Normenkette

ZPO § 288 ZPO § 290 ZPO § 511 ZPO § 511 a ZPO § 516 ZPO § 518 ZPO § 519 a.F. ZPO § 540 Abs. 1 Nr. 1 KO § 30 Nr. 2 KO § 36 KO § 37 KO § 41 VOB/B § 17 Abs. 2 VOB/B § 17 Abs. 3 BGB § 284 a.F. BGB § 286 BGB § 288 Abs. 1 BGB § 609 BGB § 609 Abs. 1

Vorinstanz

LG Saarbrücken; 23.12.1997; 14 O 434/95

SAARLÄNDISCHES OBERLANDESGERICHT In Namen des Volkes

Tenor

7 U 164/98

Verkündet am 17.12.2002

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts in Saarbrücken auf die mündliche Verhandlung vom 19.11.2002 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Holschuh, der Richterin am Oberlandesgericht Dr. Kuhn-Krüger und der Richterin am Oberlandesgericht Dr. Madert-Fries

für Recht erkannt:

Tenor

1.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 23.12.1997 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken, Az. 14 O 434/95, wird zurückgewiesen.

2.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 48.000 Euro abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

4.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 34.256,55 Euro festgesetzt.

5.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Wegen des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 23.12.1997, Az. 14 O 434/95, Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme (Bl. 141 ff d.A.) gemäß Beweisbeschluss vom 27.8.1997 (Bl. 137 ff d.A.) mit dem angefochtenen Urteil die Beklagte zur Zahlung von 67.000 DM an den Kläger, handelnd als Konkursverwalter über das Vermögen der Fa. (im Folgenden: Gemeinschuldnerin), verurteilt. Es hat hierzu im Wesentlichen ausgeführt, dass die Voraussetzungen eines Rückzahlungsanspruches gemäß 37, 30 Nr. 2 KO vorlägen. Der Kläger habe als Konkursverwalter die Anfechtung fristgerecht gemäß §§ 41, 36 KO erklärt. Die Anfechtung sei auch zu Recht erfolgt, da die anfechtbare Rechtshandlung innerhalb der letzten 10 Tage vor dem Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens (17.11.1994), nämlich die Zahlung eines Geldbetrages am 10. 11.1994 in Höhe von 44.000 DM und am 11.11.1994 in Höhe von 23.000 DM, an die Beklagte als Konkursgläubigerin vorgenommen worden sei und eine zumindest mittelbare Benachteiligung der Konkursgläubiger durch diese Auszahlung vorliege. Insoweit handele es sich um einen Fall der inkongruenten Deckung, da eine Fälligkeit des Rückzahlungsanspruches auf der Grundlage der zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten abgeschlossenen Darlehensverträge insbesondere mangels Kündigung des Darlehens noch nicht eingetreten gewesen sei. Der von dem Zeugen dem ehemaligen Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin, bekundeten Erklärung der Beklagten im August 1994 komme insoweit nicht die Qualität einer Kündigung zu, zumal die Beklagte, nachdem zunächst 5.000 DM zurückgezahlt worden seien, später der Gemeinschuldnerin nochmals 20.000 DM zur Verfügung gestellt habe und eine Kündigung in unmittelbarem Zusammenhang mit der Auszahlung nicht behauptet worden sei. Weiterhin habe der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin in Begünstigungsabsicht gehandelt, wofür bereits die gesetzliche Vermutung spreche, die auch nicht widerlegt worden sei. Insbesondere sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der Umstand, der Gemeinschuldner habe nur mit der Möglichkeit gerechnet, er werde die zur Befriedigung aller Gläubiger notwendigen Mittel nicht erhalten und es werde zum Konkurs kommen, für die Annahme einer Begünstigungsabsicht genüge. Den Gegenbeweis habe die Beklagte nicht erbracht. Darüber hinaus sei der Beklagten nicht der Nachweis gelungen, von der Begünstigungsabsicht keine positive Kenntnis gehabt zu haben.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte das Rechtsmittel der Berufung eingelegt. Sie stützt sich im Wesentlichen darauf, dass das Darlehen nicht von ihr allein, sondern von den Eheleuten gewährt worden sei, wobei die Darlehensmittel aus dem Vermögen ihres Ehemannes stammten, was zur Folge habe, dass die Klage bereits aus diesem Grund der Abweisung unterliege. In diesem Zusammenhang sei weiter zu berücksichtigen, dass eine Vielzahl von Darlehensverträgen abgeschlossen worden sei und die Darlehensbeträge der Gemeinschuldnerin immer nur kurzfristig zur Überbrückung von Liquiditätsengpässen zur Verfügung gestellt worden seien; eine Rückzahlung habe immer dann erfolgen sollen, wenn sich die Liquiditätssituation der Gemeinschuldnerin verbessert habe. Im Übrigen lägen auch die Voraussetzungen des § 30 Nr. 2 KO nicht vor. Für die Fälligkeit der Rückzahlung sei entweder die Kündigung des laufenden Darlehensvertrages oder ein Abänderungsvertrag zu dem laufenden Darlehensvertrag maßgebend gewesen. Zum Zeitpunkt der Darlehensrückzahlung habe sich die Gemeinschuldnerin auch nicht in Liquiditätsengpässen befunden; diese sei weder Ende Oktober 1994 noch in der ersten Novemberhälfte 1994 zahlungsunfähig gewesen, wie sich dies auch aus dem Privatgutachten des Wirtschaftsprüfers und Steuerberaters (Bl. 244 ff d.A.) ergebe. Zahlungsunfähigkeit sei frühestens am Mittag des 17.11.1994 eingetreten, als das Finanzamt am 4.11.1994 ohne den geringsten Hinweis an den Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin überraschend und abredewidrig eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung mit einer völlig übersetzten Steuerschuld von 1,3 Mio DM erlassen habe; abredewidrig deshalb, weil ein pactum de non petendo bestanden habe, die Vollstreckung rückständiger Steuerforderungen gegen die Gemeinschuldnerin auszusetzen, übersetzt deshalb, weil eine Aufrechnung sowie eine Vorsteuerkürzung nicht berücksichtigt worden seien. (Bl. 183 ff/ 191 ff d.A., Bl. 208 ff d.A:, Bl. 278 ff/283 d.A.). Weiterhin habe das Finanzamt die Verfügung am 8.11.1994 der Stadt und später der KSK Saarpfalz zugestellt, wovon der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin erst am 15.11.1994 andeutungsweise erfahren habe. Infolge dessen habe die Stadt Zahlungen in Höhe von 619.000 DM, mit denen die Gemeinschuldnerin fest habe rechnen dürfen, nicht mehr erbracht und habe die KSK Saarpfalz die Konten gesperrt. Diesbezüglich sei der Steuerberater beauftragt gewesen, mit dem Finanzamt Rücksprache zu halten und eine Stundung der Steuerschuld zu erreichen, damit die Kreditsperre beseitigt werde. Erst nachdem diese Bemühungen gescheitert seien, habe der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens am 17.11.1994 wegen Zahlungsunfähigkeit - fällige Löhne und Gehälter hätten nicht mehr gezahlt werden können - gestellt. Bei der gegebenen wirtschaftlichen Situation der Gemeinschuldnerin habe der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin zum Zeitpunkt der Rückzahlung des Darlehens jedoch nicht an eine Konkursantragstellung gedacht. So habe die Gemeinschuldnerin in der ersten Hälfte des Monats November 1994 Einnahmen in Höhe von 125.000 DM erzielt. Zu Zahlungsausfällen sei es nicht gekommen. Des weiteren sei sicher mit einer Zahlung der Stadt in Höhe von 619.000 DM Mitte November 1994 zu rechnen gewesen, was ohne die Pfändung durch das Finanzamt auch der Fall gewesen wäre. Zum einen habe eine auf 119.000 DM "herunter geprüfte" Abschlagsrechnung zur Auszahlung gestanden. Zum anderen habe der Stadt bereits seit Ende Oktober 1994 ein schriftliches Angebot der KSK Saarpfalz auf Abschluss einer Gewährleistungsbürgschaft vorgelegen, zu dessen Annahme diese gemäß § 17 Abs. 2 und 3 VOB/B verpflichtet gewesen sei, mithin sei ein Betrag in Höhe von 500.000 DM zu erwarten gewesen. Bereits mit diesen Zahlungseingängen hätte die Zahlungsfähigkeit der Gemeinschuldnerin über den Monat November 1994 außer Frage gestanden und wäre das Kreditvolumen vergrößert worden. Mithin sei zu berücksichtigen, dass wegen der Stundung der Steuerschuld von (nur) 350.000 DM und der zu erwartenden Zahlungen in Höhe von letztlich 619.000 DM keine Anzeichen für die Stellung eines Konkursantrages in absehbarer Zeit vorgelegen hätten. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf die Gesamtabrechnung der Baumaßnahme mit der Stadt noch Zahlungen in Höhe von rd. 4 Mio DM, davon aus Abschlagsrechnungen 2,2 Mio DM- bis Ende des Jahres 1994 zu erwarten gewesen seien, ferner habe der Gemeinschuldnerin gegen das eine Forderung von mehr als 1 Mio DM und gegen die in Höhe von 600.000 DM zugestanden. Unter Berücksichtigung dessen lägen die Voraussetzungen für einen Rückgewähranspruch gemäß §§ 37, 30 Nr. 2 KO insgesamt nicht vor.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 23.12.1997, Az. 14 O 434/95, die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und unter Bestreiten des Sachvortrages der Beklagten nebst ergänzender Ausführungen.

