Tenor

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Juni 2020 beschlossen:

1. Auf die Rechtsbeschwerde der beteiligten Behörde wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 25. Mai 2018 aufgehoben, soweit darin festgestellt worden ist, dass die vom Amtsgericht Hamburg am 9. Juli 2017 angeordnete Fortdauer der Freiheitsentziehung den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird verworfen.

2. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 7.500 EUR.

3. Dem Betroffenen wird für die Rechtsbeschwerdeinstanz ratenfreie Verfahrenskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt Prof. Dr. S. beigeordnet.

Gründe

I.

1. Am 7. und 8. Juli 2017 fand in Hamburg ein Treffen der Gruppe der zwanzig wichtigsten Industrie- und Schwellenländer (G20-Gipfel) statt. Insbesondere an diesen beiden Tagen, aber auch schon im Vorfeld des Gipfeltreffens führten dessen Gegner in der Stadt zahlreiche Demonstrationen und Protestaktionen durch, die teilweise mit schwerwiegenden Ausschreitungen einhergingen.

Am Abend des 7. Juli 2017 kam es im Bereich des Straßenzugs "Schulterblatt" zu massiven Auseinandersetzungen zwischen gewaltbereiten Protestierern und der Polizei. Der Betroffene, der in Deutschland über keinen Wohnsitz verfügt, hielt sich zu dieser Zeit in unmittelbarer Nähe zu den Krawallen auf. Gegen 23:26 Uhr wurde er von Sondereinsatzkräften der Polizei festgenommen und in die eigens für die Dauer des G20-Gipfels eingerichtete und durchgängig mit einem Bereitschaftsdienst von Gericht, Staatsanwaltschaft und Polizei besetzte Gefangenensammelstelle (GESA) verbracht, um dort eine richterliche Entscheidung über die vorübergehende Entziehung seiner Freiheit herbeizuführen.

2. Auf Antrag der beteiligten Behörde hat das Amtsgericht Hamburg am 9. Juli 2017 um 00:08 Uhr die Ingewahrsamnahme des Betroffenen und die Fortdauer der Freiheitsentziehung gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 2 des Hamburgischen Gesetzes zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (HmbSOG) bis zum 10. Juli 2017 um 8 Uhr für "zulässig" erklärt.

Mit Beschluss vom 25. Mai 2018 hat das Landgericht auf die Beschwerde des - nach dem festgelegten Endzeitpunkt in die Freiheit entlassenen - Betroffenen festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts ihn insoweit in seinen Rechten verletzt hat, als der Beschluss die Freiheitsentziehung von der Festnahme bis zu dessen Bekanntgabe für zulässig erklärt hat (Verstoß gegen das Unverzüglichkeitsgebot nach § 13a Abs. 1 Satz 1 HmbSOG) und der Betroffene nicht spätestens bis zum Ende des Tages nach seinem Ergreifen entlassen wurde (Verstoß gegen § 13c Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 HmbSOG). Das Landgericht hat die Beschwerde im Übrigen zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

3. Gegen den Beschluss des Landgerichts wendet sich die beteiligte Behörde mit ihrer Rechtsbeschwerde. Sie beantragt, diesen insoweit aufzuheben, als das Landgericht zu ihrem Nachteil entschieden und festgestellt hat, dass der Beschluss des Amtsgerichts den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat, soweit der Beschluss die Freiheitsentziehung von der Festnahme bis zu dessen Bekanntgabe für zulässig erklärt hat und der Betroffene nicht spätestens bis zum Tag nach seinem Ergreifen entlassen worden ist.

II.

Die Rechtsbeschwerde der beteiligten Behörde ist mit Blick auf das in der Rechtsbeschwerdebegründung zum Ausdruck gebrachte Anfechtungsziel dahin auszulegen, dass sie sich zum einen gegen die Feststellung des Landgerichts wendet, die Freiheitsentziehung des Betroffenen in der Zeit von seiner Festnahme bis zur Bekanntgabe der Entscheidung des Amtsgerichts am 9. Juli 2017 um 00:08 Uhr (mithin der behördliche Gewahrsam) habe ihn sowohl dadurch in seinen Rechten verletzt, dass gegen das Unverzüglichkeitsgebot nach § 13a Abs. 1 Satz 1 HmbSOG verstoßen wurde, als auch dadurch, dass der Betroffene nicht unmittelbar nach Ablauf der Höchstdauer dieser vorläufigen Freiheitsentziehung nach § 13c Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 HmbSOG entlassen wurde. Zum anderen richtet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Feststellung des Landgerichts, auch die Freiheitsentziehung in der Zeit ab und aufgrund der amtsgerichtlichen Entscheidung bis zu dem darin festgelegten Endzeitpunkt (mithin der richterliche Gewahrsam) habe den Betroffenen - ebenfalls wegen Überschreitung der in § 13c Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 HmbSOG geregelten Höchstdauer - in seinen Rechten verletzt.

