Normenkette

BGB § 162 ZPO § 286

Leitsatz

1. Wird der Text eines außergerichtlichen Vergleichs von dem Bevollmächtigten eines Vertragspartners nur zur Dokumentation schriftlich festgehalten, führt das Fehlen der erbetenen Bestätigung durch den Bevollmächtigten des anderen Vertragspartners nicht zur Formunwirksamkeit der Abrede.

2. Eine Bedigung i.S. von § 162 BGB - und keine sog. Wollensbedingung - liegt vor, wenn die Vertragspartner die Bindungswirkung gerade nicht in das Belieben eines Vertragspartners stellen wollten. Die fristgemäß beizubringende Zustimmung des Aufsichtsrats einer Partei ist in diesem Fall wie die Zustimmung eines Dritten zu behandeln.

3. Eine Partei handelt treuwidrig, wenn sie ihrem Aufsichtsrat einen Vergleich nicht - wie im Vergleich vorgesehen - zur Entscheidung über die Zustimmung zum Vergleich vorlegt.

4. Beeinflußt eine Partei vor der Beweisaufnahme Zeugen (vorliegend die neun Mitglieder ihres Aufsichtsrats) durch Erteilung unrichtiger und unvollständiger Informationen über den tatsächlichen und wirtschaftlichen Hintergrund des Beweisthemas, ist dies bei der Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) zu berücksichtigen und kann zu einer Beweislastumkehr unter dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung führen.

Zusatz:

Rechtskräftig, Nichtannahmebeschluss des BGH vom 9.11.2000 (Az. VII ZR 78/99): "Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Revision hat keine Aussicht auf Erfolg."

Oberlandesgericht Dresden

Tenor

Tenor

Aktenzeichen: 18 U 2050/97 2 O 996/96 LG Bautzen

Verkündet am 13.01.1999

Die Urkundsbeamtin: Justizsekretärin

In dem Rechtsstreit

1.

2.

- Kläger und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte zu 1) 2): ,

gegen

- Beklagte und Berufungsklägerin - 

Prozessbevollmächtigte:

hat der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 02.12.1998 durch Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht , Richterin am Landgericht und Richterin am Amtsgericht

für Recht erkannt:

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bautzen vom 30.04.1997 - Az.: 2 O 996/96 - wird zurückgewiesen.

2. Der Tenor des oben bezeichneten Urteils wird - im Hinblick auf den Beitritt des Klägers zu 2) im Berufungsverfahren - unter Ziffer 1 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger - als Gesamthandsgläubiger - 376.503,11 DM nebst 10 % Zinsen p.a. seit dem 16.06.1995 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch die Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 562.000,- DM abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Sicherheit darf auch durch unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche, schriftliche, selbstschuldnerische Bürgschaft einer Großbank oder eines öffentlichen Kreditinstituts erbracht werden.

Tatbestand

Die Kläger begehren Erfüllung eines Vergleichs.

Die Kläger erbringen - wie in zweiter Instanz erstmals dargelegt: seit dem 01.04.1984 als GbR - Planungsleistungen im Hoch- und Städtebau sowie Ortsplanungen. Sie schlossen mit der Beklagten - einer von der Stadt und der kommunalen Wohnungswirtschaft und -bau GmbH zur Planung der wirtschaftlichen und sozialen Struktur sowie der Förderung der Region gegründeten Grundstücksverwertungsgesellschaft - am 25.11.1992 einen - mehrfach geänderten - Vertrag über die Erbringung von Architekten- und Ingenieurleistungen der Leistungsphasen 1 - 9 für die Errichtung von "Wohn- und Gewerbebauten mit Tiefgarage und Parkhaus" auf dem damals im Eigentum der Beklagten stehenden, 11015 m2 großen Grundstück in .

9.5 des Vertrages in der geltenden Fassung (Bl. 38, 31) lautet:

"Wird aus einem Grund gekündigt, den der Auftraggeber zu vertreten hat, erhält der Auftragnehmer für die in Auftrag gegebenen Leistungen die vereinbarte Vergütung unter Abzug der ersparten Aufwendungen. Der Vergütungssatz wird auf 20 v.H. (20 von Hundert) festgelegt.

Die Parteien sind sich einig, dass im Falle einer Veräußerung der betroffenen Grundstücke der Auftraggeber verpflichtet ist, dafür Sorge zu tragen, dass der hier streitgegenständliche Auftrag vollumfänglich vom Auftragnehmer abgewickelt werden kann. Sollte der Auftraggeber, aus welchen Gründen auch immer, dieser Verpflichtung im Falle der Grundstücks(ver)äußerung nicht nachkommen können, ist er verpflichtet, das Vertragsverhältnis aus einem beim Auftraggeber liegenden wichtigen Grund zu kündigen."

Die Beklagte kündigte den Planungsvertrag mit Schreiben vom 10.05.1994 (Bl. 51):

"Sehr geehrter Herr ,

den mit Ihnen am 25.11.1992 geschlossenen Planungsvertrag müssen wir bedauerlicherweise ab Leistungsphase 5, Ausführung Planung, kündigen.

Begründung:

Es ist Tatsache, dass der Auftragnehmer es verheimlicht hat, den Auftraggeber zu informieren, dass er in seiner Person keine architektischen Eigenschaften besitzt.

Aus diesem Grund ist es uns leider nicht möglich gewesen, wie in Ziffer 9.5 Abs. 2 und 3 vertraglich vereinbart, den Vertrag auf den Investor zu übertragen."

Obgleich der Kläger zu 1) nicht in die Architektenliste eingetragen ist, verfügen die Kläger über sämtliche zur Erbringung der vereinbarten Planungsleistungen erforderlichen sachlichen und fachlichen Voraussetzungen. Deshalb meinten die Kläger, dass sie den genannten Kündigungsgrund nicht zu vertreten hätten, und verlangten Ausgleich ihrer nicht erbrachten Leistungen LP 5 bis 9 in Höhe des vereinbarten Vergütungssatzes von 20 %. Nach einer Vorbesprechung am 25.07.1994 (Bl. 126 d. A.) fand am 16.09.1994 ein weiteres Gespräch statt, an dem der Kläger zu 1) und sein vorprozessualer Bevollmächtigter, Herr Rechtsanwalt R. (nachfolgend: Zeuge R.), sowie der Geschäftsführer der Beklagten und der damalige Bevollmächtigte der Beklagten, Herr Rechtsanwalt L. (nachfolgend: Zeuge L.), teilnahmen. Der Zeuge R. protokollierte das Ergebnis der Verhandlungen handschriftlich, insoweit wird auf die Anlage zum Protokoll vom 24.06.1998 (nach Bl. 311 d. A.) verwiesen. Mit Schreiben vom 22.09.1994 hielt er den Inhalt des seines Erachtens abgeschlossenen Vergleichs fest:

"1. Die Parteien heben einvernehmlich unter der Voraussetzung der Bewirkung der nachstehend bezeichneten Zahlung mit den nachstehend bezeichneten Maßgaben den Vertrag zwischen ihnen vom 25.11.1992 mit Zusätzen bzw. Nachträgen vom 25.11.1992, 10.12.1992 und 28.09.1993 auf.

2. Die Beklagte zahlt an die Klägerin zur Abgeltung vertraglicher Honorarrestansprüche laut dem vorbezeichneten Vertrag nebst Zusätzen respektive Nachträgen den Betrag in Höhe von 327.394,01 DM netto zuzüglich Mehrwertsteuer, wobei die Entrichtung der Mehrwertsteuer für den Fall entfällt, dass das für die Klägerin zuständige Finanzamt die Mehrwertsteuerpflichtigkeit des Vorgangs verneint." (Mit Schreiben vom 21.11.1994 vertrat das Finanzamt die Ansicht, dass das nach dem Vergleich zu leistende Entgelt keinen Schadensersatz darstelle und somit der Umsatzsteuer unterliege, Bl. 63).

"3. Der Abgeltungsbetrag ist spätestens am 30.01.1995 zur Zahlung fällig, d. h. er muss spätestens an diesem Tage bei der Klägerin eingegangen sein. Die Beklagte zahlt ab dem 01.02.1995 Verzugszinsen in Höhe von 10 %.