Die Akten 11-9/98 des Landgerichts Saarbrücken = 33 Js 1283/94 der Staatsanwaltschaft Saarbrücken waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 19.11.2002 Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO (a.F.) statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist mithin zulässig.

In der Sache hat das Rechtsmittel der Beklagten jedoch keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 67.000 DM an den Kläger, handelnd als Konkursverwalter über das Vermögen der Fa. verurteilt. Insoweit liegen die Voraussetzungen eines Rückgewähranspruchs gemäß §§ 37, 30 Nr. 2 KO vor.

Die Anfechtungserklärung durch den Konkursverwalter ist fristgemäß binnen Jahresfrist erfolgt, §§ 41, 36 KO. Die Anfechtung wurde der Beklagten gegenüber mit Zustellung der Klage vom 11.11.1995 am 29.11.1995 rechtzeitig erklärt, denn die Eröffnung des Konkursverfahrens erfolgte mit Beschluss des Amtsgerichts Saarbrücken vom 5.12.1994 (Bl. 8 d.A.).

Die Voraussetzungen einer Anfechtung gemäß § 30 Nr. 2 KO liegen vor. Nach dieser Vorschrift sind anfechtbar die nach der Zahlungseinstellung oder dem Antrag auf Eröffnung des Verfahrens oder in den letzten zehn Tagen vor der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrag erfolgten Rechtshandlungen, welche einem Konkursgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewähren, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte, sofern er nicht beweist, dass ihm zur Zeit der Handlung weder die Zahlungsunfähigkeit und der Eröffnungsantrag, noch eine Absicht des Gemeinschuldners, ihn vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, bekannt war.