Der Rechtsbeschwerdebegründung ist eindeutig zu entnehmen, dass mit dem Rechtsmittel der Beschluss des Landgerichts in vollem Umfang angegriffen wird, soweit das Landgericht zum Nachteil der beteiligten Behörde entschieden hat. Gegenstand der angefochtenen Entscheidung ist neben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Verstößen gegen das Unverzüglichkeitsgebot nach § 13a Abs. 1 Satz 1 HmbSOG und die Höchstfrist der behördlichen Freiheitsentziehung nach § 13c Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 HmbSOG auch die Feststellung der Rechtsverletzung durch den richterlichen Gewahrsam. Zwar hat das Landgericht es versäumt, diese Feststellung in der Entscheidungsformel kenntlich zu machen; jedoch hat es in den Beschlussgründen ausgeführt, dass das Amtsgericht die Fortdauer des Gewahrsams nicht mehr hätte anordnen dürfen, da zu dieser Zeit die Höchstfrist des behördlichen Gewahrsams nach § 13c Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 HmbSOG bereits überschritten war. Die Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen betrifft ausweislich der Gründe allein die Festnahme des Betroffenen.

III.

Die so zu verstehende Rechtsbeschwerde der beteiligten Behörde ist nur teilweise zulässig.

1. Soweit sich das Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Landgerichts über die Rechtmäßigkeit des behördlichen Gewahrsams wendet, ist es nicht statthaft.

a) Das Hamburgische Sicherheits- und Ordnungsrecht sieht als Rechtsmittel gegen die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts die Rechtsbeschwerde gemäß §§ 70 ff. FamFG vor. Nach der im Sinne des § 40 Abs. 2 Satz 2 VwGO abdrängenden Sonderzuweisung des § 13a Abs. 2 Satz 2 HmbSOG ist für das Verfahren über den Gewahrsam gemäß § 13 HmbSOG das Buch 7 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) in der jeweils geltenden Fassung heranzuziehen. In diesem Buch, welches das Verfahren in bundesrechtlich angeordneten Freiheitsentziehungen zum Gegenstand hat, sind zwar die Rechtsmittel - mit Ausnahme der ergänzenden Vorschrift des § 429 FamFG - nicht gesondert geregelt. Indes finden die §§ 70 ff. FamFG als im Buch 1 enthaltene allgemeine Vorschriften Anwendung auf die in den weiteren Büchern normierten Verfahren (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. September 2016 - StB 26/16, NStZ-RR 2017, 24; vom 19. April 2018 - StB 5/18, NStZ-RR 2018, 262 f.; Drews in Prütting/Helms, FamFG, 4. Aufl., § 429 Rn. 1; Grotkopp in Bahrenfuss, FamFG, 3. Aufl., § 429 Rn. 16).

Die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde richtet sich nach § 70 FamFG. Nach dieser Bestimmung ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn das Beschwerdegericht sie aus einem der in § 70 Abs. 2 FamFG genannten Gründe zugelassen hat (§ 70 Abs. 1 FamFG), sowie darüber hinaus in Freiheitsentziehungssachen ohne Zulassung, wenn sie sich gegen den die Freiheitsentziehung anordnenden oder in den in § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG genannten Verfahren gegen den eine freiheitsentziehende Maßnahme ablehnenden oder zurückweisenden Beschluss richtet (§ 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2, 3 FamFG). Demgegenüber findet nach § 70 Abs. 4 FamFG gegen einen Beschluss im Verfahren über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung oder eines Arrests die Rechtsbeschwerde nicht statt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt für das Aufenthaltsrecht Folgendes: Der Regelung des § 70 Abs. 4 FamFG unterfällt die vorläufige richterliche Anordnung von Haft zur Sicherung der Abschiebung nach § 427 FamFG i.V.m. § 62 AufenthG. Dem gleich steht die einer richterlichen Beschlussfassung vorgelagerte Möglichkeit der Behörde, einen Ausländer unter strengen Voraussetzungen für einen kurzen Zeitraum vorläufig in Gewahrsam zu nehmen, um diesen unverzüglich dem Richter vorzuführen (§ 428 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 62 Abs. 5 nF bzw. Abs. 4 aF AufenthG). Denn nach § 428 Abs. 2 FamFG ist auch über die Anfechtung behördlich angeordneter Freiheitsentziehungen im Sinne von § 428 Abs. 1 Satz 1 FamFG "nach den Vorschriften dieses Buches" zu entscheiden. Daraus wird deutlich, dass der gerichtliche Rechtsschutz gegen solche Maßnahmen den Regelungen folgen soll, die auf die Anfechtung gerichtlich angeordneter Freiheitsentziehungen Anwendung finden. Hierzu zählt § 70 Abs. 4 FamFG. Dabei ist ohne Bedeutung, ob das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde zugelassen hat; eine solche Zulassung ist verfahrensfehlerhaft und bindet das Rechtsbeschwerdegericht nicht (vgl.