4. Mit Bezahlung des obigen Betrages sind sämtliche wechselseitigen Ansprüche, gleich aus welchem Rechtsgrund, aus dem Vertragsverhältnis laut Vertrag vom 25.11.1992 nebst Zusätzen und Nachträgen vom 25.11.1992, 10.12.1992 und 28.09.1993 und im Zusammenhang mit dessen Beendigung mit Ausnahme des dem Grunde und der Höhe nach unstreitigen und fälligen Ausgleichs der Rechnung der Klägerin vom 21.07.1994 über 234.444,54 DM inklusive Mehrwertsteuer zuzüglich Verzugszinsen seit dem 16.08.1994 abgegolten.

Die Klägerin stellt die Beklagte von gegenüber dieser erhobenen und rechts kräftig festgestellten Gewährleistungsansprüchen" (nachträglich wurde auf Wunsch der Beklagten hinzugefügt "und Schadensersatzanspüchen") "in Bezug auf die bis zur Vertragsaufhebung erbrachten Leistungen auf der Basis der vertraglichen Absprache laut Vertrag vom 25.11.1992 nebst den bezeichneten Zusätzen respektive Nachträgen frei.

5. Diese Vereinbarung steht unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung des betreffenden Aufsichtsrats der Beklagten der Stadt zu dieser.

Die Beklagte wird diese Zustimmung mittels Beschluss bis zum 31.11.1994 beibringen und der Klägerin zur Kenntnis geben.

6. Jede der Parteien trägt die bei ihr entstandenen Kosten dieser Vereinbarung selbst."

Anschließend bat der Zeuge R. den Zeugen L., diese Vereinbarung zum Zeichen seines Einverständnisses gegengezeichnet zurückzuleiten, respektive sich mit ihm in Verbindung zu setzen, falls noch Unklarheiten bestehen sollten.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob am 16.09.1994 ein Vergleich mit diesem Inhalt geschlossen wurde und ob dieser der Schriftform bedurfte. Die Beklagte unterzeichnete den Vergleichstext auch nicht, nachdem der Zeuge R. sich mit Schreiben vom 17.10.1994 (Bl. 61) mit der von dem Zeugen L. begehrten Hinzufügung der Worte "und Schadensersatzansprüche" unter Ziffer 4 des Vergleichs einverstanden erklärt hatte. Die Beklagte monierte vielmehr mit Schreiben vom 09.12.1994 (Bl. 192) zunächst einzelne Ungereimtheiten zwischen den Kostenberechnungen der Subunternehmer und denen der Kläger, die, wie die Kläger später erläuterten, auf der Anwendung unterschiedlicher Fassungen der DIN 276 beruhten. Die vom Geschäftsführer der Beklagten in einem Telefonat vom 27.01.1995 aufgeworfenen Fragen nach der Zuordnung bestimmter Kosten erläuterte der Kläger zu 1) mit Schreiben vom 06.02.1995 (Bl. 202 d. A.). Die Beklagte legte dem Aufsichtsrat - entgegen ihrer Ankündigung gegenüber dem Kläger zu 1) und dem Zeugen R. - den Vergleich in seiner ersten Sitzung nach der Kommunalwahl im am 08.02.1995 nicht zur Zustimmung vor. Mit Schreiben vom 13.02.1995 (Bl. 207) forderte der Geschäftsführer der Beklagten "im Auftrag des Aufsichtsrats" weitere Aufklärung zu bestimmten anrechenbaren Kosten nach der Planung der Projektanten Herrn und Herrn ; die erbetenen Erklärungen konkretisierte er mit Schreiben vom 20.02.1995 (Bl. 208 d. A.). In weiterem Schriftwechsel nach Einschaltung des Aufsichtsratsvorsitzenden kam die Beklagte auf die Frage der "Kostenexplosion" von 22,5 Mio DM netto auf 35,88 Mio DM netto, die sie als nicht beantwortet ansah und als Grund dafür bezeichnete, dass sie das Vorhaben nicht habe durchführen können. Schließlich vertrat der Geschäftsführer der Beklagten mit Schreiben vom 20.06.1995 (Bl. 70) die Ansicht, eine Vereinbarung sei nicht geschlossen worden.

Der Kläger zu 1) hat sich darauf berufen, die Parteien hätten am 16.09.1994 einen mündlichen, nicht formbedürftigen Vergleich geschlossen. Die Beklagte habe den Eintritt der im Vergleich vereinbarten Bedingung, die Zustimmung des Aufsichtsrats beizubringen, wider Treu und Glauben (§ 162 BGB) verhindert, weil sie den Nachweis über eine Beschlussfassung des Aufsichtsrats in seiner Sitzung vom 08.02.1995 nicht geführt habe.

Er hat behauptet, der Geschäftsführer der Beklagten habe die Erteilung der Zustimmung als bis zum 31.11.1994 beibringbar und als sicher erwirkbar dargestellt.

Der Kläger zu 1) hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin (, Inhaber Herr ) 376.503,11 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 01.02.1995 zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat den Abschluss des Vergleichs bestritten und gemeint, der vertraglich zugesicherte Kostenrahmem von ca. 22,5 Mio DM sei nicht eingehalten worden. Der Vergleich habe wegen seiner finanziellen Tragweite und der üblichen Gepflogenheiten der Schriftform bedurft. Sie hat behauptet, der Aufsichtsrat hätte dem skizzierten Vergleich nicht zugestimmt.

Das Landgericht hat der Klage - mit Ausnahme eines geringfügigen Teils des Zinsanspruchs - mit der Begründung stattgegeben, dass der mündliche Vergleich verbindlich gewesen sei. Die erbetene Unterzeichnung des Vertragstextes habe nur der Klarheit gedient, sei also keine Wirksamkeitsvoraussetzung gewesen. Jedenfalls sei nachträglich auf die Einhaltung eines etwaigen Schriftformerfordernisses verzichtet worden. Die - als aufschiebende Bedingung vereinbarte - Zustimmung des Aufsichtsrats gelte nach § 162 Abs. 1 BGB als erteilt, weil die Beklagte ihre Erteilung zumindest in nachlässiger Weise erschwert habe. Dies stehe einer Verhinderung gleich. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf Blatt 145-152 d. A. verwiesen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 27.06.1997 zugestellte Urteil vom 30.04.1997 mit am 18.07.1997 eingegangenem Schriftsatz vom 17.07.1997 Berufung eingelegt und diese - nach Fristverlängerung bis zum 01.09.1997 - am 01.09.1997 begründet.

Sie vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und führt ergänzend aus: Am 16.09.1994 seien nur Lösungsmöglichkeiten besprochen und ein möglicher Vergleich skizziert worden. Ein Vergleich sei hingegen noch nicht geschlossen worden.

Nach Ziffer 11 des Planungsvertrages vom 25.11.1992 bedürften Änderungen und Ergänzungen des Vertrages der Schriftform. Diese Regelung sei einschlägig, da am 16.09.1994 u. a. über die vorzeitige Vertragsbeendigung verhandelt worden sei. Keine der Parteien - insbesondere auch die Klägerin nicht - habe auf die Einhaltung der Schriftform verzichtet.

Die Bedingung, die Zustimmung ihres Aufsichtsrats beizubringen, stelle eine reine Willensbedingung dar, auf die § 162 BGB nicht anwendbar sei. Das Zustandekommen der Vereinbarung habe von ihrem Willen - dem Willen ihres Geschäftsführers oder ihres Aufsichtsrats - abhängen sollen. Ihr Geschäftsführer habe wiederholt und von vorneherein darauf hingewiesen, dass am 16.09.1994 eine abschließende Einigung nicht erzielt werden könne, da er den Vergleichsabschluss mit dem Aufsichtsrat abzustimmen habe und eine Aufsichtsratsgenehmigung erforderlich sei.

Sie habe sich nicht verpflichtet, einen zustimmenden Aufsichtsratsbeschluss bis zum 31.11.1994 beizubringen. Prämisse für die Vorlage des Vergleichsvorschlags sei die Klärung der Mehrkosten, die zur Kündigung geführt hätten, und der Subunternehmerbezahlung gewesen. Diese Fragen seien noch nicht geklärt, obwohl sich ihr Geschäftsführer wiederholt bemüht habe, eine Entscheidungsgrundlage zu erarbeiten. Daher würde der Aufsichtsrat derzeit der im Vergleich geregelten Zahlung nicht zustimmen.

