kläger als Generalbevollmächtigter und Mitleiter des Geschäftsbereichs "Immobilien-Management" mit Arbeitsort in Mainz tätig. Er wohnte jedoch in München. Ob er - wie er behauptet - beabsichtigte, umzuziehen, ist streitig geblieben.

Nach dem Anstellungsvertrag erhielt der Kläger zuletzt ein monatliches Grundgehalt von 14.380,00 DM sowie eine Funktionszulage von 7.100,00 DM, zusätzlich Weihnachtsgratifikation, Urlaubsgeld und nach Ermessen der Beklagten Tantieme. Im Übrigen war ua. bestimmt:

"10 Vertragslaufzeit

Das Anstellungsverhältnis kann mit einer Frist von sechs Monaten zum Quartalsende gekündigt werden, erstmals zum 31. Dezember 2001. Das Vertragsverhältnis endet spätestens mit Ablauf des Monats, in dem Herr S das 65. Lebensjahr vollendet, sofern nicht gesetzliche Regelungen entgegenstehen.

Eine Kündigung aus wichtigem Grund bleibt hiervon unberührt."

Nachdem der Kläger gegenüber einem Kollegen geäußert hatte, wenn die Beklagte nicht mehr mit ihm zusammenarbeiten wolle, solle man ihm eine Abfindung zahlen und er sei dann "weg", kam es im April 2000 zu Verhandlungen über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Sie wurden auf Seiten der Beklagen von dem Geschäftsführer Q und der Leiterin der Personalabteilung G geführt. Der Verlauf der Verhandlungen ist im Einzelnen zwischen den Parteien streitig geblieben. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Abfindung wurde aus steuerlichen Gründen von den Parteien verworfen. Der weitere Verlauf ist streitig geblieben. Jedenfalls führte die Beklagte die Möglichkeit einer Altersteilzeitvereinbarung im Blockmodell bei gleichzeitiger Freistellung des Klägers während der Arbeitsphase in die Gespräche ein.

Die Beklagte forderte den Kläger auf, sich über Altersteilzeit zu unterrichten. Als Ergebnis der Gespräche schlossen die Parteien, nachdem ein Wochenende vergangen war, unter dem 19. April 2000 eine "Altersteilzeitvereinbarung". Danach "wird in Ergänzung zum Anstellungsvertrag vom 09.11./09.12.1998 nachfolgende Altersteilzeitvereinbarung gemäß dem Gesetz zur Altersteilzeit getroffen:

1. Herr S wird seine Tätigkeit bei der D mit Wirkung zum 1. Oktober 2000 bis zum 30. September 2004 in Altersteilzeit wahrnehmen.

2. Herr S wird seine Tätigkeit vom 01.10.2000 bis zum 30.09.2002 vollzeit ausüben; vom 01.10.2002 bis zum 30.09.2004 ist Herr S vom Dienst freigestellt.

3. Herr S erhält während der Altersteilzeit vom 01.10.2000 bis zum 30.09.2004 entsprechend dem Gesetz zur Altersteilzeit 50 % des ruhegeldfähigen Grundgehalts und der Funktionszulage sowie einen 20 %igen Aufstockungsbetrag, so daß insgesamt 60 % des bisherigen ruhegeldfähigen Grundgehalts und der Funktionszulage gezahlt werden. ...

4. Das Weihnachts- und Urlaubsgeld gemäß Ziffer 2.4 des o.g. Anstellungsvertrages wird ebenfalls aufgestockt, ...

5. Das Anstellungsverhältnis zwischen der D und Herrn S endet automatisch nach Ablauf dieser Altersteilzeitvereinbarung zum 30.09.2004 mit dem Anspruch von Herrn S auf Altersrente im Anschluß an die Altersteilzeit; eine ausdrückliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch eine der Parteien ist damit nicht erforderlich.

...

8. Die D zahlt für Herrn S weiterhin während der Altersteilzeit die gesetzlichen Arbeitgeberbeiträge zur Renten- und Arbeitslosenversicherung sowie den Kranken- und Pflegeversicherungszuschuß (jeweils Höchstbeiträge zur Beitragsbemessungsgrenze).

...

11. Herr S erhält ab dem Zeitpunkt des Bezugs der Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung die D-Pension gemäß Pensionsordnung II. Die Altersteilzeit wird in Bezug auf § 12 Absatz 2 der Pensionsordnung II als Vollzeittätigkeit gewertet.

...

13. Herr S erhält baldmöglichst ein qualifiziertes Zwischenzeugnis.

...

15. Sollte eine Bestimmung dieser Vereinbarung unwirksam sein, wird die Wirksamkeit der übrigen Bestimmung davon nicht berührt. Die Parteien verpflichten sich, anstelle der unwirksamen Bestimmung eine dieser Bestimmung möglichst nahekommende wirksame Regelung zu treffen."