zum Ganzen BGH, Beschlüsse vom 12. Mai 2011 - V ZB 135/10, juris Rn. 5; vom 23. Mai 2011 - V ZA 29/10, juris; vom 9. März 2017 - V ZB 119/16, juris Rn. 5, 9).

Für die behördlich angeordnete Freiheitsentziehung zum Zweck der Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung über den Gewahrsam nach den Vorschriften des Polizei- und Ordnungsrechts gilt nichts anderes. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, der es insoweit rechtfertigen würde, im Hinblick auf das Rechtsmittelrecht zwischen den beiden Rechtsgebieten zu differenzieren. Vielmehr ist in der jeweils zu beurteilenden Verfahrenskonstellation der maßgebliche sachliche Grund für den Ausschluss der Rechtsbeschwerde, dass der behördliche Gewahrsam im Vorfeld der richterlichen Entscheidung generell nur vorläufigen Charakter hat. Folgerichtig behandelt die Kommentarliteratur zum FamFG die Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des § 70 Abs. 4 FamFG in diesen Fällen ohne Bezug auf eine bestimmte Kategorie von Freiheitsentziehungssachen (s. Drews in Prütting/Helms, FamFG, 4. Aufl., § 428 Rn. 11; Keidel/ Göbel, FamFG, 20. Aufl., § 428 Rn. 12; MüKoFamFG/Wendtland, 3. Aufl., § 428 Rn. 10).

b) Nach den aufgezeigten Maßstäben ist das Rechtsmittel trotz seiner Zulassung durch das Landgericht nicht statthaft, soweit es sich gegen die Feststellung des Landgerichts wendet, die Entscheidung des Amtsgerichts vom 9. Juli 2017 um 00:08 Uhr habe den Betroffenen in seinen Rechten verletzt, indem darin der behördliche Gewahrsam trotz Verletzung des Unverzüglichkeitsgebots nach § 13a Abs. 1 Satz 1 HmbSOG und Überschreitung der Höchstdauer dieser vorläufigen Freiheitsentziehung nach § 13c Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 HmbSOG für rechtmäßig erklärt worden ist. Die Rechtsbeschwerde ist insoweit analog § 70 Abs. 4 FamFG nicht eröffnet.

aa) Der vom Landgericht festgestellte Verstoß gegen das Unverzüglichkeitsgebot bezieht sich auf den behördlichen Gewahrsam zum Zweck der Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung, so dass derjenige Zeitraum betroffen ist, für den sich der Rechtsschutz nach § 428 Abs. 2 FamFG richtet.

bb) Gleiches gilt für die vom Landgericht festgestellte Überschreitung der gesetzlichen Höchstdauer der behördlichen Freiheitsentziehung.