Der Konkursverwalter muss insoweit nachweisen, dass der Anfechtungsgegner als Konkursgläubiger eine ihm nicht, nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zustehende (inkongruente) Deckung erlangt hat, ferner die Tatsache und den Zeitpunkt der Zahlungseinstellung bzw. des Konkursantrages sowie die fragliche Sicherung bzw. Befriedigung in dem relevanten Zeitraum und die - auch mittelbare - Benachteiligung der übrigen Konkursgläubiger durch die Rechtshandlung (vgl. Schmidt, Insolvenzgesetze KO/VglO/GesO, 17. Aufl. 1997, § 30, Anm. 23, m.w.N.; Hess/Krophofer, KO, 4. Aufl. 1993, § 30, Rdnr. 76, m.w.N.; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 30, Rdnr. 58, m.w.N.). Diese Voraussetzungen einer Konkursanfechtung gemäß § 30 Nr. 2 ZPO liegen vor.

Die Beklagte hat innerhalb der letzten zehn Tage vor dem Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens Darlehensrückzahlungen in einer Größenordnung von 67.000 DM von dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin erhalten; der Konkursantrag wurde von dem Zeugen, dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin, am 17.11.1994 gestellt, die Darlehensrückzahlungen erfolgten am 10. und 11.11.1994.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist sie alleinige Konkursgläubigerin und damit Anfechtungsgegnerin in Bezug auf diese innerhalb der letzten zehn Tage vor dem Eröffnungsantrag vorgenommenen Rechtshandlungen (Darlehensrückzahlung; zum Begriff der Rechtshandlung vergleiche Kuhn/Uhlenbruck, aaO, Rdnr. 32 e ff, Schmidt, aaO, Anm. 13, m.w.N.).

Auf der Grundlage des sich im Berufungsrechtszug darstellenden Sach- und Streitstandes ist die Beklagte nämlich als alleinige Darlehensgeberin anzusehen mit der Folge, dass diese alleinige Konkursgläubigerin /Anfechtungsgegnerin ist. Soweit sich die Beklagte im Berufungsrechtszug darauf stützt, nicht sie, sondern die Eheleute bzw. (zum Teil) ihr Ehemann allein seien Darlehensgeber gewesen, kann dem nicht gefolgt werden. Dieser Sachvortrag, der erstmals im Berufungsrechtszug erfolgt und unter Beweis gestellt worden ist, kann in der zweiten Instanz keine Berücksichtigung finden. Hinsichtlich der Behauptung, dass die Beklagte alleinige Darlehensgeberin und auch Rückzahlungsempfängerin ist, liegt seitens der Beklagten ein Geständnis im Sinne von § 288 ZPO vor, an das die Beklagte auch in zweiter Instanz gebunden ist. Insoweit sind die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 288 ZPO ein Geständnis anzunehmen ist, erfüllt. Bereits in der Klageerwiderung vom 10.1.1996 (Bl. 22 ff d.A.) hat die Beklagte auf den entsprechenden Sachvortrag des Klägers, die Beklagte habe der Gemeinschuldnerin ein Darlehen über 100.000 DM gewährt und am 10.11. und 11.11.194 Beträge in Höhe von 44.000 DM und 23.000 DM zurückerhalten, ausdrücklich erklärt, dass sie der Gemeinschuldnerin am 20.5.1991 ein Darlehen in Höhe von 100.000 DM gewährt habe, dass sich der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin aufgrund von kurzfristig zu verzeichnenden Liquiditätsschwierigkeiten veranlasst gesehen habe, sich darüber hinaus an die Beklagte zu wenden mit der Folge, dass sie der Gemeinschuldnerin am 15. und 22.7.1994 weitere 22.000 DM als Darlehen zur Verfügung gestellt habe und dass im November 1994 die streitgegenständlichen 67.000 DM an sie, die Beklagte, ausgezahlt worden seien. Auch in ihrem Schriftsatz vom 14.10.1996 (Bl. 102 ff d.A.), in dem sich die Beklagte mit weiteren Darlehen und Rückzahlungen auseinandersetzt, ist ausschließlich von der Beklagten als Darlehensgeberin und Empfängerin von Rückzahlungen die Rede. In erster Instanz hat die Beklagte diesen Sachvortrag nicht korrigiert, sondern mit diesem Sachvortrag verhandelt. Bei dieser Sachlage liegen die Voraussetzungen eines Geständnisses gemäß § 288 ZPO vor (vgl. Baumbach-Lauterbach-Hartmann, ZPO, 60. Aufl.2002, § 288, Rdnr. 4/5, m.w.N.). Für einen Widerruf dieses Geständnisses gemäß § 290 ZPO ist vorliegend kein Raum (vgl. Baumbach-Lauterbach-Hartmann, aaO, § 290, Rdnr. 2 ff, m.w.N.). Ein Widerruf des Geständnisses setzt insoweit voraus, dass das Geständnis nicht der Wahrheit entspricht und durch einen Irrtum veranlasst worden ist. Diese Voraussetzungen muss die widerrufende Partei nachweisen. Dass diese Voraussetzungen im Streitfall vorliegen, kann nicht festgestellt werden. Dass das Geständnis durch einen Irrtum veranlasst worden sei, trägt die Beklagte selbst nicht vor. Warum nicht sie allein, sondern zumindest auch ihr Ehemann in die Vorgänge mit einbezogen gewesen sein soll, wird letztlich nur damit begründet, dass der Ehemann die Darlehensvaluta aufgebracht habe und dass der Darlehensvertrag vom 20.5.1991 sowie weitere Urkunden (vgl. Bl. 209 d.A.) auf Seiten der Darlehensgeber auf "Familie" ausgestellt worden seien. Die gesamten Vorgänge und insbesondere auch der Wortlaut der Urkunden waren der Beklagten aber schon zu Beginn des Prozesses bekannt, so dass das Geständnis, das Darlehen allein gewährt und zurückerhalten zu haben (s.o.), nicht als "durch einen Irrtum veranlasst" angesehen werden kann.