Am gleichen Tage forderte die Beklagte den Kläger auf, sich mit dem Inhalt folgenden Schreibens einverstanden zu erklären:

"... wir nehmen Bezug auf die mit Ihnen geführten Gespräche und vereinbaren, daß Sie mit Wirkung vom 1. Juli 2000 bis zum 30. September 2004 von Ihrer Tätigkeit unter Anrechnung Ihres Urlaubsanspruchs freigestellt werden. Mit Wirkung vom 30. September 2004 werden Sie entsprechend § 5 der mit Ihnen getroffenen Altersteilzeitvereinbarung aus den Diensten der D ausscheiden."

Der Kläger unterschrieb den unter dem Schreiben angebrachten Vermerk "Einverstanden" am selben Tag.

Auf Rückfragen bestätigte die Beklagte dem Kläger unter dem 14. Juni 2000, dass sie keine Erstattung des Aufstockungsbetrages nach dem Altersteilzeitgesetz bei der Bundesanstalt für Arbeit beantragen werde und deshalb § 11 Abs. 2 dieses Gesetzes auf ihn keine Anwendung finde. Vor diesem Hintergrund erhebe sie keine Einwände, wenn er während des Laufes der "Altersteilzeitvereinbarung" anderweitig tätig werde.

Mit Anwaltsschreiben vom 31. Juli 2000 focht der Kläger die Altersteilzeitvereinbarung wegen arglistiger Täuschung an. Außerdem bot er der Beklagten seine Arbeitsleistung entsprechend dem Anstellungsvertrag vom 9. November 1998 an. Im Hinblick auf schriftliche Auskünfte des Bundesministeriums für Arbeit und der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte, focht er seine Erklärung zum Abschluss der Altersteilzeitvereinbarung mit Anwaltsschreiben vom 12. November 2001 vorsorglich auch wegen Irrtums an.

Mit seiner am 15. März 2001 erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, die von ihm unterzeichnete Altersteilzeitvereinbarung sei unwirksam. Jedenfalls sei die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung oder Irrtums begründet. Ihm seien während der Verhandlungen folgende falsche Angaben gemacht worden: Der Geschäftsbereich Immobilien werde geschlossen, Herr Q werde künftig möglicherweise aus dem Unternehmen ausscheiden und die Interessen des Klägers innerhalb der Geschäftsleitung nicht mehr vertreten können, der Abschluss einer Altersteilzeitvereinbarung soll lediglich bezogen auf den Zeitpunkt der Vollendung des 60. Lebensjahres und der vorzeitigen Inanspruchnahme einer Altersrente nach Altersteilzeitvereinbarung zulässig, er könne sowohl während der Altersteilzeitarbeit als auch während der vorgezogenen Altersrente unbegrenzt hinzuverdienen, sein Altersteilzeitgehalt werde im Jahre 2000 lediglich mit 22 % versteuert, der Nachzahlungsbetrag zur Vermeidung von Rentennachteilen in der gesetzlichen Rentenversicherung betrage lediglich ca. 80.000,00 DM. Er habe sich zudem über die sozialrechtlichen Folgen der Vereinbarung geirrt und angenommen, es läge eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Altersteilzeitvereinbarung vor, so dass ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis weiterbestehe, das ihm den Erwerb weiterer Rentenansprüche ermögliche, und ihm mit dem 1. Oktober 2004 ein Rentenanspruch nach Altersteilzeit zustehe.