In Ergänzung des Gebots der unverzüglichen Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung (§ 13a Abs. 1 Satz 1 HmbSOG bzw. Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG) legt § 13c Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 HmbSOG als einfachgesetzliche Ausprägung der in Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG verfassungsrechtlich verbürgten Garantie (vgl. Schwemer/Heinze, HmbSOG, § 13c Rn. 1 f.) die Höchstfrist für die behördliche Freiheitsentziehung ohne richterliche Entscheidung fest (vgl. - zu Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG - Jarass/Pieroth, GG, 15. Aufl., Art. 104 Rn. 26; Schulze-Fielitz in Dreier, GG, Bd. III, 3. Aufl., Art. 104 Rn. 55). Die Regelung verfolgt damit ebenso wie das Unverzüglichkeitsgebot das Ziel, die handelnden Behörden mit Blick auf die gesetzlich vorgesehene Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung über die Freiheitsentziehung zu "disziplinieren" und zu verhindern, dass die Polizei dem Betroffenen die Freiheit aus eigener Machtvollkommenheit auf längere Zeit entzieht (vgl. - zu § 428 Abs. 1 Satz 2 FamFG - Grotkopp in Bahrenfuss, FamFG, 3. Aufl., § 428 Rn. 5). Sie ist daher auf den behördlichen Gewahrsam ausgerichtet (vgl. - zu Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG - Jarass/Pieroth aaO, Rn. 28; BeckOK GG/Radtke, Art. 104 Rn. 23).

2. Soweit sich die beteiligte Behörde darüber hinaus gegen die Feststellung des Landgerichts wendet, die amtsgerichtlich angeordnete Fortdauer des Gewahrsams habe den Betroffenen ebenfalls in seinen Rechten verletzt, ist die Rechtsbeschwerde zulässig.

Insbesondere ist das Rechtsmittel hinsichtlich dieses Verfahrensgegenstands aufgrund der bindenden Zulassung durch das Landgericht (§ 70 Abs. 2 Satz 2 FamFG) gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und form- und fristgerecht eingelegt (§ 10 Abs. 4 Satz 1, § 71 FamFG). Auch ist die beteiligte Behörde in der hier vorliegenden Fallgestaltung, in der das Beschwerdegericht auf Antrag des Betroffenen die Rechtswidrigkeit des behördlichen Gewahrsams nach § 428 Abs. 2 FamFG festgestellt hat, berechtigt, gegen das feststellende Erkenntnis vorzugehen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Februar 2011 - V ZB 224/10, juris Rn. 2, 4; vom 20. Oktober 2016 - V ZB 106/15, juris Rn. 1, 3; Keidel/Budde, FamFG, 19. Aufl., § 62 Rn. 42; Drews in Prütting/Helms, FamFG, 4. Aufl., § 429 Rn. 13); insoweit genügt die formelle Beschwer, so dass es für die Rechtsbeschwerdeinstanz nicht auf die Vorschriften des § 13a Abs. 2 Satz 3 HmbSOG und des § 62 FamFG ankommt.

IV.

1. Soweit die Rechtsbeschwerde zulässig ist, ist sie auch begründet (zum Prüfungsgegenstand vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 2020 - StB 36/18, juris Rn. 13).

a) Allerdings hat das Rechtsmittel nicht schon deshalb Erfolg, weil das Landgericht die Beschwerde hinsichtlich des richterlichen Gewahrsams als unzulässig hätte verwerfen müssen. Vielmehr lagen sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen vor (zu § 13a Abs. 2 Satz 3 HmbSOG s. BGH, Beschluss vom 12. Februar 2020 - StB 36/18, juris Rn. 16).

b) Dagegen begegnet es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht die Beschwerde hinsichtlich des richterlichen Gewahrsams als begründet angesehen hat. Seine Annahme, die vom Amtsgericht am 9. Juli 2017 um 00:08 Uhr angeordnete Fortdauer des Gewahrsams sei rechtswidrig gewesen, da der zugrundeliegende Beschluss nach zwischenzeitlichem Ablauf der Höchstdauer der behördlichen Freiheitsentziehung nach § 13c Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 HmbSOG nicht mehr hätte ergehen dürfen, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Zwar hat eine Überschreitung der Höchstfrist der vorläufigen Freiheitsentziehung ebenso wie der Verstoß gegen das Unverzüglichkeitsgebot - jedenfalls grundsätzlich - zur Folge, dass die behördliche Ingewahrsamnahme des Betroffenen insoweit rechtswidrig war und dies auf seinen Antrag nach Maßgabe des § 428 Abs. 2 FamFG festzustellen ist. Jedoch schlägt der Mangel nicht auf die von dem Gericht angeordnete Freiheitsentziehung durch; diese ergeht aufgrund eines Antrags der beteiligten Behörde in einem eigenen Verfahren unter selbständigen Voraussetzungen (s. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2013 - V ZB 224/12, juris Rn. 13; Keidel/Göbel, FamFG, 20. Aufl., § 428 Rn. 9; Haußleiter/Heidebach, FamFG, 2. Aufl., § 428 Rn. 10). Ihre Rechtmäßigkeit hängt allein davon ab, dass das für sie vorgeschriebene Verfahren eingehalten wird und die für sie bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind, der Richter selbst also fehlerfrei vorgeht und entscheidet (s. BGH, Beschlüsse vom 12. Juli 2013 - V ZB 224/12, juris Rn. 13; vom 12. Februar 2020 - StB 36/18, juris Rn. 31 f.). Falls die vorläufige Ingewahrsamnahme am 8. Juli 2017 um 24 Uhr geendet hätte, wäre das Amtsgericht nicht deswegen an der Anordnung der Freiheitsentziehung gehindert gewesen.