Die im Ideenwettbewerb bezifferten Baukosten von 22,5 Mio DM seien Vertragsgrundlage gewesen. Ausgehend von den zugesicherten Baukosten seien die Leistungsphasen 1 bis 4 in Höhe von 470.975,80 DM überzahlt. Jedenfalls aus diesem Grunde sei sie zu weiteren Zahlungen nicht verpflichtet.

Sie bestreitet den Zinsanspruch dem Grund und der Höhe nach.

Sie beantragt,

die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Bautzen vom 30.04.1997, Az.: 2 O 996/96, abzuweisen.

Der Kläger zu 1) hat zunächst die Zurückweisung der Berufung beantragt. Nachdem der Kläger zu 2) dem Rechtsstreit beigetreten ist, beantragen die Kläger,

die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 376.503,11 DM nebst 10 % Zinsen hieraus seit dem 01.02.1995 zu bezahlen.

Sie verteidigen das Urteil des Landgerichts und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Der Senat hat aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 14.01.1998 (Bl. 279-281 d. A.) und vom 24.06.1998 (Bl. 310 d. A.) Beweis erhoben durch Zeugenvernehmung. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 24.06.1998 (Bl. 300-310 d. A.) und vom 02.12.1998 (Bl. 324-348 d. A.) verwiesen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Die - nun - zulässige Klage ist mit Ausnahme des vom Landgericht teilweise aberkannten Teils des Zinsanspruchs begründet.

I.

Der Beitritt des Klägers zu 2) im Berufungsverfahren ist zulässig, §§ 263, 267 ZPO. Die Zulässigkeit eines gewillkürten Parteibeitritts auf Klägerseite in zweiter Instanz beurteilt sich nach ständiger Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat anschließt, nach den Regeln über die Zulässigkeit einer Klageänderung in §§ 263 ff. ZPO (vgl. BGHZ 65, 264, 268, 269). Nach §§ 263, 267 ZPO ist die Einwilligung der Beklagten in die Klageänderung zu vermuten, weil sie sich im Senatstermin vom 03.12.1997 auf den geänderten Antrag der Kläger eingelassen hat, ohne der Änderung zu widersprechen. Im Übrigen wäre der Beitritt des Klägers zu 2) auch sachdienlich, § 263 2. Alt. ZPO, weil die Parteien in erster Instanz stets zur Sache gestritten haben und die Beklagte niemals die Prozessführungsbefugnis des Klägers zu 1) in Frage gestellt hat. Für die Bejahung der Sachdienlichkeit sprechen schließlich prozessökonomische Gründe. Ein neuer Prozess über den gleichen Streitgegenstand kann vermieden werden.

II.

Die Kläger haben als Gesamtgläubiger (§ 432 BGB) einen Anspruch auf Zahlung von 376.503,11 DM aus dem Vergleich vom 16.09.1994, §§ 779 Abs. 1, 305 BGB. Die Parteien schlossen am 16.09.1994 mündlich einen wirksamen Vergleich (1.), der nicht der Schriftform bedurfte (2.). Der Aufsichtsrat hat dem Vergleich zwar nicht, wie unter Ziffer 5 des Vergleichs vereinbart, zugestimmt. Die Beklagte hat den Eintritt der aufschiebenden Bedingung aber wider Treu und Glauben verhindert (3.), so dass die Zustimmung nach § 162 Abs. 1 BGB als erteilt gilt.

1. Der Senat ist überzeugt, dass die Parteien bei ihrer Unterredung vom 16.09.1994 in Dresden - entgegen der von der Beklagten nachdrücklich vertretenen Ansicht - einen Vergleich schlossen und nicht lediglich Lösungsmöglichkeiten besprachen. Die Behauptung der Beklagten, Prämisse des Vergleichs sei die Erläuterung der Kostenentwicklung und der Subunternehmerrechnungen gewesen, ist widerlegt.

Die Zeugen R. und L. sagten übereinstimmend aus, dass ihre Parteien sowie sie selbst am 16.09.1994 nach Beendigung der Unterredung zufrieden auseinandergegangen seien, weil sie einen drohenden Rechtsstreit durch den Abschluss eines für beide Seiten tragbaren Kompromisses abgewendet hätten. Der Zeuge R. hat zudem dargelegt, sämtliche zwischen den Parteien bestehenden Probleme seien vor der Einigung besprochen worden. Weder der Zeuge R. noch der Zeuge L. erklärten, dass noch bestimmte Fragen offen gewesen seien oder noch einer Erklärung bedurft hätten, damit der Vergleich Wirksamkeit erlangen konnte.

Die Aussagen der glaubwürdigen Zeugen L. und R. sind glaubhaft. Sie sind insbesondere auch in den wesentlichen Punkten konkret und detailreich. Sie geben die Einschätzung der juristisch ausgebildeten Zeugen und ihre Bewertung des Verhandlungsergebnisses anschaulich wieder. Der Zeuge R. hat sich zudem auf seine damals erstellten Unterlagen bezogen, die er dem Senat überreicht hat (Anlage zum Protokoll vom 24.06.1998, nach Bl. 311). Daß die Zeugen teilweise Erinnerungslücken hatten, - der Zeuge L. konnte nicht mehr beantworten, ob eine Vorbesprechung stattfand und wessen Zustimmung beigebracht werden sollte; der Zeuge R. hat gemeint, der Zeuge L. habe den Inhalt des Gesprächs nicht aufgezeichnet, - ist in Anbetracht des Zeitablaufs - seit dem Gespräch waren zum Zeitpunkt der Beweisaufnahme 3 3/4 Jahre vergangen - nicht ungewöhnlich und nicht erheblich. Den Zeugen R. und L. hat ihre Erinnerungsfähigkeit lediglich hinsichtlich von nicht zum Kern des Beweisthemas zu zählenden Geschehnissen gefehlt. Der Senat verkennt nicht, dass der Zeuge R. als Korrespondenzanwalt der Klägerbevollmächtigten am Verfahrensausgang interessiert ist. Es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass er hierdurch in seinem Aussageverhalten - zu Gunsten der Klägerin - beeinflusst wurde, zumal der Zeuge L., der bis Ende 1994 für die Beklagte tätig war, seine Ausführungen im wesentlichen bestätigt hat.

Die Schilderung der Zeugen L. und R., daß ein Vergleich geschlossen wurde, haben darüberhinaus mit dem Inhalt des Schriftverkehrs der Parteien unmittelbar nach der Unterredung übereingestimmt. Beide Zeugen setzten in ihren Schreiben (Zeuge R. vom 22.09.1994, Bl. 56-58; Zeuge L. vom 10.10.1994, Bl. 59-60) einen verbindlichen Vergleich voraus. Der Zeuge L. meldete keine grundsätzlichen Bedenken gegen die von dem Zeugen R... zum Zeichen seines Einverständnisses erbetene Unterzeichnung und Rückleitung des Textes an, sondern bat darum, die Freistellungsklausel unter Ziffer 4 geringfügig zu ergänzen. Mit Schreiben vom 10.11.1994 brachte der Zeuge L. sein Bemühen zum Ausdruck, eine Unterzeichnung des Vergleichs durch den Geschäftsführer der Beklagten zu bewirken.

Schließlich stellte der Geschäftsführer der Beklagten den Abschluss eines bindenden Vergleichs gleichfalls zunächst nicht in Frage. Er ließ ca. acht Wochen nach der Unterredung zunächst um Erläuterung lediglich einzelner Kosten bitten (Bl. 192 - 196). Erst neun Monate später bestritt er erstmals - mit Schreiben vom 20.06.1995 (Bl. 70 d. A.) -, dass eine Einigung überhaupt erzielt wurde. Dieses Bestreiten hielt er bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung aufrecht, obwohl seinem Prozessbevollmächtigten - nach der glaubhaften und von Rechtsanwalt bestätigten Aussage des Zeugen L. - seit 1 1/2 Jahren eine Stellungnahme des Zeugen L. vorlag, aus der sich eindeutig der verbindliche Abschluß eines Vergleichs ergab, und obwohl er der Beweisaufnahme vom 24.06.1998 und der anschließenden Würdigung der Zeugenaussagen durch die Senatsvorsitzende beigewohnt hat.