Ferner beruft sich der Kläger auf die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage. Schließlich macht er Schadenersatzansprüche geltend. Er vertritt deshalb die Ansicht, das ursprüngliche Anstellungsverhältnis bestehe weiter und verlangt Beschäftigung sowie die Zahlung der Differenz zwischen dem Arbeitsentgelt nach dem ursprünglichen Anstellungsvertrag und dem Altersteilzeitarbeitsvertrag für die Monate Oktober 2000 bis Oktober 2001. Dieser beträgt unstreitig für den Zeitraum bis zum Januar 2001 34.368,00 DM und für den restlichen Zeitraum 83.131,00 DM.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, für welches der Arbeitsvertrag vom 9. November 1998 unverändert gilt,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den Bedingungen dieses Arbeitsvertrages als generalbevollmächtigter Mitleiter des Immobilienmanagements zu beschäftigen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn restliche Vergütung für die Monate Oktober 2000 bis Oktober 2001 (Gehalt, Urlaubs- und Weihnachtsgeld) in Höhe von 117.499,00 DM brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gem. § 1 DÜG aus 34.368,00 DM seit dem 1. Februar 2001 und aus 83.131,00 DM seit dem 1. November 2001 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat die zunächst auf Feststellung und Zahlung der Differenzvergütung für Oktober 2000 bis Januar 2001 gerichtete Klage abgewiesen. Der Kläger hat dagegen Berufung eingelegt und in der Berufungsinstanz seinen Antrag um den Beschäftigungsantrag sowie um die Nachzahlung der Differenz der Monate Februar bis Oktober 2001 erweitert. Das Landesarbeitsgericht hat nach Beweisaufnahme die Berufung - auch hinsichtlich der Klageerweiterung - zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Feststellungsantrag und seinen Beschäftigungsantrag weiter. Ergänzend beantragt er, die Beklagte zu verurteilen, an ihn restliche Vergütung für die Monate Oktober 2000 bis Oktober 2001 in Höhe von 60.076,28 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gem. § 1 DÜG aus 17.572,98 Euro und aus 42.504,21 Euro seit dem 1. November 2001 zu zahlen. Hilfsweise beantragt er, festzustellen, dass die Befristung des Arbeitsverhältnisses des Klägers gemäß der vertraglichen Vereinbarung vom 19. April 2000 auf den 30. September 2004 unwirksam ist, und dass das Arbeitsverhältnis zu den in dem Vertrag genannten Bedingungen bis zum Ablauf des 65. Lebensjahres des Klägers fortgeführt wird.

Gründe

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

A. Auf der Grundlage der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann nicht beurteilt werden, ob zwischen den Parteien ihr früheres Arbeitsverhältnis weiterbesteht. Deshalb kann der Senat nicht endgültig entscheiden, ob der Feststellungsantrag und die daran geknüpften Leistungsanträge begründet sind.

Entgegen der Revision ist die abgeschlossene "Altersteilzeitvereinbarung" der Parteien wirksam zustande gekommen. Der Kläger hat sie weder wirksam angefochten noch kann er ihre Unwirksamkeit wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage geltend machen. Nicht ausgeschlossen werden kann jedoch, dass die Beklagte den Kläger unter Schadenersatzgesichtspunkten so zu stellen hat, als wäre die "Altersteilzeitvereinbarung" überhaupt nicht abgeschlossen worden.

I. Die "Altersteilzeitvereinbarung" nebst Zusatzvereinbarung über die Freistellung ist weder nach § 32 SGB I noch nach § 799 BGB unwirksam. Der Kläger wird auch nicht wegen seines Alters unzulässig diskriminiert.

1. Nach § 32 SGB I sind privatrechtliche Vereinbarungen, die zum Nachteil des Sozialleistungsberechtigten von Vorschriften des SGB abweichen, nichtig. Das ist der Fall, wenn unmittelbar in die auf Grund der Sozialleistungsgesetze begründete Rechtsposition des Arbeitnehmers eingegriffen wird. Mit der Norm soll sichergestellt werden, dass dem Einzelnen die nach dem Sozialrecht zustehenden Leistungen auch tatsächlich zugute kommen. Im Übrigen bleibt die Vertragsfreiheit (§ 305 BGB aF = § 311 Abs. 1 BGB nF) unberührt (Senat 25. Januar 2000 - 9 AZR 144/99 - AP AFG § 128 Nr. 3 = EzA AFG § 128 Nr. 3). § 32 SGB I setzt voraus, dass dem Arbeitnehmer die Inanspruchnahme eines sozialrechtlichen Anspruchs auf Grund einer arbeitsvertraglichen Regelung verwehrt werden soll. So ist es hier auch dann nicht, falls die Verbindung der Altersteilzeitvereinbarung mit der Zusatzvereinbarung über die Freistellung dazu führt, dass die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme einer Rente nach Altersteilzeit (§ 237 SGB VI) nicht erfüllt werden. Es entsteht kein sozialrechtlicher Anspruch, in den durch die vertragliche Vereinbarung der Parteien eingegriffen werden könnte.

2. Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Vereinbarung auch nicht nach § 779 BGB unwirksam. Die Vorschrift setzt einen Vergleich voraus. Ein solcher liegt vor, wenn zwischen den Parteien Streit oder Ungewißheit über ein Rechtsverhältnis oder die Verwirklichung eines Anspruchs im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird. Wird - wie hier - ohne einen derartigen Anlass lediglich die Rechtslage gestaltet, weil Rechte und Pflichten überhaupt erst begründet werden, liegt darin kein Vergleich (BAG 13. Mai 1998 - 7 ABR 65/96 - AP BetrVG 1972 § 80 Nr. 55 = EzA BetrVG 1972 § 80 Nr. 42).