Ist die Beklagte mithin alleinige Darlehensgeberin, ist sie Konkursgläubigerin und mithin Anfechtungsgegnerin im Sinne von § 30 Nr. 2 KO.

In der Darlehensrückzahlung liegt auch eine inkongruente Deckung im Sinne von § 30 Nr. 2 KO. Inkongruent ist eine Deckung insbesondere dann, wenn der Gläubiger die Befriedigung nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. Nicht zu der Zeit hat der Gläubiger die Befriedigung zu beanspruchen, wenn die Forderung noch nicht fällig ist (vgl. Kuhn/Uhlenbruck, aaO, Rdnr. 51, m.w.N.; Schmidt, aaO, Anm. 19 c, m.w.N.; OLG Frankfurt, OLGR 2000, S. 50). Im Streitfall kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagten am 10.1l./ 11.11.1994 ein fälliger Darlehensrückzahlungsanspruch gegen die Gemeinschuldnerin zugestanden hatte. Legt man - wie der Kläger- den Vertrag vom 20.5.1991 (Bl. 10 d.A.) zugrunde, ergibt sich dies aus Ziffern 4 und 5 des Vertrages, wonach das Darlehen erst am 31.5.1996 zur Rückzahlung fällig geworden wäre. Aber auch unter Zugrundelegung des Sachvortrages der Beklagten, wonach daneben zahlreiche andere Darlehen bzw. Beträge der Gemeinschuldnerin zur Verfügung gestellt worden seien und zwar kurzfristig und entsprechend dem Finanzbedarf der Gemeinschuldnerin zur Schließung von Liquiditätslücken (Bl. 188 d.A., Bl. 226 d.A.), ergibt sich keine andere Beurteilung. In diesem Fall findet § 609 BGB Anwendung. Gemäß § 609 Abs. 1 BGB hängt, wenn für die Rückerstattung eines Darlehens eine Zeit nicht bestimmt ist, die Fälligkeit davon ab, dass der Gläubiger oder der Schuldner kündigt. Voraussetzung ist also, dass entweder eine Zeitbestimmung getroffen worden ist oder, wenn eine solche Zeitbestimmung nicht getroffen worden ist, eine Kündigung ausgesprochen worden ist.

