Normenkette

KO § 82 KO § 117 ZPO § 263 ZPO § 97 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711

Vorinstanz

LG Düsseldorf; ?; 8 O 121/99

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

Tenor

Tenor

5 U 55/00

Verkündet am 25.10.2000

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2000 durch den Richter am Oberlandesgericht D als Vorsitzenden, den Richter am Oberlandesgericht D. O und die Richterin am Landgericht R

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 29. Dezember 1999 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird gestattet, eine Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 36.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Rechtsanwalt Dr. O K wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 22.11.1995 zum Konkursverwalter über das Vermögen der Participation Beteiligungsgesellschaft 3 mbH W H H bestellt. In diese Gesellschaft haben 221 stille Gesellschafter insgesamt 11,5 Mio DM eingezahlt. Gegenstand des Unternehmens der Gemeinschuldnerin war die Beteiligung an Hotelgesellschaften insbesondere als Kommanditistin - nach amerikanischem Recht limited partnership - an der S W H C. Die Kommanditeinlage der Gemeinschuldnerin betrug US $ 4,1 Mio. Die S W H C betreibt das von ihr errichtete W H R S wobei der Hotelbetrieb aufgrund eines bis zum Jahr 2009 geschlossenen Vertrages von der H C geleitet wird. Im Zeitpunkt der Eröffnung des Konkursverfahrens betrugen die valutierten, grundpfandrechtlich gesicherten Belastungen der amerikanischen Kommanditgesellschaft US $ 20 Mio. Der Konkursverwalter verhandelte über einen Verkauf des Kommanditanteils der Gemeinschuldnerin an die amerikanischen Mitgesellschafter der W H C, die S W H LLC. Drei der stillen Gesellschafter der Gemeinschuldnerin teilten dem Konkursverwalter nach Bekanntgabe des Übernahmeangebots der amerikanischen Gesellschafter mit, sie seien bereit, in jedem Fall US $ 5.000,00 mehr zu zahlen, als die amerikanischen Gesellschafter. Der Konkursverwalter nahm mit Vertrag vom 18.03/20.03.1996 das Übernahmeangebot der S W H LLC gegen Zahlung von US $ 455.000,00 an.

Der Kläger, der mit Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 10.02.1999 zum Sonderkonkursverwalter bestellt wurde, hat mit der am 17. März bei Gericht eingegangenen, gegen Rechtsanwalt Dr. K als Konkursverwalter im Konkursverfahren über das Vermögen der Participation Beteiligungsgesellschaft 3 mbH "W H R H S gerichteten, Klage die Feststellung der Schadensersatzpflicht aus dem Verkauf der Gesellschaftsbeteiligung verlangt. Auf den Hinweis des Beklagten, ein Anspruch könne sich nicht gegen ihn als Konkursverwalter über das Vermögen der Gemeinschuldnerin, sondern - wenn überhaupt die weiteren Voraussetzungen vorliegen würden - gegen ihn persönlich richten, hat der Kläger eine entsprechende Berichtigung des Rubrums beantragt.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagte habe die Kommanditbeteiligung ohne ausreichende Prüfung erheblich unter ihrem Wert verkauft und hat dazu behauptet:

Der Verkehrswert des von der amerikanischen Kommanditgesellschaft betriebenen Hotels habe bereits Ende 1995/Anfang 1996 erheblich mehr als die von dem Beklagten veranschlagten ca. US $ 21 Mio. betragen. Dies folge schon daraus, dass das Hotel im Jahre 1997 für annähernd US $ 45 Mio. verkauft worden sei. Entsprechend diesem Verkehrswert habe der Wert der Beteiligung der Gemeinschuldnerin, die 52,8 % des Kapitals der amerikanischen Gesellschaft gehalten habe, weit mehr betragen als der erzielte Erlös. Dies hätte der Beklagte bei ausreichender Prüfung zur Wertermittlung feststellen können, zumal sich aus den Bilanzen eine günstige Entwicklung der Geschäftslage abgezeichnet habe. Zudem hätte der Beklagte auch andere Möglichkeiten, wie Fortführung der Gemeinschuldnerin, Verkauf an die stillen Gesellschafter oder Kündigung des Gesellschaftsvertrages gehabt, um eine bessere Verwertung des Vermögens der Gemeinschuldnerin zu erreichen.