2. Der mündlich geschlossene Vergleich ist nicht, weil eine gewillkürte Schriftform nicht eingehalten wurde, nichtig, §§ 125 Satz 2, 127 BGB. Die Parteien vereinbarten weder am 16.09.1994 (1.) noch später (2.), dass die von dem Zeugen R. angestrebte schriftliche Niederlegung des Vergleichstextes und deren Unterzeichnung durch die Parteivertreter bzw. deren Parteien eine Voraussetzung für die Wirksamkeit des Vergleichs sein sollte. Das Schriftformerfordernis in 11. des Vertrages vom 25.11.1992 wurde einvernehmlich aufgehoben (3.).

2.1. Da der Zeuge R. den Vergleichstext nur zu Dokumentationszwecken schriftlich festgehalten sollte, führt das etwaige Fehlen der Bestätigung nicht dazu, dass die Abrede formunwirksam ist (Palandt-Heinrichs, 57. Aufl., § 125 Rdn. 12). Es kann daher dahinstehen, ob die Beteiligten am 16.09.1994 eine Bestätigung des Vergleichs durch die Beklagte vereinbarten.

Aufgrund der Beweisaufnahme steht fest, dass die Parteien am 16.09.1994 kein konstitutives Schriftformerfordernis vereinbarten und dass sie sich darüber einig waren, dass die von dem Zeugen R. erstellte handschriftliche Mitschrift des Vergleichs genüge, weil sich die Parteien in der Sache einig waren und die erzielte Übereinkunft nicht in Frage stellten. Die schriftliche Zusammenfassung des Ergebnisses der Vergleichsverhandlungen durch den Zeugen R. hielten sie nur zu Dokumentationszwecken für erforderlich, insbesondere damit der Geschäftsführer der Beklagten dem Aufsichtsrat den Vergleichstext zur Zustimmung vorlegen konnte.

Der Zeuge R. hat anschaulich geschildert, dass am 16.09.1994 ausdrücklich die Frage erörtert worden sei, ob der Vergleichstext, um wirksam zu werden, schriftlich niedergelegt werden solle. Diese Frage sei von allen Beteiligten übereinstimmend mit der Begründung verneint worden, dass man sich aufeinander verlassen könne. Anlass seines Schreibens vom 22.09.1994, in dem er den von ihm skizzierten Vergleichstext wiedergab, sei es gewesen, dem Geschäftsführer der Beklagten auf seine Bitte hin eine schriftliche Unterlage zur Vorlage an den Aufsichtsrat zukommen zu lassen. Diesen Wunsch hat er mit Schreiben vom 22.09.1994 und seiner schriftlichen Zustimmung zur Ergänzung des Vergleichstextes vom 17.10.1994 (Bl. 61 d. A.) erfüllt. Die glaubhafte Aussage des Zeugen R. wird durch die Aussagen des Zeugen L. bestätigt. Der Zeuge L. hat zwar zunächst gemeint, am 16.09.1994 sei bereits abgesprochen worden, dass er den von dem Zeugen R. abgesetzten Text bestätigen werde. Er hat aber ausdrücklich klargestellt, dass er sich an diese Absprache nicht mehr erinnere, sondern auf sie schließe, weil der Zeuge R. in seinem Schreiben vom 22.09.1994 um eine Bestätigung des Vergleichs gebeten habe. Nach seinen Ausführungen sollte die Bestätigung aber keine konstitutive Bedeutung im Sinne von §§ 125, 127 BGB haben. Er hat ausdrücklich ausgeführt, die mündliche Vereinbarung habe gelten sollen. Die Schriftform sei keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Abrede gewesen. Der Senat hält diese Aussage für glaubhaft, weil der Zeuge L. die damaligen Vorgänge konkret dargestellt hat. Unerheblich ist, dass die Aussagen der Zeugen R. und L. hinsichtlich der Frage, ob am 16.09.1994 über eine Bestätigung gesprochen wurde, voneinander abweichen, weil diese Bestätigung nach den Ausführungen des Zeugen L. nicht konstitutiv sein sollte und weil der Zeuge L. offengelegt hat, dass er über keine konkreten Erinnerungen mehr verfügt und aus dem Inhalt des Schreibens vom 22.09.1994 auf die bei Vergleichsschluss getroffenen Absprachen geschlossen hat.

2.2. Durch die Bitte des Zeugen R., der Zeuge L. möge den Vergleich unterzeichnet zurückleiten, wurde ein konstitutives Schriftformerfordernis nicht konkludent begründet. Der Zeuge R. bat am 22.09.1994 ausdrücklich unter Bezugnahme auf eine "abgeschlossene Vergleichsvereinbarung" um Bestätigung, so dass er keine Zweifel daran ließ, dass die gewünschte Unterzeichnung des Vergleichstextes keine Wirksamkeitsvoraussetzung sein sollte. So hat es auch der Zeuge L. verstanden.

2.3. Das im Planungsvertrag vom 25.11.1992 unter Ziffer 11 bestimmte Schriftformerfordernis für Änderungen und Ergänzungen der vertraglichen Regelungen war nicht mehr einschlägig, nachdem die Beklagte den Planungsvertrag mit Schreiben vom 10.05.1994 gekündigt hat. Selbst wenn Ziffer 11 anwendbar wäre, so hätten die Parteien das Schriftformerfordernis am 16.09.1994 einvernehmlich aufgehoben, indem sie ausdrücklich bestimmten, dass die mündlich erzielte Übereinkunft zur Wirksamkeit der Vergleichsabreden ausreicht (2.1.).

3. Die Aufsichtsratszustimmung gilt als erteilt, weil die Beklagte eine zustimmende Entscheidung des Aufsichtsrats wider Treu und Glauben verhinderte, § 162 Abs. 1 BGB. Die im Vergleich vorgesehene Zustimmung des Aufsichtsrats ist eine Bedingung im Sinne der §§ 162 Abs. 1, 158 BGB, keine Wollensbedingung (1.). Die Beklagte verhinderte den Eintritt der Bedingung treuwidrig (2.), indem sie den Aufsichtsrat in der Sitzung vom 08.02.1995 absprachewidrig nicht mit der Angelegenheit befasste. Dies war kausal für den Nichteintritt der Bedingung (3.).

3.1. Die Beklagte verweist zwar zu Recht darauf, dass es zumindest fraglich ist, ob § 162 BGB auf sog. Wollensbedingungen anwendbar ist, weil in diesen Fallgruppen grundsätzlich noch keine Rechtsbindung gewollt ist (vgl. BGH ZIP 1996, 1901, 1903f; OLG Oldenburg NJW-RR 90, 273, 274 m.w.N.; OLG München NJW-RR 88, 58 mit Anm. von Ring in JuS 1991, S. 634 f.). Vorliegend wurde aber eine Wollensbedingung nicht vereinbart. Der Senat ist aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme der Überzeugung, dass die Parteien die Bindungswirkung des Vergleichs gerade nicht in das Belieben der Beklagten stellen wollten (vgl. Palandt-Heinrichs, § 162 Rdn. 1), so dass § 162 BGB - zumindest analog - anwendbar ist. Die - nach der Satzung der Beklagten nicht erforderliche - Zustimmung ihres Aufsichtsrats wurde von den Parteien bei Vergleichsabschluß nicht wie die Zustimmung der Beklagten, sondern wie die Zustimmung eines Dritten behandelt. Der Aufsichtsrat sollte - nicht an die Erklärungen der Beklagten bzw. ihres Geschäftsführers gebunden - nach seinem freien Ermessen über seine Zustimmung zum Vergleich entscheiden. Die beklagte GmbH hatte hingegen nicht mehr die Befugnis, darüber zu entscheiden, ob sie den Vergleich will oder nicht. Das Wirksamwerden des Rechtsgeschäfts sollte daher nicht mehr von ihrem Willen abhängen. Der Eintritt der vereinbarten Bedingung, die Zustimmung des Aufsichtsrats (als neben dem Geschäftsführer zweitem Organ der Beklagten), sollte vielmehr durch die Beklagte innerhalb der ihr eingeräumten Frist beigebracht werden. Sie hat sich zur fristgemäßen Beibringung der Zustimmung verpflichtet und ist insoweit eine vertragliche Bindung eingegangen. Die Möglichkeit, daß der Aufsichtsrat dem Vergleich nicht zustimmen könnte, wurde nicht erörtert und überhaupt nicht in die Erwägungen eingestellt.