3. Entgegen der Revision liegen keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Diskriminierung wegen Alters vor.

Zwischen den Parteien ist es zu Verhandlungen gekommen, nachdem der Kläger - unter was für Umständen auch immer - im Betrieb die Absicht bekundet hatte, möglicherweise ausscheiden zu wollen. Die dadurch zwischen den Arbeitsvertragsparteien entstandene Situation gab Anlass, in Verhandlungen über eine solche Beendigung einzutreten. Dass dabei Regelungen zustande kamen, die an die mögliche Absicherung des Klägers aus einer Altersrente nach Altersteilzeit anknüpften, macht die Regelung nicht zu einer altersdiskriminierten Regelung. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob das Verbot der Altersdiskriminierung in § 75 Abs. 1 Satz 2 BetrVG überhaupt auf das Arbeitsverhältnis der Parteien einwirkt und ob die Richtlinie 2000/78/EG (vom 27. November 2000, ABl. EG Nr. L 303 S. 16 ff.), die auch die Diskriminierung wegen Alters verbietet, schon vor ihrer Umsetzung Rechtswirkungen entfaltet (vgl. zur "Vorwirkung" von EG-Richtlinien EuGH 18. Dezember 1997 - C-129/96 - Inter-Environnement Wallonie EuGHE I 1997, 7435; Senat 18. Februar 2003 - 9 AZR 272/01 - AP BGB § 611a Nr. 22 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 2; BGH 5. Februar 1998 - I ZR 211/95 - BGHZ 138, 55).

II. Der Kläger hat seine Zustimmung zu der von der Beklagten angebotenen "Altersteilzeitvereinbarung" nebst Zusatzvereinbarung über die Freistellung des Klägers auch nicht wirksam angefochten.

1. Eine zur Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB berechtigende arglistige Täuschung wird im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei es nicht zu der Überzeugung gelangt, dass der Kläger arglistig getäuscht worden sei. Im Übrigen stehe nicht fest, dass die von ihm angegebenen Anfechtungsgründe für den Vertragsschluss ursächlich gewesen seien. Diese Würdigung hat die Revision nicht angegriffen.

2. Soweit sich der Kläger darauf beruft, er habe sich über die sozialrechtlichen Auswirkungen der Altersteilzeitvereinbarung nebst Freistellungsvereinbarung geirrt, ist das - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat - kein Grund, der zur Anfechtung wegen Irrtums nach § 119 Abs. 1 BGB berechtigt.

Nach dieser Bestimmung kann ein Irrtum über die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung nur dann als Inhaltsirrtum zur Anfechtung der abgegebenen Willenserklärung berechtigen, wenn diese Rechtsfolgen selbst Inhalt der rechtsgeschäftlichen Erklärung sind. Sie müssen kraft des auf sie gerichteten Willens eintreten. Das ist der Fall, wenn das Rechtsgeschäft infolge Verkennung seiner rechtlichen Bedeutung einer von der gewollten wesentlich verschiedene Rechtswirkung herbeiführt, nicht aber, wenn ein irrtumsfrei erklärtes und gewolltes Rechtsgeschäft außer der erstrebten Wirkung noch andere nicht erkannte oder nicht gewollte Nebenfolgen hervorbringt (BAG 30. Oktober 1987 - 7 AZR 115/87 - BAGE 57, 13, 17). Ebenso wenig berechtigt es zur Anfechtung wegen eines Inhaltsirrtums, wenn die mittelbar mit dem Rechtsgeschäft verbundenen Folgen nicht eintreten.

Die sozialrechtlichen Folgen der Altersteilzeitvereinbarung der Parteien nebst Zusatzvereinbarung über die Freistellung waren nur solche mittelbaren Folgen. Unmittelbarer Geschäftsgegenstand waren lediglich die Freistellung des Klägers auf der einen sowie die Leistung der in der Vereinbarung festgelegten Zahlung durch die Beklagte auf der anderen Seite. Die sich daraus ergebenden Verpflichtungen waren dem Kläger bei Abschluss der Vereinbarung bekannt.

III. Der Kläger kann auch nicht die Anpassung der Vereinbarung wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage (nunmehr § 313 BGB) verlangen.

1. Nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage, die durch § 313 BGB ohne wesentliche Änderungen zur früheren Rechtslage modifiziert wurde (Palandt/Heinrichs BGB 62. Aufl. § 313 Rn. 1 f.), ist ein Vertrag ua. dann anzupassen, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, sich als falsch herausstellen. Voraussetzung ist, dass die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie dies gewusst hätten, und dass einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (so jetzt § 313 Abs. 2 iVm. Abs. 1 BGB).