Der Kläger hat beantragt,

1) im Rubrum berichtigend den Beklagten dieses Rechtsstreits ohne die Angabe "als Konkursverwalter in dem Konkursverfahren über das Vermögen der Participation Beteiligungsgesellschaft 3 mbH, W R H S" aufzuführen, so dass Beklagter dieses Rechtsstreits Rechtsanwalt Dr. "persönlich" ist;

2) festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, zur Konkursmasse der Participation Beteiligungsgesellschaft 3 mbH, W R H S, mit Sitz in D als Gemeinschuldnerin den gesamten Schaden zu ersetzen, den dieser aus dem Verkauf der vormals von ihr gehaltenen Gesellschaftsbeteiligung an der US-amerikanischen Limited Partnership "S W H C " mit Sitz in S/USA durch Kaufvertrag (Purchase Agreement) vom 18./20.03.1996 entstanden ist oder noch entsteht.

Der Beklagte zu 1) hat beantragt,

1) die Klage abzuweisen;

2) hilfsweise für den Fall einer zulässigen Klageänderung, die Kosten der konkludent erklärten Klagerücknahme gegenüber dem Beklagten als Konkursverwalter über das Vermögen der Participation Beteiligungsgesellschaft 3 mbH "W H R H S" dem Kläger aufzuerlegen.

Der Beklagte hat sich darauf berufen, dass er nicht als Partei kraft Amtes auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden könne. Im Falle einer Klageänderung sei ein Anspruch gegen Rechtsanwalt Dr. K jedenfalls verjährt. Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch seien nicht gegeben, denn aus den zur Verfügung stehenden Unterlagen habe sich ergeben, dass der Wert des Hotels ca. US $.21 Mio betragen habe. Nach den unstreitig durchgeführten Renovierungsmaßnahmen sei das Hotel für insgesamt etwa US $ 24 Mio. 1997 verkauft worden, was diese Einschätzung bestätige. Andere Kaufinteressenten seien nicht vorhanden, das Angebot der stillen Gesellschafter sei wegen der Regelungen des Gesellschaftsvertrages nicht annehmbar gewesen. Denn einem Verkauf hätten die amerikanischen Gesellschafter zustimmen müssen. Eine Zustimmung wäre aber verweigert worden. Auch andere günstigere Verwertungsmöglichkeiten hätten nicht bestanden.

Die Einzelrichterin der 8. Zivilkammer des Landgerichts hat mit ihrem am 29.12.1999 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung des Urteils ist ausgeführt, dass die Klage gegen Rechtsanwalt K als Konkursverwalter erhoben sei. Als Partei kraft Amtes schulde er jedoch nicht den behaupteten Schadensersatz. Eine Berichtigung des Rubrums scheide aus, weil bei einer Änderung des Rubrums auf den Beklagten persönlich die Parteiidentität nicht gewahrt sei. Eine Klageänderung sei nicht eingetreten, weil dem Rechtsanwalt K persönlich noch keine Klageschrift zugestellt sei und er hierauf auch nicht verzichtet habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Der Kläger greift diese Entscheidung mit seiner Berufung an. Er nimmt Bezug auf den erstinstanzlichen Prozessvortrag, bittet um Änderung des Passivrubrums und macht hilfsweise eine Klageänderung dahingehend geltend, dass sich die Klage nunmehr gegen den Beklagten zu 2) richtet. Zur Begründung seines Rechtsmittels trägt er unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Sachvortrag vor:

Die Auslegung der Klageschrift, insbesondere die Bezeichnung des Klägers als Sonderkonkursverwalters, der Inhalt des Antrages und die Begründung zu § 82 KO lasse bei objektiver Deutung aus der Sicht des Erklärungsempfängers keinen Zweifel an der persönlichen Inanspruchnahme des Rechtsanwalts K zu. Diesem sei der Beschluss des Konkursgerichts über die Bestellung des Klägers als Sonderkonkursverwalter zur Prüfung und Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen ihn persönlich bekannt gewesen. Bedenken gegen die Parteiidentität bestünden nicht, da lediglich die Funktionsangabe des Beklagten in der Klage unzutreffend gewesen sei. Jedenfalls liege ein Parteiwechsel vor, auf den sich der Beklagte eingelassen habe.