Die Zeugen R. und L. haben glaubhaft geschildert, dass der Geschäftsführer der Beklagten - nachdem der Vergleich abgesprochen und von allen Beteiligten gebilligt worden war und als sich die Beteiligten bereits im Aufbruch befanden - die Beteiligung des Aufsichtsrats aus formellen Gründen gewünscht habe. Der Zeuge L. habe die entsprechende Klausel vorgeschlagen, dass der Vergleich aufschiebend bedingt sei und dass die Beklagte die Zustimmung bis zum 31.11.1994 beibringe. Die - von dem Kläger zu 1) und dem Zeugen R. gebilligte - Formulierung spricht ausdrücklich von "aufschiebender Bedingung", nicht davon, dass der Vergleich erst nach Zustimmungserteilung zustande komme oder dass die Beklagte von ihm, sollte die Zustimmung versagt werden, zurücktreten oder ihn widerrufen kann. Dem ist deshalb besonderes Gewicht beizumessen, weil zwei Juristen an der Abfassung des Vergleichstextes beteiligt waren. Die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung entsprach auch der damaligen Interessenlage: Der Geschäftsführer der Beklagten verlangte nicht, daß ihm die Befugnis eingeräumt wird, sich nach einer abschlägigen Entscheidung des Aufsichtsrats von dem Vergleich lossagen zu dürfen. Die Beklagte hatte sich vielmehr endgültig gebunden (Vgl. 2.1.). Sie beabsichtigte - nach der glaubhaften Schilderung des Zeugen L. - auch nicht, dem Aufsichtsrat eine eigentlich ihr zustehenden Entscheidungskompetenz zu übertragen. Sie wollte den Aufsichtsrat nach den Erklärungen ihres Geschäftsführers lediglich wegen der Tragweite des Vergleichs nicht übergehen und eine Billigung seiner Vorgehensweise erreichen (Bl. 307). Weil der Kläger zu 1) die Aufnahme einer aufschiebenden Bedingung zunächst ablehnte, erklärte der Geschäftsführer der Beklagten, er werde sich für die Aufsichtsratszustimmung einsetzen. Schließlich wollte und sollte der Geschäftsführer der Beklagten die Entscheidung über den Eintritt oder Ausfall der Bedingung unter allen Umständen herbeiführen. Deshalb wurde eine Beibringungspflicht begründet und eine Frist bestimmt (5 Satz 2 des Vergleichs). Bei dieser Fallkonstellation verstieße es im übrigen gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn man der Beklagten durch die Möglichkeit, dem Aufsichtsrat den Vergleich nicht zur Entscheidung vorzulegen, eine Ausflucht aus der vertraglichen Bindung gewähren würde, weil die Vereinbarung der Bedingung allein in ihrem Interesse erfolgte und sich die Kläger darauf verlassen durften, dass sie - die Beklagte - den Aufsichtsrat zutreffend unterrichten und sich für seine Zustimmung zu dem Vergleich einsetzen werde (vgl. RGZ 104, 96, 98).

Die Ansicht, dass § 162 BGB immer dann nicht anwendbar sei, wenn ein Organ einer Kapitalgesellschaft den Vertrag von der Zustimmung eines anderen Organs abhängig macht (RGZ 115, 296, 302 m.w.N.), hält der Senat für zu weitgehend. Das Reichsgericht ist bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass sich die Gesellschaft noch nicht binden wollte und der streitgegenständliche Vertrag der Entlastung der Generalversammlung diente. Vorliegend hat sich die Beklagte aber gerade bewusst gebunden.

3.2. Die Beklagte verhinderte den Eintritt der Bedingung - innerhalb der von den Klägern stillschweigend bis zur Aufsichtsratssitzung vom 08.02.1995 verlängerten Frist -, indem sie es treuwidrig unterlassen hat, dem Aufsichtsrat den Vergleich zur Zustimmung vorzulegen. Denn ihr oblag sowohl nach 5. Satz 2 des Vergleichs als auch nach Treu und Glauben die Beteiliging des Aufsichtsrats. Ob das Verhalten einer Partei als treuwidrig anzusehen ist, beurteilt sich nämlich - nach Auslegung des bedingten Rechtsgeschäfts - zunächst danach, welche Pflichten die Parteien vereinbarten, und - wenn durchsetzbare Pflichten nicht begründet wurden - danach, welche Loyalität nach Treu und Glauben gegenüber den Interessen des Vertragspartners zu erwarten gewesen wäre (Münchner Kommentar-Westermann, § 162 Rz. 9 m.w.N.).

a) Die Parteien bestimmten in Ziffer 5 Satz 2 ausdrücklich, dass die Beklagte die Zustimmung des Aufsichtsrats bis zum 31.11.1994 beibringt. Sowohl der Wortlaut der Bestimmung als auch der Umstand, dass eine relativ kurze Beibringungsfrist bestimmt wurde - auf die der Zeuge L. in seiner Zeugenaussage ungefragt verwiesen hat -, sprechen für eine vertragliche Mitwirkungspflicht der Beklagten, zumal sich die Beklagte verpflichtete, bereits ab dem 2. Tag nach dem Fälligkeitstag (30.01.1995) Zinsen in Höhe von 10 % p.a. zu entrichten. Die Parteien maßen der Bestimmung auch diese Bedeutung zu: Der Zeuge R. hat glaubhaft erläutert, der Geschäftsführer der Beklagten habe erklärt, er werde die von ihm als bloße Formalität bezeichnete Aufsichtsratzustimmung beibringen (Bl. 303 d.A.). Diese Erklärung rechtfertigt unter Berücksichtigung der übrigen Umstände folgende Annahmen: Der Geschäftsführer der Beklagten ging davon aus, der Aufsichtsrat werde dem Vergleich seinem Votum entsprechend zustimmen, weil er ihn - rechtlich von dem Zeugen L. beraten - als wirtschaftlich sinnvoll und dem Prozessrisiko beider Parteien Rechnung tragend erachtete. Er meinte ferner, dem Aufsichtsrat die Gründe für den Vergleichsschluß vermitteln und ihn zu einer Zustimmung veranlassen zu können.

Diesem Ergebnis steht die Aussage des Zeugen L. nicht entgegen. Er hat zwar ausgeführt, er hätte seine Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung nicht angeboten, hätte der Geschäftsführer der Beklagten die Zustimmung als sicher angesehen. Vor Beantwortung dieser hypothetischen Frage hat er glaubhaft ausgeführt, er habe seine Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung wegen der schwer zu verstehenden Hintergründe und weil der ausgehandelte Betrag nicht ohne weiteres nachvollziehbar sei, für erforderlich gehalten.

b) Aber selbst, wenn man nicht von einer vertraglichen Beibringungspflicht ausgehen würde, konnten die Kläger nach Treu und Glauben erwarten, dass der Geschäftsführer der Beklagten dem Aufsichtsrat den Vergleich vorlegte. Er hatte die Beteiligung des Aufsichtsrates am 16.09.1994 aus formellen Gründen als geboten bezeichnet und auf eine Ergänzung des Vergleichs hingewirkt. Bei Vergleichsabschluss - und auch später mehrfach - stellte er die Zustimmung in Aussicht. Er warf sogar im angeblichen Auftrag des Aufsichtsrates Fragen auf (Bl. 207 d.A.), obwohl der Aufsichtsrat - nach dem Vorbringen der Beklagten und den Aussagen der neun Aufsichtsratmitglieder - mit Ausnahme des Aufsichtsratvorsitzenden, Herrn E (nachfolgend Zeuge E) erstmals im Oktober 1998 mit der Angelegenheit beschäftigt gewesen ist. Schließlich teilte der Geschäftsführer der Beklagten ausweislich des von der Beklagten ohne weitere Erklärung vorgelegten Schreibens des Klägers zu 1) vom 01.03.1995 (Bl. 183, 211 d.A.) in einem Telefonat mit dem Kläger zu 1) am 24.02.1995 mit, er werde den Vergleich ohne nochmalige Beteiligung des Aufsichtsrats unterzeichnen, sobald die erörterten Fragen beantwortet seien. Im Hinblick auf dieses Verhalten des Geschäftsführers der Beklagten durften die Kläger darauf vertrauen, dass er den Aufsichtsrat beteiligte. Dies hat er treuwidrig unterlassen.

3.3. Es ist davon auszugehen, dass der Aufsichtsrat dem Vergleich vom 16.09.1994 in der ergänzten Fassung zugestimmt hätte, wäre er am 08.02.1995 mit dieser Frage befasst worden.