Eine Zeitbestimmung im Sinne von § 609 Abs. 1 BGB kann stillschweigend erfolgen, insbesondere bei einem bestimmten Zweck des Darlehens, der auch aus den Umständen ersichtlich sein kann, so zum Beispiel zur Überbrückung vorübergehender Zahlungsunfähigkeit (Palandt-Putzo, BGB, 60. Aufl., § 609, Rdnr. 8, m.w.N.). Unter Berücksichtigung des Sachvortrages der Beklagten, wonach Beträge der Gemeinschuldnerin zur Verfügung gestellt worden seien und zwar kurzfristig und entsprechend dem Finanzbedarf der Gemeinschuldnerin zur Schließung von Liquiditätslücken, kann eine stillschweigende Zeitbestimmung in diesem Sinn angenommen werden. Aus der von der Beklagten behaupteten Zeitbestimmung folgt, dass eine Rückzahlung so lange nicht zu erfolgen hatte, wie die Liquiditätslücken fortbestanden bzw. eine Sanierung der Gemeinschuldnerin ohnehin nicht mehr zu erwarten war. Dass zum Zeitpunkt der Rückzahlung der 67.000 DM die Liquiditätslücke geschlossen war bzw. eine Sanierung der Gemeinschuldnerin ohnehin nicht zu erwarten war, kann auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten nicht angenommen werden. Die Liquiditätslücke bestand zum Zeitpunkt der Darlehensrückzahlung fort, und zwar auch unter Berücksichtigung des Sachvortrages der Beklagten zur wirtschaftlichen Situation der Gemeinschuldnerin in dem streitgegenständlichen Zeitraum und insbesondere der zu erwartenden Zahlungen (s.o., Bl. 278 ff d.A.). Selbst wenn man unterstellt, dass die Gemeinschuldnerin zeitnah mit der Darlehensrückzahlung mit einer Abschlagszahlung der Stadt in Höhe von 119.000 DM rechnen durfte und dass zur Ablösung des Gewährleistungseinbehalts ein schriftliches Angebot der KSK Saarpfalz auf eines Abschluss eines Bürgschaftsvertrages in Höhe von 500.000 DM vorgelegen hat, benötigte die Gemeinschuldnerin weitere erhebliche finanzielle Mittel, die dieser Anfang November, also zeitnah mit der Rückzahlung des Darlehensbetrages, fehlten. So wurden unbestrittenermaßen drei von der Gemeinschuldnerin ausgestellte Wechsel (vom 1.6., 11.10 und 13.10.1994, Bl. 202 d.A.) von der bezogenen Bank nicht eingelöst und war die der Gemeinschuldnerin eingeräumte Kreditlinie um 600.000 DM überzogen (Bl. 202 d.A.). Bereits bei dieser Sachlage kann, ohne dass in diesem Zusammenhang auf die Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin im Übrigen (vgl. Bl. 76 d.A.) sowie auf die Tatsache, dass die Gemeinschuldnerin mittels Globalzession an die KSK Saarpfalz (Bl.33, 77 d.A.) sowie Einzelforderungsabtretungen (Bl. 81 ff d.A.) die gegen die Stadt zustehende Werklohnforderung abgetreten hatte, bereits nicht festgestellt werden, dass eine Schließung der Liquiditätslücke zu erwarten gewesen wäre. Dies gilt umso mehr, als bloße Zahlungserwartungen, wie sie zum Zeitpunkt der Darlehensrückzahlung unter Umständen bestanden, für eine solche Annahme (Schließung der Liquiditätslücke) nicht genügten, sondern diese allenfalls auf einen sicheren Zahlungseingang gestützt werden konnte. Mit einem sicheren Zahlungseingang bezüglich der 119.000 DM seitens der Stadt zeitnah zur Darlehensrückzahlung (10./11.11.1994) war jedoch nicht zu rechnen. Wie nämlich der Zeuge dessen Aussage sich die Beklagte zu eigen gemacht hat, im Rahmen seiner Vernehmung in erster Instanz ausgesagt hat, sei die Stadt zahlungsunwillig gewesen und habe wegen der ausstehenden 1,7 Mio DM am 25.10.1994 ein Gespräch stattfinden sollen, das dann auf Wunsch der Stadt auf den 25.11.1994 verlegt worden sei. Insoweit ist nicht ersichtlich, auf Grund welcher Umstände der Zeuge hätte davon ausgehen dürfen, dass bereits vor dem vereinbarten Gespräch mit der Stadt mit einer Teilzahlung hätte gerechnet werden können bzw. dürfen. Im Hinblick auf das Zahlungsverhalten der Stadt war vielmehr mit Teilzahlungen erst nach dem Gesprächstermin, bei dem Klarheit über die Frage kurzfristiger Zahlungen seitens der Stadt hätte erzielt werden können, zu rechnen. Mithin kann unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht von einer Beendigung der Liquiditätsengpässe zum Zeitpunkt der Darlehensrückzahlung ausgegangen werden. Die nämlichen Erwägungen gelten, soweit sich die Beklagte auf die Bankbürgschaft der KSK Saarpfalz sowie den insgesamt ausstehenden Restwerklohn, auch in Bezug auf die Werklohnforderung gegen das und die (s.o.) stützt. Auch insoweit handelte es sich um bloße Zahlungserwartungen und nicht um konkret zu erwartende Zahlungseingänge in dem streitentscheidenden Zeitraum, zumal der Werklohn gegen das und die nach den unwidersprochenen Feststellungen des Konkursverwalters im Bericht vom 8.3.1995 (Bl. 68 d.A.) insgesamt streitig war und der gerichtlichen Klärung bedurfte, so dass auch von daher Umstände, die den Schluss auf eine Beendigung des Liquiditätsengpasses der Gemeinschuldnerin zum Zeitpunkt der Darlehensrückzahlung zuließen, nicht vorliegen.

Mithin kann auch unter Berücksichtigung des Sachvortrages der Beklagten, wonach Beträge der Gemeinschuldnerin zur Verfügung gestellt worden seien und zwar kurzfristig und entsprechend dem Finanzbedarf der Gemeinschuldnerin zur Schließung von Liquiditätslücken, im Hinblick darauf, dass nicht festgestellt werden kann, dass diese Liquiditätslücken oder -engpässe in dem streitentscheidenden Zeitraum geschlossen waren, von einem Ablauf der Zeit, für die das Darlehen gewährt war, nicht ausgegangen werden (s.o.). Da nach dem Sachvortrag der Beklagten aus deren Sicht auch nicht von einer Aussichtslosigkeit der Sanierung der Gemeinschuldnerin auszugehen war, lagen die Voraussetzungen, unter denen diese bei einer stillschweigenden Zeitbestimmung in dem dargestellten Sinn die Rückzahlung des Darlehens hätte verlangen können, insgesamt nicht vor, so dass diese nicht berechtigt war, die Rückzahlung des Darlehens am 10./11.11.1994 zu verlangen.

Dessen ungeachtet liegen aber auch die Voraussetzungen eines Rückzahlungsanspruches im Übrigen nicht vor. Denn auch wenn eine Zeitbestimmung in dem dargestellten Sinn nicht vereinbart gewesen sein sollte, ist notwendige Voraussetzung für die Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruches, dass eine Kündigung des Darlehens erfolgt ist, § 609 Abs. 1 BGB. Dass im Streitfall eine solche Kündigung ausgesprochen worden ist, kann auf der Grundlage des sich im Berufungsrechtszuges darstellenden Sach- und Streitstandes indes nicht festgestellt werden. Eine Kündigung des Darlehens in Bezug auf den streitgegenständlichen Betrag von 67.000 DM hat die Beklagte nicht konkret dargetan. Soweit eine Kündigung unter Umständen der Aussage des Zeugen entnommen werden kann, wonach die Beklagte im August 1994 gesagt haben soll, sie brauche "dringend einen Teil des Geldes", genügt dies nicht, um eine Kündigung in Bezug auf den streitgegenständlichen Teilbetrag annehmen zu können. Denn ein Zusammenhang dieser Äußerung mit der erst im November erfolgten Auszahlung ist nicht erkennbar. Zum einen ist die von dem Zeugen bekundete Äußerung in quantitativer Hinsicht viel zu unbestimmt, als dass ein Bezug zu einer Kündigung gerade des streitgegenständlichen Teilbetrages hergestellt werden könnte. Zum anderen ist aber auch der Zusammenhang zwischen "Kündigung" im August 1994 und Rückzahlung unterbrochen, da nach dem Sachvortrag der Beklagten am 7.9.1994 von der Gemeinschuldnerin ein Betrag in Höhe von 5.000 DM zurückgezahlt, allerdings von der Beklagten bis zum 21.10.1994 weitere 20.000 DM als Darlehen gewährt worden sein sollen (Bl. 103 d.A.). Bei dieser Sachlage, insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nach der "Kündigung" ein weiteres Darlehen in Höhe von 20.000 DM zur Verfügung gestellt worden ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Rückzahlung der streitgegenständlichen 67.000 DM auf einer im August 1994 ausgesprochenen Kündigung beruht.