Der Kläger beantragt,

das Passivrubrum dahin abzuändern, dass Beklagter des Rechtsstreits Dr. K, Sternstraße 58, 40479 Düsseldorf "persönlich" ist,

sowie

unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, zur Konkursmasse der Participation Beteiligungsgesellschaft 3 mbH "W R HS" mit Sitz in Düsseldorf als Gemeinschuldnerin den gesamten Schaden, zu ersetzen, der dieser aus dem Verkauf der vormals von ihr gehaltenen Gesellschaftsbeteiligung an der US-amerikanischen Limited-Partnership "Savannah Waterfront Hotel Company" mit Sitz in Savannah/USA durch Kaufvertrag ("Purchase Agreement") vom 18./20.03.1996 entstanden ist und noch entsteht.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte trägt unter Bezugnahme auf seinen Sachvortrag aus der ersten Instanz vor:

Die Feststellungsklage sei unzulässig, weil eine Leistungsklage möglich und dem Kläger zumutbar sei. Den nach seinem Vortrag 1996 eingetretenen Schaden könne er, falls er denn überhaupt eingetreten sei, beziffern, da dem Kläger und den Gesellschaftern, auf deren Veranlassung das Verfahren betrieben werde, die für eine Schadensberechnung maßgebenden Umstände bekannt seien. Jedenfalls, sei die Klage unbegründet, denn der Kläger habe Rechtsanwalt K als Partei kraft Amtes für die Konkursmasse verklagt. Dies ergebe sich aus der Klageschrift und könne nicht durch eine Berichtigung der Parteibezeichnung korrigiert werden. Der geltend gemachte persönliche Schadensersatzanspruch sei daher gegen den falschen Beklagten gerichtet. Eine Parteiänderung sei bisher nicht eingetreten. Im Falle eines Parteiwechsels sei die Forderung des Klägers jedenfalls verjährt. Im übrige bestehe eine Schadensersatzpflicht nicht. Ein Gutachten zur Wertermittlung habe schon wegen der Massearmut nicht eingeholt werden können, sei aber auch nicht erforderlich gewesen wegen der zur Verfügung stehenden Unterlagen über die Wertberechnung. Es sei auch nur möglich gewesen, die Anteile gemeinsam mit den Anteilen der unstreitig ebenfalls in Konkurs befindlichen Beteiligungsgesellschaft 7 mbH zu veräußern. Da deren Gläubigerbeirat unstreitig der Veräußerung zugestimmt hat, wären im Falle eines gescheiterten Verkaufs die Gläubiger dieser Gesellschaft geschädigt worden. Der Preis der bei der Veräußerung des Hotels im Jahre 1998 nach Durchführung von Renovierungsmaßnahmen und erheblichen Investitionen erzielt wurde, belege die Richtigkeit der Wertangaben 1996. Eine Veräußerung an die Gesellschafter gemäß deren Angebots sei nach den vertraglichen Regelungen nicht oder allenfalls nach einem aufwendigen Rechtsstreits möglich gewesen, so dass eine solche Verwertung im Rahmen der Ermessenentscheidung ausschied. Letztlich scheide eine persönliche Haftung des Konkursverwalters aus, weil das Konkursgericht seine Vorgehensweise akzeptiert habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nicht begründet. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

1. Die Feststellungsklage richtet sich allein gegen den beklagten Rechtsanwalt Dr. K als Konkursverwalter, d.h. gegen die Partei kraft Amtes. Der Konkursverwalter persönlich kann weder in Auslegung als Prozesspartei angesehen werden der Klage noch ist er durch eine Klageänderung bzw. Klageerweiterung Prozesspartei geworden.

a) Die ursprüngliche Klage ist allein gegen den Beklagten zu 1), Rechtsanwalt Dr. K, als Partei kraft Amtes, erhoben.

In der Klageschrift ist Rechtsanwalt Dr. K ausdrücklich in seiner Funktion als Konkursverwalter über das Vermögen der Gemeinschuldnerin, und damit als Partei kraft Amtes, als Beklagter bezeichnet. Die Partei kraft Amtes ist zu unterscheiden von der das Amt ausübenden natürlichen Person. Der Bundesgerichtshof hat es deshalb als einen Parteiwechsel angesehen, wenn der Kläger zunächst Ansprüche gegen den Konkursverwalter als Partei kraft Amtes geltend macht und im Verlaufe des Prozesses statt dessen den Konkursverwalter persönlich in Anspruch nimmt (BGH in NJW 1992, 2159,2160; in ZIP 1991, 42). Rechtsanwalt Dr. persönlich und nicht in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter könnte daher nur dann durch Zustellung der Klageschrift Prozesspartei geworden sein, wenn sich die Bezeichnung der beklagten Partei in der Klageschrift in dem Sinne auslegen ließe, er werde persönlich in Anspruch genommen, so dass das Rubrum lediglich zu berichtigen wäre. Angesichts des Wortlauts der Parteibezeichnung kann die Benennung der beklagten Partei aber auch unter Berücksichtigung des Inhalts der Klageschrift nicht in diesem Sinne ausgelegt werden.