3.3.1. Die Aufsichtsratzustimmung kann nicht bereits aufgrund des treuwidrigen Verhaltens der Beklagten fingiert werden (vgl. RGZ 66, 222, 224). Vielmehr tragen die - sich auf § 162 BGB berufenden - Kläger - grundsätzlich - die Beweislast dafür, dass der Aufsichtsrat dem Vergleich zugestimmt hätte (BGH LM § 162 BGB Nr. 2). Dieser Beweis ist erbracht. Der Senat ist überzeugt, dass der Aufsichtsrat der Beklagten dem Vergleich zugestimmt hätte, hätte er am 08.02.1995 nach zutreffender Unterrichtung über den Sachverhalt über den Vergleich zu entscheiden gehabt, obgleich die neun vom Senat als Zeugen vernommenen Mitglieder des Aufsichtsrats in der Beweisaufnahme vom 02.12.1998 erklärt haben, dass sie einem Vergleich nicht zugestimmt hätten.

Grundlage der Beweiswürdigung war nach § 286 ZPO der gesamte Inhalt der Verhandlung, das heißt das Vorbringen und Verhalten der Parteien, der persönliche Eindruck von den Beteiligten sowie die Beweisaufnahme. Es war auf den Zeitpunkt der ersten Aufsichtsratsitzung vom 08.02.1995 abzustellen (vgl. Staudinger § 162 Rz. 12), weil der Geschäftsführer der Beklagten zu diesem Zeitpunkt treuwidrig die Beteiligung des Aufsichtsrats unterließ. Schließlich musste - im Hinblick auf die von der Aufsichtsratsitzung vom 08.02.1995 bis zur Beweisaufnahme am 02.12.1998 verstrichene Zeit - berücksichtigt werden, dass die als Zeugen vernommenen Aufsichtsratsmitglieder (nachfolgend: Zeugen) über eine hypothetische Entscheidung befragt worden sind, bei der sie trotz der unrichtigen Sachverhaltsunterrichtung durch die Beklagte kurz vor der Beweisaufnahme, vom Senat vorgegebene Information unterstellen sollten (zur Zulässigkeit einer Beweisaufnahme zu hypothetischen Entschlüssen von Zeugen oder Dritten vgl. Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 4. Aufl., Seite 163 m.w.N.).

Der Aufsichtsrat hatte bei seiner Entscheidung das wirtschaftliche Interesse der Beklagten zu berücksichtigen. Objektive, nahezu zwingende Gründe für die Zustimmung zum Vergleich waren insbesondere:

- Die Beklagte war nach 9.5 des Vertrages - wirksam, da ausgehandelt - zur Zahlung von 20% des auf nicht erbrachte Leistungen entfallenden Entgelts verpflichtet. Der im Kündigungsschreiben angegebene Grund rechtfertigte diese nicht; die Beklagte selbst hat sich auf ihn im Prozeß nicht mehr berufen.

- Die Beklagte konnte ihre Kündigung nicht mit einer von den Klägern zu vertretenden Kostenexplosion begründen und hat dies bis zum 08.02.1995 auch nicht getan.

Entgegen der ab Mai 1995 vertretenen Auffassung haben die Kläger die Einhaltung eines Kostenvolumens von 22,5 Mio DM vertraglich nicht zugesagt. Mit Schreiben vom 01.12.1992 (Bl. 39 ff) lehnten die Kläger eine Zusicherung ab. Dies hat der Geschäftsführer der Beklagten am 10.12.1992 durch seine Unterschrift bestätigt (Bl. 47). Hinzu kommt, dass die Beklagte die Genehmigungsplanung abgenommen hat (durch Verwendung für die Baugenehmigung und durch Bezahlung der Vergütung).

- Die Rechnung der Kläger lag mehrere Monate vor, die ihr zugrundeliegende Kostenberechnung bereits seit Ende Januar/Anfang Februar 1994 (Bl. 197, 216). Die Kläger erklärten sich im Vergleich auf Vorschlag des Geschäftsführers der Beklagten mit der Hälfte des errechneten Betrages einverstanden.

Hinzukommt, dass der Geschäftsführer der Beklagten und der Zeuge L. den Vergleich zum Zeitpunkt seines Abschlusses befürworteten und dass sie die Kläger damals, bis Mai 1995, jedenfalls bis nach der ersten Aufsichtsratssitzung, nicht wegen der Kostenüberschreitung für die Kündigung verantwortlich machten. Von daher spricht auch die subjektive Sicht des Geschäftsführers der Beklagten, der die Meinungsbildung des Aufsichtsrats am 08.02.1995 beeinflussen konnte und sollte, dafür, dass der Aufsichtsrat dem Vergleich zugestimmt hätte.

Diese Einschätzung wird durch die Aussagen der Aufsichtsratsmitglieder als Zeugen bestätigt, indem sie als einzigen Grund für die Verweigerung ihrer Zustimmung die "Kostenexplosion" angaben. Diese Begründung hätten sie aber bei zutreffender Unterrichtung über die tatsächlichen und rechtlichen Hintergründe des Vergleichs - wie sie vorstehend dargelegt wurden - nicht entwickelt. Wenn sie aber ihre Ablehnung nur mit diesem unrichtigen Gesichtspunkt begründen können, zeigt dies, dass sie bei der von der Beklagten geschuldeten zutreffenden Unterrichtung und Einsatz des Geschäftsführers der Beklagten für den Vergleich zugestimmt hätten.

Demgegenüber überzeugt die geäußerte Ablehnung nicht. Die Aussagen der Zeugen sind pauschal und unreflektiert gewesen. Sie haben sich dadurch ausgezeichnet, daß die Zeugen nicht bereit waren, die von der Senatsvorsitzenden mitgeteilten Tatsachen und Wertungen (insbesondere: den Kündigungsgrund, die Verpflichtungen aus 9.5 des Planungsvertrages vom 25.11.1992, der Abschluß eines verbindlichen Vergleichs und daß weitere Erläuterungen durch die Kläger nicht Voraussetzung für die Vorlage des Vergleichs war) bei ihren Überlegungen überhaupt zu bedenken. Die Zeugen haben bekundet, sie hätten dem Vergleich ihre Zustimmung versagt, und ihre Entscheidung ausschließlich damit begründet, dass die vertraglich zugesicherten Kosten in einem erheblichen Umfang überstiegen worden seien. Dies führten sie auch noch als einziges Argument für eine Ablehnung des Vergleichs an, nachdem sie durch die Senatsvorsitzende darüber unterrichtet worden waren, dass die von der Beklagten gewünschte Zusicherung, dass die im Ideenwettbewerb angegebenen Kosten von ca. 22,5 Mio DM eingehalten werden, von den Klägern abgelehnt wurde, weil aus ihrer Sicht diverse Vorgaben noch nicht geklärt waren.

Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat die Art und Weise der Vernehmung der neun Aufsichtsratmitglieder als Zeugen durch die Vorsitzende, insbesondere ihre Unterrichtung über den Sachverhalt zunächst beanstandet. Nachdem ihm die Vorsitzende mitgeteilt hat, der Senat habe über die Vorgehensweise in seiner Vorberatung vor dem Senatstermin vom 02.12.1998 entschieden, hat er erklärt, davon gehe er aus, und ist auf die Beanstandung nicht mehr zurückgekommen. Deshalb hat es einer Senatsentscheidung nach § 140 ZPO nicht bedurft. Die Unterrichtung der neun Aufsichtsratmitglieder über den zutreffenden Sachverhalt und die anschließende Befragung war zulässig und geboten. Der Geschäftsführer der Beklagten unterrichtete den Aufsichtratvorsitzenden mit Schreiben vom 18.05.1995 (Bl. 215 d.A.) unzutreffenderweise, dass vertraglich zugesicherte Kosten deutlich überschritten seien, ohne die weiteren Umstände darzulegen, die zum Vergleichsabschluss führten. Da sich die Beklagte zur Beibringung der Zustimmung und damit auch zur zutreffenden Unterrichtung des Aufsichtsrats verpflichtet hatte, mussten die Zeugen über die für ihre hypothetische Entscheidung erheblichen Tatsachen in Kenntnis gesetzt werden.