2. Gemessen daran liegt zwar eine Störung der Geschäftsgrundlage vor. Der Kläger kann darauf jedoch die von ihm begehrte Rückkehr zum alten Arbeitsverhältnis nicht stützen.

a) Sozialrechtlich lag die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung die Vorstellung zugrunde, dass das Altersteilzeitverhältnis der Parteien trotz der Freistellung des Klägers ein Beschäftigungsverhältnis im sozialrechtlichen Sinne war. Das ist Voraussetzung dafür, dass er weiterhin rentenversichert war und in der Rentenversicherung weitere Anwartschaften erwerben konnte (§ 7 Abs. 1 SGB IV, § 1 Satz 1 Nr. 1 sowie § 54 Abs. 1 Nr. 1 und § 63 Abs. 1 SGB VI). Dies haben die Parteien gemeinsam zur Grundlage ihrer Vereinbarung gemacht, weil nach Nr. 8 der "Altersteilzeitvereinbarung" die Beklagte sich weiterhin verpflichtete, Rentenversicherungsbeiträge für den Kläger abzuführen.

Außerdem war sozialrechtliche Geschäftsgrundlage der Parteien, dass der Kläger durch die Altersteilzeitvereinbarung einen Anspruch auf Altersrente nach Altersteilzeit (§ 237 SGB VI) erwerben sollte. Das folgt aus Nr. 5 der "Altersteilzeitvereinbarung", in der dieser Anspruch ausdrücklich erwähnt ist.

b) Hinsichtlich der Behandlung des Altersteilzeitverhältnisses als Beschäftigungsverhältnis war die Geschäftsgrundlage der Parteien tatsächlich vorhanden. Allerdings kann der Kläger wegen der Freistellungsvereinbarung keinen Anspruch auf Altersrente nach Altersteilzeit erwerben.

aa) Das Altersteilzeitverhältnis der Parteien war, obwohl seit 1. Juli 2000 der Kläger vollständig von der Arbeit freigestellt war, ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Sozialversicherungsrechtes.

(1) Ein Beschäftigungsverhältnis in diesem Sinne liegt vor, wenn jemand nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis leistet (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes ist dieser Begriff "funktionsdifferenziert" auszulegen. Es ist zwischen einem beitragsrechtlichen einerseits und einem leistungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis andererseits zu unterscheiden. Im Leistungsrecht der Arbeitslosenversicherung ist entscheidend, dass - trotz Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses - tatsächlich keine Beschäftigung stattfindet. Dagegen hat für das Beitragsrecht die Entgeltfortzahlung ausschlaggebende Bedeutung (vgl. BSG 28. September 1993 - 11 RAr 69/92 - BSGE 73, 126; vgl. auch zum Leistungsrecht der Arbeitslosenversicherung BSG 17. Oktober 2002 - B 7 AL 136/01 R - SozR 3 - 4300 § 144 Nr. 12).

Maßgeblich ist hier die beitragsrechtliche Beurteilung. Danach wird ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis auch in den Zeiten fortgeführt, in denen tatsächlich nicht gearbeitet wird. Voraussetzung ist, dass der Arbeitsvertrag rechtlich weiterbesteht und grundsätzlich Dienstbereitschaft auf Seiten des Arbeitnehmers und Verfügungsbefugnis des Arbeitgebers vorhanden ist. Einer tatsächlichen Beschäftigung bedarf es nicht, wenn durch die Weiterzahlung des Arbeitsentgeltes der Fortsetzungswille des Arbeitgebers Ausdruck findet. Dabei ist unerheblich, dass der Zeitpunkt der Wiederaufnahme der Arbeit nicht absehbar ist oder das Arbeitsentgelt während der Freistellung verringert wird (vgl. BSG 18. April 1991 - 7 RAr 106/90 - BSGE 68, 236 - für Weiterzahlung des Arbeitsentgelts während der Inhaftierung des Arbeitnehmers - sowie BSG 12. November 1795 - 3/12 RK 13/74 - BSGE 41, 24 - für Freistellung des Arbeitnehmers zu Studienzwecken). Entscheidend ist, dass Arbeitsentgelt im fortbestehenden Arbeitsverhältnis gezahlt wird (BSG 12. Oktober 2000 - B 12 KR 2/00 R - SozR 3 - 2400 § 28b SGB IV Nr. 1).

Das ist auch mit § 7 Abs. 1a SGB IV vereinbar. Nach dieser Bestimmung besteht, wenn die Zeit der Arbeitsleistung und der Zahlung des dadurch verdienten Arbeitsentgelts auseinanderfallen, ein Beschäftigungsverhältnis auch für Zeiten fort, während derer die Arbeitsleistung nicht erbracht wird, jedoch das Arbeitsentgelt ausgezahlt wird. Dieser Regelung kann nicht im Umkehrschluss entnommen werden, dass, wenn Arbeitsentgelt ohne Arbeitsleistung geleistet wird, kein Beschäftigungsverhältnis besteht. Die Vorschrift wurde durch das "Gesetz zur sozialrechtlichen Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen" vom 6. April 1998 (BGBl. I S. 688) in das SGB IV eingefügt. Ihr Zweck ist es ausschließlich, die sozialversicherungsrechtliche Absicherung flexibler Arbeitszeiten zu regeln. Sie soll nicht in anderen Fällen die Rechtslage ändern, insbesondere nicht in die bereits bestehende gefestigte Rechtsprechung eingreifen (BT-Drucks. 13/9818 S. 9 und 10).