Hinsichtlich der Frage, wer beklage Partei ist, kommt es auf den objektiv erkennbaren Sinn der prozessbegründenden Erklärung an (BGHZ 127, 156, 164). Bei der Auslegung einer Parteibezeichnung als Teil der Prozesshandlung ist maßgebend, wie die Bezeichnung bei objektiver Deutung aus Sicht des Empfängers, d.h. des Gerichts und der Gegenseite, zu verstehen ist; es kommt darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei gewählten Bezeichnung bei objektiver Würdigung beizulegen ist. Ist die äußere Bezeichnung unrichtig, dann ist die Person Partei, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll (BGH in ZIP 1999, 616, 617; BGH in NJW-RR 1995, 764; BGHZ 4, 328, 334). Bei objektiv unrichtiger oder auch mehrdeutiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusehen, die durch die Parteibezeichnung betroffen ist (BGH in NJW 1987, 1946, 1947). Eine lediglich unrichtige Bezeichnung der richtigen Partei liegt hier nicht vor. Für eine Klage, die sich gegen den Konkursverwalter als Partei kraft Amtes richtet, ist die Bezeichnung zutreffend. Es kann daher nicht ohne weiteres von einer bloßen Falschbezeichnung der richtigen Partei ausgegangen werden. Es ergibt sich nicht zweifelsfrei, ob nur die Parteibezeichnung fehlerhaft ist, vielmehr liegt die Annahme nahe, dass der Kläger irrtümlich die falsche Person als Partei benannt hat. Auch die Klagebegründung, in der die Vorschrift des § 82 KO erwähnt ist, rechtfertigt nicht die Annahme, die Klage richte sich entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut der Klageschrift gegen Rechtsanwalt Dr. persönlich. Zwar darf die Auslegung nicht am buchstäblichen Sinn des gewählten Ausdrucks haften. Der Wortlaut ist aber auch bei Prozesshandlungen von entscheidender Bedeutung und eine berichtigende Auslegung ist nur dann zulässig, wenn es sich bei der gewählten Bezeichnung um einen offensichtlichen Irrtum handelt (BGH in NJW-RR 1995, 1183; in NJW-RR 1994, 568).

Eine bloße Berichtigung der Parteibezeichnung ist deshalb dann vorzunehmen, wenn die weiteren Umstände trotz der falschen Bezeichnung von vorneherein zweifelsfrei erkennbar machen, welche andere Person als Partei gewollt war (vgl. dazu auch Stein/ Jonas, a.a.O. § 264 Rdn. 61). Davon kann aber nicht ausgegangen werden. In der Klageschrift ist die angebliche Verwertung des Kommanditanteils unter ihrem tatsächlichen Wert ausgeführt, es fehlt aber jeder konkreter Hinweis, und dieser wird auch nicht im Zusammenhang mit der Nennung des § 82 KO gezogen, dass deshalb der Beklagte persönlich auf Schadensersatz haftet. Die Unterscheidung zwischen einer persönlichen Haftung und der einer solchen als Partei kraft Amtes wird nicht zweifelsfrei deutlich. Die Möglichkeit, dass irrtümlich der Beklagte als Partei kraft Amtes als Beklagter bei einer auf § 82 KO gestützten Klage gemeint war, und damit nicht eine bloße Falschbezeichnung vorliegt, sondern die falsche Person verklagt wurde, bleibt bestehen. Diese auch aus dem Zusammenhang der Klagebegründung mit der Parteibezeichnung verbleibenden, nicht aufklärbaren Zweifel stehen einer Auslegung, die dem Wortlaut der Parteibezeichnung in der Klageschrift widerspricht, entgegen.