3.3.2. Selbst wenn man die Aussagen der als Zeugen vernommenen Aufsichtsratsmitglieder anders würdigen wollte, führt das nicht zu einem anderen Ergebnis. Nach Ansicht des Senats liegt in der Beeinflussung der Zeugen durch die Beklagte eine Beweisvereitelung (a), die eine Beweislastumkehr rechtfertigt (b). Die Beklagte konnte nicht beweisen, dass die Zeugen, wären sie nicht beeinflusst worden, gleichlautend ausgesagt hätten (c).

a) Eine Beweisvereitelung, die in verschiedenster Form auftreten kann, ist ein vorwerfbares mißbilligenswertes Verhalten, durch das dem Beweispflichtigen die Beweisführung erheblich erschwert oder unmöglich gemacht wird (MüKo § 286, Rz 75).

Die Beklagte hat die Aufsichtsratsmitglieder, die einzigen unmittelbaren Beweismittel der Kläger, durch gezielte Handlungen als Zeugen untauglich gemacht, obwohl ihr deren Beweisfunktion und Beweiswert bekannt war, indem sie die - von den beweispflichtigen Klägern benannten - Zeugen in zwei Aufsichtsratssitzungen über den Sachverhalt unrichtig unterrichtete (aa.) und ihre Entscheidungsfreiheit so nachhaltig beeinflusste, dass die Zeugen nicht mehr fähig waren, aufgrund der Sachverhaltsinformation des Senats eine von ihrer in der Aufsichtsratssitzung vom 26.11.1998 gebildeten Meinung abweichende Entscheidung über ihre Zustimmung zum Vergleich zu treffen (bb.). Diese Beeinflussung der Zeugen ist mißbilligenswert und vorwerfbar (cc.).

aa) Kurz vor dem Termin zur Beweisaufnahme fanden im Abstand weniger Wochen zwei Aufsichtsratssitzungen statt, die im wesentlichen der Unterrichtung der Aufsichtsratsmitglieder über den Gegenstand der Beweisaufnahme und die Rechtsauffassung der Beklagten dienten. Ergänzend zu mündlichen Erläuterungen durch den Geschäftsführer der Beklagten Herrn , durch den Prozeßbevollmächtigten der Beklagten, Herrn Rechtsanwalt , und durch den Zeugen E erhielten die Aufsichtsratsmitglieder schriftliche Unterlagen. Dies wäre an sich nicht zu beanstanden, wären die Zeugen nicht bewußt unzutreffend über den Sachverhalt unterrichtet worden, insbesondere - wider besseres Wissen - über die Gründe der Vertragsbeendigung und über den Inhalt des dem Vergleich zugrunde liegenden Anspruchs der Kläger:

Die Beklagte unterließ es treu- und pflichtwidrig, die Zeugen vollständig und richtig über die Hintergründe des Vergleichs zu unterrichten. Stattdessen stellte sie die angebliche Überschreitung vertraglich nicht zugesicherter Kosten als Grund für ihre Kündigung dar und meinte, dem Vergleich könne - jedenfalls bis zu einer plausiblen Erläuterung der Kostenentwicklung - nicht zugestimmt werden. Die Beklagte kündigte den Vertrag vom 25.11.1992 aber nicht wegen einer bestimmten Entwicklung der Baukosten. Die Beklagte gab in ihrer Kündigung als Grund an, dass die Kläger ihr verheimlicht hätten, dass "der Auftragnehmer in seiner Person keine architektischen Eigenschaften besitze". Daher habe sie den Vertrag auf den Investor Herrn nicht übertragen können. Keiner der Zeugen hat erwähnt, dass der Planungsvertrag nach Veräußerung des beplanten Grundstücks auf den Erwerber zu übertragen gewesen wäre und dass die Beklagte, weil die Übertragung scheiterte, zur Kündigung verpflichtet war (9.5 des Vertrages vom 25.11.1992). Die Zeugen waren offensichtlich nicht darüber informiert, dass der im Vergleich vereinbarte Betrag von 327.394,01 DM zuzüglich Mehrwertsteuer auf einem Vorschlag des Geschäftsführers der Beklagten beruhte, dem eine Honorarberechnung der Kläger vorlag, und daß der Vergleichsbetrag der Hälfte der von den Klägern geforderten Summe entspricht. Sie stellten die Höhe des von den Klägern aufgrund der Vergleichsabrede geforderten Betrages als völlig unberechtigt dar. Auch die weiteren Umstände des Vergleichsabschlusses waren ihnen unbekannt: Der damalige Bevollmächtigte der Beklagten, Herr Rechtsanwalt L., hatte den Vergleichsabschluss befürwortet und wollte dem Aufsichtsrat die Billigung des Vergleichs nahebringen. Der Geschäftsführer der Beklagten zeigte sich zuversichtlich, dass er die Zustimmung erhalten werde. Den Klägern gegenüber erklärte er noch Anfang 1995, dass der Vergleich gelte.

Den Zeugen war der Inhalt des Schriftwechsel, den die Parteien nach dem 16.09.1994 führten, weitgehend unbekannt; dieser bezog der sich zunächst nicht auf die Kostenentwicklung als solche, sondern auf die Art der Kostenberechnung (DIN 276 Teil B alte oder neue Fassung) und angebliche - tatsächlich aber nicht vorliegende - Abweichungen angesetzter anrechenbarer Kosten der Fachplaner von denen der Kläger (Bl. 142, 102, 108 f.). Die Frage nach der Kostenentwicklung wurde erstmals im Schreiben des Aufsichtsratsvorsitzenden vom 19.05.1996 (Bl. 217) und anschließend im Schreiben des Geschäftsführers der Beklagten vom 08.06.1996 (Bl. 218) aufgeworfen.

bb) Die Zeugen waren aufgrund der Instruktionen in den Aufsichtsratssitzungen nicht in der Lage, die von ihren Kenntnissen abweichenden oder über diese hinaus gehenden Informationen des Senats zu erfassen und bei der Beantwortung der ihnen gestellten hypothetischen Frage zu berücksichtigen. Sie zeigten sich vielmehr - auf das für die Beklagte günstige Ergebnis - eingeschworen.

Aus ihrer Schilderung des Sachverhalts haben sich gegenüber der Senatssachverhaltsinformation diverse Unrichtigkeiten ergeben. Dennoch haben die Zeugen B und F. diese nicht erkannt bzw. konnten sie nicht benennen. Die Zeugen E, W., S., Dr. D., K., A. und G. haben zwar einige Abweichungen ihres Kenntnisstandes gegenüber der Sachverhaltsinformation erkannt, insbesondere hinsichtlich der angeblichen Zusicherung der Baukostenhöhe. Sie haben aber gleichwohl ausgesagt, sie hätten ihre Zustimmung versagt, ohne zu überlegen und - unter Berücksichtigung der für sie neuen Tatsachen - die Argumente abzuwägen. Es war auffällig, daß sie ihre hypothetische Entscheidung ungefragt nicht begründet haben: Hierdurch haben sie zum Ausdruck gebracht, daß sie nicht mehr in der Lage waren, eine eigene, sämtliche Umstände berücksichtigende Entscheidung zu treffen und zu begründen, und daß sie ihre zuvor gebildete Meinung lediglich wiederholt haben. Erst auf Nachfrage des Senats gaben sie dann als Begründung die Kostensteigerung an, obwohl sie zuvor ja gerade darüber unterrichtet worden waren, dass eine vertragliche Kostenzusicherung nicht erfolgt sei. Dieses Aussageverhalten zeigt deutlich, dass ihnen in der entscheidenden Frage jegliche Bereitschaft und Fähigkeit gefehlt hat, zu prüfen, wie sie nach einer zutreffenden Unterrichtung über den Sachverhalt entschieden hätten. Das Fehlen der Aussagebereitschaft und das offenkundige Verteidigen ihrer in der Aufsichtsratssitzung vom 26.11.1998 erzielten Übereinstimmung - der Zeuge Herr E hat aus dem Protokoll dieser Sitzung zitiert, dass "im Ergebnis der Erörtung der Aufsichtsrat sich einig war, dass weder damals noch nach dem heutigen Kenntnisstand die Vereinbarung eine Zustimmung des Aufsichtsrats gefunden hätte oder fände" - beruht ausschließlich auf der Beeinflussung der mit der Angelegenheit vor den Aufsichtsratssitzungen nicht befassten Zeugen durch die Beklagte. Demgemäß hat der Zeuge Dr. D. dargelegt, ihm seien "Gegenmeinungen", gemeint sind die Zustimmung befürwortende, nicht bekannt. Die Zeugin K. hat dargelegt, "alle anderen" hätten sich gegen eine Zustimmung geäußert. Durch den Inhalt des Protokolls und die Aussagen der Zeugen E, Dr. D. und K. ist auch die Behauptung der Zeugen W. und A. widerlegt, daß Meinungen nicht erfragt worden seien.

cc. Diese Art und Weise der Zeugenbeeinflussung durch die Beklagte ist vorwerfbar, zumal der Geschäftsführer der Beklagten den Klägern bei Vergleichsabschluss versprach, sich beim Aufsichtsrat für die Zustimmung zu verwenden und er damit, indem er den Aufsichtsrat unzutreffend unterrichtete, zugleich eine vertragliche Nebenpflicht des Vergleichs nach § 242 BGB verletzte.

b. Welche Rechtsfolgen eine Beweisvereitlung hat, ist in Literatur und Rechtsprechung streitig. Eine ausdrückliche Regelung in der ZPO fehlt.