Mithin handelt es sich bei der Rückzahlung der 67.000 DM um eine inkongruente Deckung im Sinne von § 30 Nr. 2 KO.

Da Konkursgläubiger durch diese Rechtshandlung benachteiligt worden sind, sind die klagebegründenden Tatsachen insgesamt erfüllt.

Auf Grund dessen muss die Beklagte als Anfechtungsgegnerin darlegen und nachweisen, dass sie die Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners nicht gekannt hat; insoweit handelt es sich nicht um klagebegründende Tatsachen, sondern hierfür spricht eine gesetzliche Vermutung (vgl. Kuhn/Uhlenbruck, aaO, § 30, Rdnr. 58 a, 59160, m.w.N.; Schmidt, aaO, Anm. 23, m.w.N.; BGH, MDR 1999, S. 1154 ). An den von dem Anfechtungsgegner zu führenden Entlassungsbeweis sind strenge Anforderungen zu stellen, weil eine inkongruente Befriedigung besonders verdächtig erscheint (BGH, MDR 1999, S. 1154, m.w.N.). Dieser Beweis kann dadurch geführt werden, dass bereits das Fehlen einer Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners nachgewiesen wird. Kennt der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände, aus denen objektiv eine Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners folgt, so schließt dessen - ebenfalls bekannte - Hoffnung, den Konkurs kurzfristig vermeiden zu können, die Kenntnis der vorbezeichneten Absicht nicht aus. Entscheidend ist vielmehr, ob der Gemeinschuldner (und der Anfechtungsgegner) aufgrund konkreter Vorstellung überzeugt war (waren), alle Gläubiger könnten in absehbarer Zeit befriedigt werden. Die bloße Hoffnung des Gemeinschuldners, sein Geschäft weiterzuführen sowie nach und nach seine Hauptgläubiger zu befriedigen, schließt von Rechts wegen seine Begünstigungsabsicht nicht aus. Lediglich die volle Überzeugung des Gemeinschuldners, dass er in absehbarer Zeit seine Gläubiger werde voll befriedigen können, steht seiner Begünstigungsabsicht entgegen (BGH, MDR 1997, 959, m.w.N.; BGH Z 90, S. 381 ff; Kuhn/Uhlenbruck, aaO, Rdnr. 61, m.w.N.). Hat der Gemeinschuldner auch nur mit der Möglichkeit gerechnet, dass er die zur Befriedigung aller Gläubiger notwendigen Mittel nicht erhalten und es zum Konkurs kommen werde, so genügt dieses Bewusstsein, um Begünstigungsabsicht anzunehmen (Kuhn/Uhlenbruck, aaO, m.w.N.; Schmidt, aaO, Anm. 21, m.w.N.). Auf Grund dessen genügt insbesondere die unrealistische Hoffnung, über ein Finanzierungsloch hinwegzukommen und mit Hilfe von Krediten oder sonstigen Sicherungsmaßnahmen bei Fortführung der Geschäfte die Hauptgläubiger sukzessive zu befriedigen und über den Konkurs hinwegzukommen, nicht, um eine Begünstigungsabsicht auszuschließen; denn mit dieser Vorgehensweise ist notwendiger Weise das Bewusstsein verbunden, dass der Gläubiger, welchem eine von ihm nicht zu beanspruchende Befriedigung (Sicherung) gewährt wird, in dem Fall, dass seine (des Gemeinschuldners) Erwägungen nicht zutreffen, vor den anderen begünstigt wird (Schmidt, aaO, m.w.N.; BGH Z 90, S. 381 ff). Um Begünstigungsabsicht im Sinne von § 30 Nr. 2 KO annehmen zu können, genügt es, wenn der Gemeinschuldner mit der angefochtenen Rechtshandlung auch eine Bevorzugung des Gläubigers im Auge gehabt hat, ausschließlicher Zweck muss die Begünstigung nicht sein (Schmidt, aaO, Anm. 21, m.w.N.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist auch im Streitfall davon auszugehen, dass der Beklagten die Begünstigungsabsicht der Gemeinschuldnerin bekannt war. Die Beklagte hat nämlich nicht nachzuweisen vermocht, dass die Gemeinschuldnerin nicht mit Begünstigungsabsicht gehandelt hat und ihr die Begünstigungsabsicht der Gemeinschuldnerin nicht bekannt gewesen war. Die Begünstigungsabsicht der Gemeinschuldnerin ergibt sich daraus, dass diese im Hinblick auf ihre wirtschaftliche Situation zum Zeitpunkt der Darlehensrückzahlung nicht davon ausgehen konnte, über das Finanzierungsloch hinwegzukommen und nach und nach alle (Haupt-) Gläubiger befriedigen zu können. Dies aus folgenden Gründen:

Aus der Sicht der Gemeinschuldnerin waren in dem streitgegenständlichen Zeitraum Zahlungen in Höhe von 619.000 DM zu erwarten, nämlich 119.000 DM von der Stadt aus einer von ihr erteilten 28. Abschlagsrechnung und weitere 500.000 DM von der Stadt im Hinblick auf die seitens der KSK Saarpfalz angebotene Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 500.000 DM (Bl. 278 ff d.A.). Wie der von der Beklagten beauftragte Privatsachverständige in seinem Gutachten vom 25.6.2002 (Bl. 244 ff d.A.) hierzu jedoch festgestellt hat, hatte die Gemeinschuldnerin erhebliche bzw. akute Liquiditätsprobleme (Bl. 260, 263 d.A.) und hätte dieser Betrag nur ausgereicht, die "drängenden Schulden" der Gemeinschuldnerin bis November 1994 abzudecken (Bl. 261, 262 d.A.). Bei dieser Sachlage bestand für die Gemeinschuldnerin mithin lediglich eine bloße Hoffnung, sukzessive ihre Hauptgläubiger befriedigen zu können; dies genügt jedoch nicht, um eine Begünstigungsabsicht auszuschließen (s.o.).

Zu keiner abweichenden Beurteilung führen die von der Beklagten im Schriftsatz vom 14.11.2002 (Bl. 278 ff d.A.) vorgetragenen Argumente. Die Beklagte stützt sich im Wesentlichen darauf, dass mit dem Finanzamt ein "pactum de non petendo" wegen der rückständigen (und im Übrigen durch Aufrechnung reduzierten) Steuerforderungen bestanden habe (Bl. 191/192, 278 ff d.A.), dass Werklohn bezüglich des Bauvorhabens der Stadt bis November 1994 in Höhe von 2,2 Mio DM und gemäß Schlussrechnung vom 25.10.1996 in Höhe von weiteren 2,3 Mio DM ausgestanden habe und weiterhin der Gemeinschuldnerin gegen das eine Forderung von mehr als 1 Mio DM und gegen die in Höhe von 600.000 DM zugestanden.

Insoweit ist jedoch zunächst zu berücksichtigen, dass die Gemeinschuldnerin die ihr gegen die Stadt zustehende Werklohnforderung betreffend das Bauvorhaben "Exerzierplatz" mittels Globalzession an die Kreissparkasse Saarpfalz vom 12.11.1990 bezüglich aller Forderungen der Sparkasse aus Kontokorrentkonto Nr. einschl. Überschreitungen des Limits und aus Avalkonto einschl. Überschreitungen des Limits, soweit die Forderungen den Betrag von 100.000 DM überschreiten (Bl. 33, 77/78 d.A.), und mittels Einzelabtretung in Höhe von insgesamt rd. 15,65 Mio DM (Bl. 81 ff d.A.) komplett abgetreten hatte; hiervon war eine Abtretung über einen Betrag in Höhe von 12 Mio DM an die Familie sowie in Höhe von 110.000 DM an (Bl. 38 d.A.) enthalten. Die Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin beliefen sich in dem streitgegenständlichen Zeitraum ausweislich der von dem Konkursverwalter erstellten Vermögensübersicht (Bl. 74 ff d.A.) auf insgesamt 6.772.114,68 DM. Auch ohne die Einzelabtretung in Höhe von 12 Mio DM an die Familie und in Höhe von 110.000 DM an und standen den Verbindlichkeiten (zunächst)

Zahlungserwartungen (s.o.) in Höhe von allenfalls 2,2 Mio DM und 2,3 Mio DM gegenüber.

Derartige Zahlungserwartungen, die im Übrigen zum Teil erst auf eine im Jahre 1996 (!) erstellte Schlussrechnung (Bl. 290 d.A.) gestützt werden, sind jedoch nicht geeignet, die volle Überzeugung des Gemeinschuldners, dass er in absehbarer Zeit seine Gläubiger werde voll befriedigen können, zu belegen. Hierbei handelt es sich um eine bloße Hoffnung, über ein Finanzierungsloch hinwegzukommen und sich über die augenblickliche Liquiditätskrise retten zu können; zudem bleibt dem Schuldner höchstens ein Monat Zeit, um ein Zahlungsunvermögen zu beseitigen, ehe Zahlungsunfähigkeit eintritt (BGH, MDR 1997, S. 959, m.w.N.). Dass es sich bei den reklamierten Werklohnforderungen insgesamt lediglich um Zahlungserwartungen handelt, ergibt sich nicht nur aus dem von dem Zeugen bekundeten Zahlungsverhalten der Stadt bzw. aus deren Zahlungsunwilligkeit sowie dem Umstand, dass in bezug auf ausstehende Zahlungen in dem streitgegenständlichen Zeitraum mit der Stadt noch Verhandlungen zu führen waren, deren Ergebnis nicht, zumindest nicht sicher vorhersehbar war (s.o.). Hinzu kommt, dass Werklohn aus einer erst noch zu erstellenden Schlussrechnung, die in dem streitentscheidenden Zeitpunkt noch nicht unmittelbar anstand, keinen sicheren Zahlungseingang, sondern auch allenfalls eine Zahlungserwartung zu einem späteren Zeitpunkt zu rechtfertigen vermochte. Bei dieser Sachlage sowie dem Umstand, dass die Gemeinschuldnerin mit erheblichen Verbindlichkeiten belastet war (s.o.), kann - wenn überhaupt - allenfalls davon ausgegangen werden, dass die Gemeinschuldnerin die - eine Begünstigungsabsicht nicht ausschließende - Hoffnung hatte, über ein Finanzierungsloch hinwegzukommen und sich über die augenblickliche Liquiditätskrise retten bzw. die Hauptgläubiger nach und nach befriedigen zu können. Konkrete Umstände, auf Grund deren die Gemeinschuldnerin die Überzeugung gewinnen konnte und durfte, alle Gläubiger in absehbarer Zeit befriedigen zu können, lagen bei dieser Sachlage jedenfalls nicht vor. Die nämlichen Erwägungen gelten, soweit sich die Beklagte darauf stützt, dass der Gemeinschuldnerin gegen das eine Forderung von mehr als 1 Mio DM und gegen die in Höhe von 600.000 DM zugestanden habe. In beiden Fällen handelt es sich nach den unwidersprochenen Feststellungen des Konkursverwalters im Bericht vom 8.3.1995 (Bl. 68 d.A.) um streitige Forderungen, wobei wegen der gegen die gerichteten Forderung vor dem Landgericht Saarbrücken ein Rechtsstreit anhängig gemacht worden war; dass dieser Rechtsstreit zu einer für die Gemeinschuldnerin realisierbaren Forderung hätte führen können bzw. geführt hat, ist nicht ersichtlich. Die gegen das gerichtete Forderung wurde als unbegründet zurückgewiesen, ob ein (erfolgreiches) Klageverfahren durchgeführt worden ist, kann ebenfalls nicht festgestellt werden.