Hierbei sind auch die schutzwürdigen Interessen des mit der Parteibezeichnung in Anspruch genommenen Beklagten zu beachten. Aus dessen Sicht als Empfänger der Klageschrift handelt es sich um eine Klage gegen den Konkursverwalter als Partei kraft Amtes, was durch die Klagebegründung nicht ausgeräumt wird. Dass bei dem als Konkursverwalter tätigen Beklagten zu 2) Kenntnisse der Konkursordnung und damit der unterschiedlichen Haftungstatbestände der Konkursmasse bzw. des Konkursverwalters persönlich vorauszusetzen sind, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Unter Berücksichtigung des Inhalts der Klageschrift lässt sich nicht feststellen, der Konkursverwalter habe sich unredlich der Auslegung verschlossen, er sei eindeutig persönlich in Anspruch genommen.

b) Da sich die Klage zunächst gegen den Beklagten als Partei kraft Amtes richtete, konnte der Beklagte zu 2) nur durch eine Klageänderung gemäß § 263 ZPO Prozesspartei werden. Ein wirksamer Parteiwechsel oder eine Parteierweiterung liegt aber nicht vor.

Eine Klageänderung hat der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemacht. Der Berichtigungsantrag des Klägers im Schriftsatz vom 2. August 1999 ist nicht als eine Klageänderung anzusehen. Denn in diesem Schriftsatz hat der Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Frage eines Parteiwechsels nicht erörterungsbedürftig sei. Der Kläger hat ausdrücklich einen Parteiwechsel verneint. Auch aus den Sitzungsniederschriften vom 01.09.1999 und 08.12.1999 ergibt sich nicht, dass der Kläger eine Klageänderung erklärt hätte. Erstmals mit der Berufungsbegründung macht der Kläger den Parteiwechsel und zwar ausdrücklich hilfsweise geltend. Er hat die Klageänderung abhängig gemacht von der Entscheidung des Gerichts zu einer Rubrumsberichtigung. Eine solche hilfsweise erklärte Klageänderung ist aber unzulässig. Als Prozesshandlung ist die Klageänderung bedingungsfeindlich. Es ist daher nicht zulässig, eine Prozesshandlung von einem außerprozessualen Ereignis abhängig zu machen. Zulässig ist es nur Prozesshandlungen von innerprozessualen Bedingungen abhängig zu machen. Eine bedingte Klageerhebung ist demzufolge unzulässig, weil innerprozessualen Bedingungen nur vorliegen können, wo ein Prozessrechtsverhältnis bereits besteht (vgl. dazu Zöller/Greger, ZPO-Kommentar, 21. Auflage, Vor § 128 Rdn. 20). Da zwischen Rechtsanwalt Dr. K persönlich und dem Kläger kein Prozessverhältnis besteht, ist die Bedingung, an den der Kläger im Prozess gegen die Partei kraft Amtes die Klageänderung knüpft, für ihn eine nicht in seinem Prozess erklärte und damit unzulässige Bedingung.

Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass ein Parteiwechsel nur eintreten kann, wenn der bisherige Beklagte diesem Wechsel zustimmt. Diese Einwilligung der zunächst verklagten Partei kann auch nicht durch die Erklärung der Sachdienlichkeit ersetzt werden (vgl. BGH in NJW 1981, 989). Einem Parteiwechsel hat der Beklagte aber gerade nicht zugestimmt, sondern sich ausdrücklich gegen eine Klageänderung gewandt.

Selbst wenn man eine hilfsweise erklärte Parteierweiterung für zulässig erachtet, so wird der weitere Beklagte nur dann Prozesspartei, wenn ihm die Klageerweiterung zugestellt wird. Für eine Klageerweiterung in der Berufungsinstanz ist zudem die Zustimmung des neuen Beklagten erforderlich (BGH in NJW 1974, 750). Es kann dahinstehen, ob die Zustellung der Berufungsbegründung an die Prozessbevollmächtigten des Beklagten auch als eine Zustellung einer Klageerweiterung an Rechtsanwalt Dr. K persönlich angesehen werden könnte. Denn dieser hat seine Zustimmung jedenfalls verweigert. Und es ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, diese Verweigerung als rechtsmissbräuchlich anzusehen.

2) Die Feststellungsklage ist unzulässig. Dem Kläger war nämlich eine Leistungsklage möglich und zumutbar und besondere Umstände, die dennoch für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage sprechen könnten, liegen nicht vor.