Auf das Vorbringen der Rechtsbeschwerdeführerin, die achtminütige Fristüberschreitung sei unter den gegebenen besonderen Umständen ausnahmsweise zulässig gewesen, zumal die richterliche Anhörung des Betroffenen ausweislich des angefochtenen Beschlusses am 8. Juli 2017 um 22:15 Uhr begonnen gehabt habe und für eine Unterredung des Betroffenen mit seinem Verfahrensbevollmächtigten unterbrochen worden sei, kommt es danach im hiesigen Zusammenhang nicht an.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an die Zivilkammer 1 des Landgerichts Hamburg als das zuständige Beschwerdegericht zurückverwiesen (§ 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG). Gewichtige Gründe, die ausnahmsweise die Zurückverweisung an einen anderen Spruchkörper des Landgerichts gebieten würden (§ 74 Abs. 6 Satz 3 FamFG; vgl. hierzu Abramenko in Prütting/Helms, FamFG, 4. Aufl., § 74 Rn. 19 mwN), sind nicht ersichtlich.

Eine Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt, weil die Sache nicht entscheidungsreif ist (vgl. § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). Voraussetzung hierfür ist, dass eine ausreichende Tatsachengrundlage für ein solches eigenes Erkenntnis besteht, indem das Beschwerdegericht den relevanten Sachverhalt erschöpfend und rechtsfehlerfrei aufgeklärt hat und nunmehr ausschließlich über die richtige Anwendung des Gesetzes zu befinden ist (vgl. Keidel/Meyer- Holz, FamFG, 20. Aufl., § 74 Rn. 68). Das ist hier nicht der Fall. Die vom Landgericht festgestellten Tatsachen reichen nicht aus, um prüfen zu können, ob zum maßgeblichen Zeitpunkt der amtsgerichtlichen Entscheidung die rechtlichen Voraussetzungen des Unterbindungsgewahrsams nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 HmbSOG erfüllt waren (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 12. Februar 2020 - StB 36/18, juris Rn. 19 ff.).

V.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts des Verfahrens in der Rechtsbeschwerdeinstanz folgt aus § 35 Abs. 1, § 36 Abs. 2 und 3, § 62 analog GNotKG, wobei die Werte der Rechtsbeschwerdegegenstände (vorläufige behördliche Ingewahrsamnahme: 2.500 EUR; endgültige amtsgerichtliche Entscheidung über den Gewahrsam: 5.000 EUR) zu addieren sind.

VI.

1. Dem Betroffenen ist nach § 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. §§ 114 ff. ZPO auf seinen Antrag für die Rechtsbeschwerdeinstanz Verfahrenskostenhilfe zu gewähren. Da lediglich die beteiligte Behörde Rechtsbeschwerde eingelegt hat, sind nach § 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO Erfolgsaussicht und Mutwilligkeit der Rechtsverteidigung des Betroffenen nicht zu prüfen (zu - hier nicht vorliegenden - Ausnahmekonstellationen vgl. Zöller/Schultzky, ZPO, 33. Aufl., § 119 Rn. 20 f.). Nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen ist der Betroffene nicht in der Lage, die Kosten für die Rechtsbeschwerdeinstanz ganz oder teilweise aufzubringen (§ 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1, § 115 ZPO).

2. Dem Betroffenen ist nach § 78 Abs. 1 i.V.m. § 10 Abs. 4 Satz 1 FamFG antragsgemäß Rechtsanwalt Prof. Dr. S. in der Rechtsbeschwerdeinstanz beizuordnen. 

Unterschrift

Schäfer Spaniol Ri'inBGH Wimmer befindet

sich im Urlaub und ist deshalb gehindert zu unterschreiben.

Schäfer

Berg Erbguth