Bei dieser Sachlage lagen, auch unter Berücksichtigung des Sachvortrages der Beklagten, wonach mit dem Finanzamt wegen einer Steuerschuld ein "pactum de non petendo" bestanden habe mit der Folge, dass bei dessen Beachtung in dem streitentscheidenden Zeitraum keine Vollstreckungsmaßnahmen seitens des Finanzamtes durchgeführt worden wären, insgesamt keine Umstände vor, die die Gemeinschuldnerin zu der vollen Überzeugung verleiten konnten, sich über die Finanzierungskrise retten und die Hauptgläubiger sukzessive befriedigen zu können. Da die Gemeinschuldnerin darüber hinaus Geldmittel in Höhe von 619.000 DM in dem streitgegenständlichen Zeitraum benötigte, um die drängenden Schulden abzudecken (s.o.), musste der Zeuge unter Berücksichtigung all dieser Umstände zum Zeitpunkt der Darlehensrückzahlung gewusst haben, dass eine Sanierung der angeschlagenen Gemeinschuldnerin scheitern konnte und andere Gläubiger nicht würden befriedigt werden können. Denn unter den gegebenen Umständen ist mit dieser Vorgehensweise notwendiger Weise das Bewusstsein verbunden, dass der Gläubiger, welchem eine von ihm nicht zu beanspruchende Befriedigung (Sicherung) gewährt wird, in dem Fall, dass seine (des Gemeinschuldners) Erwägungen nicht zutreffen, vor den anderen begünstigt wird (s.o.). Mithin handelte die Gemeinschuldnerin in Begünstigungsabsicht.

Die Beklagte hat insoweit nicht nachgewiesen, dass sie die Begünstigungsabsicht der Gemeinschuldnerin nicht gekannt hat. Wie die von der Beklagten dargelegte Gestaltung der Darlehensverträge zeigt, war ihr bekannt, dass sich die Gemeinschuldnerin in Liquiditätsschwierigkeiten befand. Insbesondere waren noch bis zum 21.10.1994 weitere 20.000 DM als Darlehen an die Gemeinschuldnerin geflossen, um Liquiditätsengpässe zu überbrücken (s.o.). Weshalb die Beklagte hätte annehmen dürfen, diese Liquiditätsengpässe seien zum Zeitpunkt der Darlehensrückzahlung (10./11.11.1994), also knapp drei Wochen später, beseitigt, ist nicht ersichtlich. Insbesondere konnte die Beklagte im Hinblick darauf, dass sie noch in nahem zeitlichen Zusammenhang mit der Darlehensrückzahlung der Gemeinschuldnerin ein Darlehen in Höhe von 20.000 DM gewährt hatte, nicht annehmen, die Gemeinschuldnerin sei (im Übrigen) zahlungsfähig und die Möglichkeit, dass andere Gläubiger nicht befriedigt werden könnten, damit ausgeschaltet (BGH, MDR 1999, S. 1154 ff, m.w.N.; Kuhn/Uhlenbruck, aaO, Rdnr. 59, m.w.N.). Umstände, die unter Berücksichtigung der gegebenen Sachlage (s.o.) eine abweichende Beurteilung rechtfertigten, sind weder ersichtlich noch dargetan. Im Gegenteil musste die Beklagte eher damit rechnen, dass sie gegenüber anderen Gläubigern bevorzugt wird, indem ihr in einer im Geschäftsverkehr eher unüblichen Weise in bar 44.000 DM und 23.000 DM übergeben worden sind.

Demzufolge sind die Voraussetzungen des § 30 Nr. 2 KO insgesamt erfüllt und liegen die Voraussetzungen eines Rückgewähranspruchs gemäß §§ 37, 30 Nr. 2 KO vor.

Mithin ist der Zahlungsanspruch in Höhe von 67.000 DM, was einem Betrag in Höhe von 34.256,55 Euro entspricht, begründet.

Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 288 Abs. 1, 286, 284 BGB (a.F.) gerechtfertigt.

Von daher war die Berufung der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung folgt aus § 3 ZPO.