Prozessvoraussetzung für eine Feststellungsklage ist neben den allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen das schutzwürdige Interesse des Klägers an der alsbaldigen Feststellung. Wenn es dem Kläger möglich und zumutbar ist, auf Leistung zu klagen, dann ist das Interesse an der Feststellung, die sich nur auf den Anspruchsgrund bezieht, regelmäßig nicht schutzwürdig (ganz herrschende Auffassung vgl. BGHZ 5, 314; in NJW 1984, 1118, 1119; in NJW 1993, 1993; OLG Köln in VersR 1993, 1376 m.w.Nachw.; OLG Düsseldorf in MDR 1987, 1032, Zöller/ Greger, ZPOKommentar, 21. Auflage, § 256 Rdn. 7a; MünchnerKommentar/Luke § 256 Rdn. 49; einschränkend Foerste in Musielak, ZPO-Kommentar § 256 Rdn. 12). Dieser Vorrang der Leistungsklage beruht im Wesentlichen auf prozessökonomischen Erwägungen. Es soll vermieden werden, dass sich auf eine Feststellungsklage über die Anspruchsvoraussetzungen eine weitere Klage zur Höhe anschließt. Die Feststellungsklage darf nicht allein der Vorbereitung einer Leistungsklage, auf die es dem Kläger allein ankommt, dienen (BGH in JurBüro 1975, 823, 824). Dies dient auch und gerade dem Schutz des Beklagten vor der Gefahr einer Verdoppelung der Prozesse (vgl. dazu Schumann in Stein/Jonas, ZPO-Kommentar, 21. Auflage, § 256 Rdn. 87). Trotz der Möglichkeit einer Feststellungsklage wird man deshalb die Zulässigkeit der Feststellungsklage nur dann bejahen können, wenn diese zu einer abschließenden oder prozessökonomisch sinnvollen Entscheidung der zwischen den Parteien bestehenden Streitigkeit führt. Daher ist die Feststellungsklage zulässig, wenn zu erwarten ist, dass der Beklagte allein aufgrund der gerichtlichen Feststellungen seine sich daraus ergebende Leistungspflichten erfüllt, oder wenn ein Schaden sich erst in der Entwicklung befindet.

Der Vorrang der Leistungsklage macht die hier erhobene Feststellungsklage unzulässig. Denn dem Kläger war die Erhebung einer Leistungsklage möglich und weder ist der von ihm behauptete Schaden nicht abgeschlossen, noch ist mit Zahlungen des Beklagten allein aufgrund eines Feststellungsurteils zu rechnen. Die Feststellungsklage dient hier allein der Vorbereitung einer Leistungsklage und daraus lässt sich kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse ableiten.

Nach der Behauptung des Klägers hat der Beklagte den Kommanditanteil der Gemeinschuldnerin im März 1996 unter ihrem wahren Wert verkauft und dadurch die Konkursmasse beeinträchtigt. Mit dem Verkaufsvorgang war die angeblich schadensbegründende Handlung abgeschlossen. Seit dem Bericht des Beklagten vom 02.10.1996 (Blatt 529 der Konkursakte), dem Prüfungstermin vom 17.12.1996 (Blatt 566 der Konkursakte) und dem abschließenden Bericht vom 14.08.1997 mit Saldenaufstellung (Blatt 569 der Konkursakte) war der der Masse entstandene Schaden auch bezifferbar. Denn es bedurfte jetzt nur der Ermittlung des angeblichen wahren Wertes, um durch eine Vergleichsberechnung den Schaden für die Konkursmasse und die Gläubiger feststellen zu können.