(2) Nach diesen Grundsätzen besteht auch während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses der Parteien ein Beschäftigungsverhältnis im beitragsrechtlichen Sinne. Die Altersteilzeitarbeitsvereinbarung ist in Ergänzung zum Anstellungsvertrag vom 9. November 1998 geschlossen und soll das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien mit ihrem Ablauf zum 30. September 2004 beenden (Nr. 5 der Altersteilzeitvereinbarung). Sie sieht ausdrücklich auch die Zahlung einer - wenngleich verringerten - Vergütung vor (Nr. 3 und 4).

Arbeitsrechtlich ist es für den Bestand des Arbeitsverhältnisses ohne Belang, dass der Kläger nach der Zusatzvereinbarung vom 19. April 2000 von seiner "Tätigkeit ... freigestellt" wird. Damit ist er nicht mehr verpflichtet nach § 611 Abs. 1 BGB die versprochenen Dienste zu leisten. Trotzdem blieb das Rechtsverhältnis der Parteien ein Arbeitsverhältnis. Eine Freistellung zeichnet sich gerade dadurch aus, dass die Arbeitspflicht grundsätzlich fortbesteht. Sie braucht vom Arbeitnehmer nur wegen der ihm gewährten Befreiung nicht mehr erfüllt zu werden (Senat 1. Oktober 2002 - 9 AZR 278/02 - AP ATG § 6 Nr. 1 = EzA ATG § 6 Nr. 1, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

bb) Die Parteien sind bei Abschluss des Vertrages zu Unrecht davon ausgegangen, dass dem Kläger im Anschluss an das Altersteilzeitverhältnis eine Altersrente nach Altersteilzeit zusteht.

§ 237 SGB VI regelt den bevorzugten Zugang zur Altersrente nach Altersteilzeit. Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b dieser Vorschrift verlangt, dass die Arbeitszeit auf Grund von Altersteilzeitarbeit im Sinne von § 2 und § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Altersteilzeitgesetzes für mindestens 24 Kalendermonate vermindert wurde. Dieser Zugang zur Rente kann nur durch eine Gestaltung der Altersteilzeitarbeit erworben werden, die § 2 Abs. 1 Nr. 2 ATG entspricht. Das setzt voraus, dass die Arbeitszeit "auf die Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit vermindert" wurde. Nach dem Wortlaut der Bestimmung reicht es deshalb nicht aus, dass weniger als die Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit geleistet wurde. Derartige Regelungen sind nur für den Sonderfall einer ungleichmäßigen Verteilung der Arbeitszeit während der Altersteilzeitarbeit vorgesehen (§ 2 Abs. 2 und 3 ATG). Abweichungen von den gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Voraussetzungen sind nicht zulässig; die Verringerung der Arbeitszeit auf die Hälfte ist zwingend vorgeschrieben (Rittweger in Rittweger, Petri, Schweikert Altersteilzeit 2. Aufl. § 2 ATG Rn. 29; Gussone/Voelzke Altersteilzeitrecht § 2 ATG Rn. 12; ErfK/Rolfs 4. Aufl. § 2 ATG Rn. 7; vgl. allgemein zur Notwendigkeit einer Verringerung: BSG 23. Juli 1992 - 7 RAr 74/91 - NZA 1993, 287 ff.).

Die Altersteilzeitvereinbarung der Parteien erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Mit dem Vollzug der Freistellungsvereinbarung des Klägers ist die Arbeitszeit des Klägers seit Juli 2000 auf null reduziert. Das ist weniger als die Hälfte der nach § 6 Abs. 2 ATG maßgeblichen Arbeitszeit, die mit dem Kläger vor dem Übergang in die Altersteilzeit vereinbart war. Dass der Kläger bereits noch vor Beginn der Altersteilzeit völlig von der Arbeit freigestellt war, ist bei der Ermittlung der maßgeblichen Arbeitszeit nicht zu berücksichtigen (BAG 1. Oktober 2002 - 9 AZR 278/02 - AP ATG § 6 Nr. 1 = EzA ATG § 6 Nr. 1, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

c) Allein wegen der Störung der sozialrechtlichen Geschäftsgrundlage kann der Kläger nicht beanspruchen, nach den Bedingungen des Anstellungsvertrages vom 9. November 1998 behandelt zu werden. Nach den Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage darf in die Vereinbarung nicht stärker eingegriffen werden, als es durch die Anpassung an die fälschlicherweise als gegeben angenommenen Umstände geboten ist (vgl. für den Fall des späteren Wegfalls der Geschäftsgrundlage Senat 18. Februar 2003 - 9 AZR 136/02 - AP SGB VI § 41 Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 313 Nr. 1, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Der Kläger kann deshalb allenfalls die tatsächliche Durchführung des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses entsprechend den getroffenen Vereinbarungen verlangen. Darauf richtet sich sein Begehren jedoch nicht.