Das Reichsgericht, ihm folgt ein Teil der Literatur, hat gemeint, der anderen Partei gegenüber sei das in Frage kommende Anführen des Gegners als wahr anzunehmen, sofern sie nicht dessen Unrichtigkeit nachweise (vgl. RGZ 60, 146, 152; Stein-Jonas-Leipold § 286, 121). Gegen eine grundsätzliche Beweislastumkehr wird aber zu Recht angeführt, dass den jeweiligen tatsächlichen Umständen des Einzelfalls nicht hinreichend Rechnung getragen werde und daß sie teilweise zu weitreichend sei, insbesondere in Fällen fahrlässiger Beweisvereitelung.

Gegen die - von einer Mindermeinung in der Literatur - vertretenen Auffassung, infolge einer Beweisvereitelung sei das Beweismaß herabzusetzen, spricht, dass in den Fällen, in denen eine Beweisführung vollkommen ausscheidet, ein eindeutiges non liquet verbleibt.

Nach einer anderen Ansicht sollen beweisvereitelnde Handlungen im Wege der Beweiswürdigung berücksichtigt werden: Im Rahmen der freien Beweiswürdigung aller Umstände des Einzelfalls könnten die Gerichte bestrittene Behauptungen als bewiesen ansehen aufgrund des Erfahrungssatzes, dass der Gegner, wenn die Tatsache unwahr wäre, die Beweisführung nicht vereitelt, sondern gerade unterstützt haben würde, und dass er durch die Hintertreibung der Beweisaufnahme zu erkennen gegeben habe, dass er ihr Ergebnis fürchte (vgl. Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., Seite 191 (zitiert von BGHZ 121, 267, 277)).

Die neuere Rechtsprechung ist der Auffassung, die Beweisvereitelung führe in analoger Anwendung der §§ 427, 441 Abs. 3, 444, 446, 453 Abs. 2, 454 Abs. 1 ZPO zu Beweiserleichterungen zu Lasten der beweisbelasteten Partei bis hin zu einer Beweislastumkehr. Die Rechtsfolge sei nach tatrichterlichem Ermessen zu beurteilen (BGH Nichtannahmebeschluss vom 11.03.1993, BGHR § 444 ZPO, Beweisvereitelung Nr. 3). § 286 ZPO gebiete die Würdigung des Ergebnisses der gesamten Verhandlung einschließlich der Handlungen einer Partei und das Vorenthalten von Beweismitteln (BGH vom 26.09.1996, BGHR § 444 Beweisvereitelung Nr. 5 = NJW-RR 1996, 1534). Hierzu seien zunächst sämtliche Umstände des Einzelfalls aufzuklären. Erst dann könne entschieden werden, ob unter diesen Umständen die Billigkeit eine Umkehr der Beweislast fordere. In einem Arzthaftpflichtprozess führte der BGH weiter aus (BGHZ 72, 132, 139), Beweiserleichterungen, die bis zur Beweislastumkehr gehen könnten, seien immer dann und soweit geboten, als nach tatrichterlichem Ermessen dem Patienten die volle Beweislast für einen Arztfehler angesichts der vom Arzt verschuldeten Aufklärungshindernisse billigerweise nicht mehr zugemutet werden könnten.

Der Senat schließt sich der Auffassung der neueren Rechtsprechung an. Sie berücksichtigt die Entscheidung des Gesetzgebers, daß das Gericht nach freiem Ermessen zwischen einer Beweiswürdigung und dem Unterstellen des Beweisergebnisses wählen kann. Hierdurch können sämtlichen Umständen des Einzelfalls Rechnung tragende Ergebnisse erzielt werden, weil das Gericht nicht durch zu starre Regelungen gebunden wird. Es kann vielmehr unter Würdigung aller Indizien und Umstände des Einzelfalls werten, in welchem Maß es billig ist, das Fehlen letzter Gewissheit der einen oder anderen Partei anzulasten, dass die Richtigkeit einer Behauptung nicht mehr aufgeklärt werden kann.

Ausgehend von diesen Grundsätzen der neueren Rechtsprechung ist vorliegend eine Beweislastumkehr gerechtfertigt. Die Beklagte beeinflusste die Zeugen in Kenntnis des Beweisthemas, das auf eine zutreffende Unterrichtung des Aufsichtsrates abstellte, durch unrichtige und unvollständige Sachverhaltsinformationen und baute - entgegen ihrer Aufforderung, frei zu entscheiden, - durch die Art und Weise der Unterrichtung der Zeugen und den Inhalt des Protokolls über die Sitzung vom 26.11.1998 eine Gruppenbindung auf, in Kenntnis und im Bewußtsein dessen, dass dadurch den Klägern der ihnen obliegende Beweis unmöglich gemacht werde. Da sie durch dieses Verhalten zum Ausdruck brachte, dass sie eine Befragung nicht vorher in einer Richtung beeinflusster Zeuge scheute, und da nach Auffassung des Senats jeder vernünftig Denkende dem Vergleich zugestimmt hätte, führt die Beweisvereitelung vorliegend zur Beweislastumkehr.

c. Die Beklagte konnte den ihr somit obliegenden Beweis, dass die Aufsichtsratsmitglieder dem Vergleich bei zutreffender Unterrichtung über den Sachverhalt gleichwohl nicht zugestimmt hätten, nicht erbringen, da die Zeugen - wie dargelegt - infolge der Beeinflussung nicht überzeugungskräftig waren.

4. Die Beklagte hat nicht schlüssig dargelegt, dass sie die Leistungsphasen 1 bis 4 überbezahlt habe, so dass sie ihre angebliche Überbezahlung der Klageforderung nicht entgegenhalten kann. Ihre Berechnung beruht auf der unrichtigen Annahme, Baukosten von 22,5 Mio DM seien vertraglich zugesichert und läßt jede Auseinandersetzung mit den Rechnungen der Kläger vermissen. Dessen hätte es um so mehr bedurft, als die Parteien am 28.09.1993 eine von der Beklagten am 15.10.1993 ausdrücklich bestätigte Einigung über die der Berechnung des Honorars der LP 1 - 4 zugrunde zu legenden Baukosten trafen (Bl. 48, 50).

III.

1. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 284, 288 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB i.V.mit Ziffer 3 des Vergleichs vom 16.09.1994. Die Parteien vereinbarten Verzugszins von 10 % p.a.. Die Beklagte ist seit dem 20.02.1995 in Verzug. Die Kläger forderten die Beklagte - als feststand, dass die Vergleichssumme innerhalb der im Vergleich bestimmten Frist nicht gezahlt würde - auf, bis zum 20.02.1995 zu zahlen (Bl. 188, 189 d.A.). Der Senat ist aber insoweit an die - nicht angefochtene - Entscheidung des Landgerichts gebunden, dass Zinsen erst ab dem 16.06.1995 verlangt werden können.

2. Der Tenor des angefochtenen Urteils war - trotz Berufungszurückweisung - abzuändern und neu zu fassen, nachdem im Berufungsverfahren ein zulässiger Klägerbeitritt erfolgt ist.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Der Schriftsatz der Klägerin vom 30.12.1998 blieb unberücksichtigt, § 296a ZPO, und gab keine Veranlassung zur Wiedereröffnung, § 156 ZPO.

Im Hinblick auf den Verkündungstermin wurde von einer Zustellung des neuen Hilfsantrags abgesehen.

5. Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens beträgt 376.503,11 DM.

6. Die Beschwer für die Beklagte übersteigt 60.000 DM.