Dass der angebliche höhere Wert des Kommanditanteils nur durch Nachforschungen und gegebenenfalls sachverständiger Ermittlungen zu beziffern war, steht dem nicht entgegen. Der Kläger ist erst im Februar 1999 auf Betreiben der Mitglieder des Gläubigerausschusses zum Sonderkonkursverwalter bestimmt worden. Er hätte angesichts der im März drohenden. Verjährung die erforderlichen Ermittlungen zur Schadenshöhe nicht mehr durchführen können. Auf ihn als Sonderkonkursverwalter zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Konkursverwalter kommt es aber bei der Beurteilung der Frage, ob in der Zeit seit 1996 nicht eine Pflichtwidrigkeit des Beklagten und die dadurch verursachte Schadenshöhe hätte ermittelt werden können, nicht an. Entscheidend ist, ob die durch die behauptete Pflichtwidrigkeit des Konkursverwalters angeblich benachteiligten Gläubiger diese Ermittlungen zumutbar waren. Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des Aufwandes zur Schadensfeststellung ist auf die Mitglieder des Gläubigerausschusses abzustellen, die mit der Verwertung durch den Beklagten nicht einverstanden waren, die sich geschädigt fühlten und deshalb die Bestellung eines Sonderkonkursverwalters beantragten, um über eine Vergrößerung der Konkursmasse ihre eigenen Interesse durchzusetzen. Dies beruht auf der Überlegung, dass der Sonderkonkursverwalter auf deren Veranlassung und Interesse tätig wurde. Unstreitig ist, dass allein die Gläubiger des Gläubigerausschusses mit der Handlungsweise des Konkursverwalters nicht einverstanden waren und das Schadensersatzverfahren betreiben. Die Mitglieder des Ausschusses tragen auch die Kosten dieses Prozesses und der Berufung (Blatt 741, 742, 882 der Konkursakte). Diesen Gläubiger war eine Ermittlung, ob und in welchem Umfang der Konkursverwalter den Kommanditanteil unter Wert verkauft hat und welcher Schaden dadurch entstanden ist, seit März 1996 möglich. Daraus, dass Ermittlungen zur Schadenshöhe notwendig waren, folgt keine andere Beurteilung. Denn die Notwendigkeit vorprozessualer Ermittlungen für eine Leistungsklage rechtfertigt allein nicht die Bejahung eines Feststellungsinteresses (vgl. OLG Köln in VersR 1993, 1993. 1376, 1377; OLG Düsseldorf in MDR 1987, 1032). Würde man allgemein die Möglichkeit einer Leistungsklage bejahen, wenn der eigentlich feststehenden Schaden erst zur Bezifferung der genauen Höhe ermittelt werden muss, dann liefe dies der Prozessökonomie und den schutzwürdigen Belangen des Beklagten, nicht unnötig und nicht mehrfach in Prozesse verwickelt zu werden, zuwider. Ein Feststellungsinteresse kann in derartigen Fällen allenfalls dann angenommen werden, wenn der Umfang und die Kosten dieser Ermittlungen wirtschaftlich unzumutbar sind. Solches lässt sich hier nicht feststellen. Der Kläger wirft dem Beklagten gerade vor, eine unschwer einzuholende Bewertung eines amerikanischen Gutachters nicht eingeholt zu haben. Wenn es dem Konkursverwalter trotz der unstreitig gegebenen Massearmut möglich gewesen sein soll, diese Erkundigungen zu wirtschaftlich vernünftigen Bedingungen einzuholen, dann muss dies auch für die Gläubiger geltend, die dem Konkursverwalter das Unterlassen dieser Ermittlungen vorwerfen.

Es ist auch nicht ausnahmsweise damit zu rechnen, dass der Beklagte im Falle der Feststellung seiner Ersatzpflicht ohne eine weitere Leistungsklage Zahlungen leistet. Dabei kann dahinstehen, ob ein als Partei kraft Amtes verklagte Konkursverwalter regelmäßig aufgrund eines Feststellungsurteils leistet (vgl. RG in JW 1938, 892; Foerste in Musielak, ZPO-Kommentar, § 256 Rdn. 13). Davon kann jedenfalls dann nicht regelmäßig ausgegangen werden, wenn der Anspruch aus § 82 KO wegen eines behaupteten Fehlverhaltens hergeleitet wird. Auch im konkreten Fall ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass die Feststellung einer Ersatzpflicht den Beklagten zur Zahlung in einer dann einseitig von dem Kläger zu beziffernden Höhe veranlassen wird.

3) Selbst wenn man die Feststellungsklage als zulässig ansehen wollte, dann ist sie jedenfalls unbegründet. Denn wie das Landgericht zutreffend dargestellt hat, ergibt sich kein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten als Partei kraft Amtes aus § 82 KO.

4) Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Klage auch dann nicht begründet ist, wenn man den Rechtsanwalt Dr. K persönlich als Partei des Rechtsstreit ansieht und von der Zulässigkeit einer Feststellungsklage ausgeht.

a) Geht man davon aus, dass Rechtsanwalt Dr. K durch eine Klageänderung oder Klageerweiterung Prozesspartei wurde, dann beruft er sich, das Bestehen eines Anspruches unterstellt, zu Recht auf Verjährung. Die gegen den Rechtsanwalt Dr. K als Konkursverwalter über das Vermögen der Participation Beteiligungsgesellschaft 3 mbH erhobene Klage hat die Verjährung der gegen Rechtsanwalt Dr. K gerichteten Ansprüche nicht unterbrochen. Die Verjährungsfrist endete drei Jahre nach Abschluss des Vertrages, durch den Rechtsanwalt Dr. K die Konkursmasse und die Gläubiger geschädigt haben soll. Da der Vertrag vom 18./20.03.1996 datiert, trat Verjährung spätestens mit Ablauf des 20.03.1999 ein. Die erstmals in der Berufungsinstanz mit der Berufungsbegründung vom 3. Mai 2000 geltend gemachte Klageänderung/Klageerweiterung konnte daher die Verjährung nicht mehr unterbrechen.