IV. Nicht ausgeschlossen werden kann, dass dem Kläger nach den hier noch wegen Art. 229 § 5 EGBGB noch anwendbaren Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung iVm. § 249 Satz 1 BGB ein Anspruch gegen die Beklagte zusteht, ihn so zu stellen, als wäre die "Altersteilzeitvereinbarung" nicht abgeschlossen worden.

1. Die Beklagte hat mit der Vorlage des Altersteilzeitangebotes bei durchgehender Freistellung vertragliche Nebenpflichten verletzt.

Schlägt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine bestimmte Form der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor und macht er dabei Angaben über die versorgungsrechtlichen Folgen einer derartigen Vorgehensweise, so müssen diese Angaben richtig sein, andernfalls verletzt der Arbeitgeber seine Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis (BAG 12. Dezember 2002 - 8 AZR 497/01 - AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 25). Das entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass Angaben aus Anlass eines Vertragsschlusses richtig sein müssen (vgl. BGH 26. September 1997 - V ZR 29/96 - BB 1997, 2553 mwN). Auch bei einer gehobenen Position des Arbeitnehmers darf der Arbeitgeber im Zusammenhang mit einem Vertragsschluss keine neue Gefahrenquelle für den Arbeitnehmer schaffen (vgl. BAG 11. Dezember 2001 - 3 AZR 339/00 - AP BetrAVG § 1 Auskunft Nr. 2 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 62).

Nach dem bisherigen Sachvortrag der Parteien hat die Beklagte diese Nebenpflicht verletzt. Sie hat durch den Geschäftsführer und die Personalleiterin die Möglichkeit einer Altersteilzeitarbeitsvereinbarung in die Vertragsverhandlungen eingebracht. Diese war - wie auch die endgültige Vertragsgestaltung zeigt - von vornherein daraufhin angelegt, dass der Kläger eine Altersrente nach Altersteilzeit beziehen sollte, obwohl er faktisch umgehend aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden sollte. Das war rechtlich nicht möglich. Die Beklagte hat dem Kläger eine falsche Angabe über wesentliche Umstände der Aufhebungsvereinbarung gemacht.

2. Diese Falschauskunft war für den Abschluss der Altersteilzeitvereinbarung durch den Kläger ursächlich.

Es gilt der Grundsatz, dass eine richtig informierte Person sich interessengerecht verhält (vgl. BAG 17. April 2002 - 5 AZR 89/01 - BAGE 101, 75 mwN). Das der Vereinbarung der Parteien zugrunde liegende Konzept sah eine Verbindung der Altersteilzeitarbeit mit der Möglichkeit einer Altersrente nach Altersteilzeit vor. Es kann deshalb ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Möglichkeit durch die Vereinbarung Altersrente nach Altersteilzeit in Anspruch zu nehmen für den Vertragsschluss auf Seiten des Klägers ursächlich war.

3. Durch den Vertragsschluss ist dem Kläger auch ein Schaden entstanden.

Ein Vermögensschaden auf Grund falscher Angaben einer Vertragspartei bei Vertragsschluss kann bei wertender Betrachtung nicht allein so beurteilt werden, dass allein auf die wirtschaftliche Differenz abgestellt wird. Diese Betrachtung muss vielmehr einer normativen Kontrolle unterzogen werden, die sich aus der Haftungsgrundlage, dem sie ausfüllenden haftungsbegründenden Ereignis und der darauf beruhenden Vermögensminderung orientiert sowie die Verkehrsanschauung berücksichtigt. Auch bei einem Geschäft, das an sich "werthaltig" ist, kann deshalb ein Vermögensschaden entstehen, wenn jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zu dem Abschluss eines Vertrages gebracht wird, und die ihm danach zufließende Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (BGH 26. September 1997 - V ZR 29/96 - BB 1997, 2553 und 19. Dezember 1997 - V ZR 112/96 - NJW 1998, 898, für Verschulden bei Vertragsschluss).