b) Selbst wenn man von der Möglichkeit einer Berichtigung der Parteibezeichnung in der Klageschrift ausgehen und Rechtsanwalt Dr. K persönlich von Beginn des Prozesses an als Partei des Rechtsstreits ansehen würde, ist die Klage nicht gerechtfertigt. Denn eine Pflichtverletzung des Konkursverwalters ist nicht festzustellen, er hat sich bei der Verwertung der Beteiligung innerhalb des ihm nach § 117 KO eingeräumten Ermessens gehalten.

Der Beklagte hätte seine Pflichten dann verletzt, wenn er es bei der Verwertung der Beteiligung an der gebotenen Sorgfalt hätte fehlen lassen und dadurch eine Schmälerung der Konkursmasse bewirkt hätte. Ihm kann jedoch nicht der Vorwurf gemacht werden, er habe den Anteil der Gemeinschuldnerin an der amerikanischen Gesellschaft überstürzt veräußert und er hätte vor der Veräußerung im März 1996 ein Gutachten einholen müssen. Der Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass der einzig realisierbare Vermögenswert die Beteiligung der Gesellschaft an der amerikanischen Gesellschaft war und kein Geld zur Finanzierung eines Wertgutachtens zur Verfügung stand.

Aus den vorliegenden Bilanzen für 1993 und 1994 ergab sich zudem kein Anhaltspunkt dafür, dass das Kaufangebot für den Anteil dessen tatsächlichen Wert weit unterschreite. Der Marktwert des Hotels betrug nach den damals vorliegenden Unterlagen des C C B of A und dem B of E of CC US-$ 20.526.500,00. Dagegen standen unstreitig Verbindlichkeiten von ca US-$ 20.000.000,00. Zu Recht weist der Beklagte darauf hin, dass der Verkaufspreis von US-$ 455.000,00 unter diesen Gegebenheiten nicht zu beanstanden war. Angesichts der vorliegenden Unterlagen, an deren Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass bestand, konnte der Beklagte vielmehr darauf verzichten, ein Wertgutachten, dessen Bezahlung völlig ungesichert war, einzuholen. Hinzukam, dass das Mitglied des Gläubigerausschusses Dr., der den Verwertungserlös als zu niedrig ansieht, nach Absprache mit den anderen Mitgliedern des Gläubigerausschusses zunächst lediglich US-$ 440.000,00 geboten und später erklärt hatte, er sei bereit, US-$ 5.000,00 mehr zu zahlen, als die S W LLC. Auch diese Angebote machten deutlich, dass eine erhebliche Wertdifferenz des wirklichen Wertes zum Verkaufswert nicht vorlag. Es gab auch keine konkreten Anhaltspunkte für eine günstige Entwicklung des Marktwertes des Hotels und unstreitig lagen auch kein weiteren Kaufangebote Unbeteiligter vor. Im Hinblick auf die rechtlichen Schwierigkeiten bei der Veräußerung an die Gesellschafter der Gemeinschuldnerin, die sich aus den vorliegenden Vertragsunterlagen ergeben, nämlich insbesondere dem Zustimmungserfordernis der amerikanischen Gesellschafter, kann dem Beklagten auch nicht der Vorwurf gemacht werden, er hätte das geringfügig günstigere Angebot des Dr. K annehmen und sich auf einen Rechtsstreit einlassen müssen.

Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Behauptung des Klägers, der Marktwert des Hotels sei im Zeitpunkt des Verkaufs schon wesentlich höher gewesen als der Wert, der für die Bemessung des Anteils zugrunde gelegt wurde, angesichts der von dem Beklagten vorgelegten Unterlagen nicht ausreichend substantiiert ist. Allein der angebliche spätere Verkaufspreis, den der Kläger behauptet, ohne entsprechende Unterlagen vorzulegen, obwohl diese den Mitgliedern des Gläubigerausschusses, auf deren Veranlassung dieser Prozess geführt wird, vorliegen, wie sich aus dem Schreiben des A at Law P C vom 9. September 1998 ergibt, vermag den Vorwurf einer pflichtwidrigen Fehleinschätzung des Beklagten nicht zu rechtfertigen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert und Beschwer des Klägers 1.000.000,00 DM.