Hier war die vertragliche Leistung der Beklagten für den Kläger nicht voll brauchbar. Sie gewährte ihm keine Absicherung der Zeit zwischen dem 60. und dem 65. Lebensjahr durch die gesetzliche Rente. Es kann dahingestellt bleiben, ob ihm - zB durch späteren Renteneintritt bei dann erhöhter Rente - eine Versorgungsleistung zukäme, die wirtschaftlich der früheren Inanspruchnahme einer niedrigeren Altersrente nach Altersteilzeit entspräche. Der Kläger ist in seinem Vermögen dadurch geschädigt, dass der dem Vertragsabschluss zugrundeliegende Zweck in einem für den Kläger nicht unbedeutendem Maße nicht erreicht werden kann.

4. Weiterer Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bedarf es allerdings hinsichtlich der Frage, ob der Geschäftsführer und die Personalleiterin schuldhaft handelten.

Ein schuldhaftes Verhalten der für sie handelnden Personen müsste sich die Beklagte zurechnen lassen. Der Geschäftsführer ist gesetzlicher Vertreter (§ 35 Abs. 1 GmbHG, § 31 BGB). Das Verhalten der Personalleiterin wird nach § 278 BGB der Beklagten zugerechnet. Bei seinen Feststellungen wird das LAG nicht ohne weiteres von einem Verbotsirrtum der für die beklagten handelnden Personen ausgehen können (vgl. dazu Senat 3. Dezember 2002 - 9 AZR 481/01 - AP SGB IX § 81 Nr. 2 = EzA SGB IX § 81 Nr. 1, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen; BAG 12. November 1992 - 8 AZR 503/91 - BAGE 71, 350).

5. Ein Mitverschulden nach § 254 BGB kommt nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht in Betracht. Geht es - wie hier - um einen Schadenersatzanspruch wegen Erteilung einer unrichtigen Auskunft kann sich der Schädiger nämlich in aller Regel nicht mit dem Einwand entlasten, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Dies widerspräche dem Grundsatz vom Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat (BGH 26. September 1997 - V ZR 29/96 - BB 1997, 2553). Dass hier besondere Umstände vorliegen, ist nicht ersichtlich. Sie ergeben sich nicht schon daraus, dass der Kläger einige Tage Zeit hatte, sich über Altersteilzeitarbeit zu informieren. Das gab ihm keinen Anlass, den durch die Freistellungsvereinbarung auftretenden Spezialprobleme nachzugeben. Aus dem gleichen Grunde kann die Beklagte den Kläger auch nicht darauf verweisen, eine Vertragsanpassung durchzusetzen, mit der der Vertrag nach den Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage den sozialrechtlichen Vorgaben möglicherweise angepasst würde.

6. Weiterer Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bedarf es auch hinsichtlich der haftungsausfüllenden Kausalität.

a) Nach § 249 Satz 1 BGB hat der Schädiger den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb zu klären haben, ob in diesem Falle lediglich der Abschluss der Vereinbarungen über die Altersteilzeitarbeit des Klägers unterblieben wäre, oder ob doch eine andere vertragliche Lösung zustande gekommen wäre.

b) Sollte sich herausstellen, dass der Kläger ohne die fehlerhafte Aufklärung durch die Beklagte weder die "Altersteilzeitvereinbarung" noch eine andere Aufhebungsvereinbarung abgeschlossen hätte, gilt folgendes:

aa) Dem Feststellungsantrag ist ohne weiteres stattzugeben. Der Schadenersatzanspruch des Klägers richtete sich darauf, ihn so zu stellen, als bestünde das Arbeitsverhältnis zu den alten Bedingungen fort (vgl. zur Rückgängigmachung des Vertrages bei fehlerhaften Angaben im Rahmen des Vertragsschlusses nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss: BGH 26. September 1997 - V ZR 29/96 - BB 1997, 2553 und 19. Dezember 1997 - V ZR 112/96 - NJW 1998, 898).

bb) Grundsätzlich steht dem Kläger in diesem Fall auch der arbeitsrechtliche Beschäftigungsanspruch zu (§§ 611, 613, 242 BGB in Verbindung mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 1 und 2 GG). Dieser Anspruch tritt jedoch dort zurück, soweit überwiegende schützenswerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen (grundlegend: BAG - Großer Senat - 27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 48, 122). Das Landesarbeitsgericht wird ggf. zu prüfen haben, ob solche entgegenstehenden Interessen der Beklagten vorhanden sind.

cc) Es sind jedenfalls die Vorschriften über den Annahmeverzug (§ 615 BGB) anzuwenden. Zu beachten ist, dass sich der Kläger nach § 615 Satz 2 BGB ua. das anrechnen lassen muss, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung, also seiner Arbeitsleistung, erspart hat. Sollte sich der Vortrag der Beklagten bestätigen, dass der Kläger nicht beabsichtigt hatte, von München nach Mainz umzuziehen, wären seine Ansprüche um die ersparten Fahrtkosten und die ersparten Kosten doppelter Haushaltsführung zu mindern.

B. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden haben.