Leitsatz

Ein Schiedsrichter-Assistent in der 3. Fußball-Liga ist kein Arbeitnehmer der DFB Schiri GmbH. (Rn. 31)

Tenor

1. Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Köln vom 16. Juni 2025 - 5 Ta 58/25 - aufgehoben.

2. Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Bonn vom 12. Februar 2025 - 4 Ca 2061/24 - wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

4. Der Wert des Beschwerdegegenstands wird auf 20.820,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Entschädigung und Schadensersatz nach § 15 AGG mit der Begründung in Anspruch, sie habe ihn im Zusammenhang mit ihrer Einstellungsentscheidung diskriminiert.

Der Kläger wird seit der Saison 2021/2022 vom Westdeutschen Fußballverband (WDFV) als Schiedsrichter in der Regionalliga eingesetzt. Bei der nächsthöheren Spielklasse, der 3. Liga, handelt es sich um eine Profiliga. Ihr Spielbetrieb wird durch den Deutschen Fußballbund (DFB) organisiert. Die Beklagte ist zuständig für die Besetzung mit Schiedsrichtern einschließlich der Schiedsrichter-Assistenten und Vierten Offiziellen. Dazu führt sie sog. Schiedsrichterlisten. Die Aufnahme auf die Schiedsrichterliste der 3. Liga erfolgt ua. dadurch, dass Schiedsrichter der Regionalligen durch die Regionalverbände für sog. DFB-Schiedsrichter-Coaching-Plätze gemeldet werden. Im Rahmen dieses Coachings werden die Schiedsrichter für die Folgesaison durch die Beklagte beobachtet und ihre Leistungen und Persönlichkeit bewertet. Die Plätze der Schiedsrichter-Assistenten der 3. Liga werden auf Vorschlag der Regionalverbände durch die Geschäftsführung der Beklagten besetzt. Der Kläger wurde vom WDFV nicht für die Saison 2024/2025 für einen DFB-Schiedsrichter-Coaching-Platz gemeldet. Ihm wurde deshalb von der Beklagten - was er als diskriminierend erachtet - kein Vertrag über eine Tätigkeit als Schiedsrichter-Assistent in der 3. Liga angeboten. Dieser Vertrag hätte auszugsweise wie folgt gelautet:

"Mit der vorliegenden Vereinbarung, die vom DFB und Vertretern der Schiedsrichter gemeinsam erarbeitet wurde, verständigen sich der DFB und der Schiedsrichter auf den Rahmen ihrer Zusammenarbeit im vorbezeichneten Bereich: 1. Grundlage der Zusammenarbeit 1.1 Grundlagen/Selbständigkeit Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Schiedsrichters prägend und unerlässlich für die Ausübung seiner Tätigkeit sind. Schon aus diesem Grunde sind sich die Vertragsparteien darüber einig, dass durch die vorliegende Vereinbarung zwischen ihnen kein Arbeitsverhältnis begründet werden soll und kann, da ein solches maßgeblich von der Einbindung in eine fremde Arbeitsorganisation und einer bestehenden Weisungsabhängigkeit bestimmt wäre. Dem Schiedsrichter soll vielmehr die volle Entscheidungsfreiheit bei der Verwertung seiner Arbeitskraft belassen werden. Der Schiedsrichter kann deshalb nur auf selbständiger Basis für den DFB tätig sein, was dem übereinstimmenden Willen beider Vertragsparteien entspricht. Der Schiedsrichter ist daher zur Übernahme von Spielleitungen nicht verpflichtet. Umgekehrt besteht kein Anspruch des Schiedsrichters auf die Ansetzung von Spielleitungen."

Die Schiedsrichterordnung des DFB vom 30. September 2022 (SchO) enthält ua. folgende Regelungen:

"§ 7 Pflichten der Schiedsrichter … 2. Schiedsrichter sind verpflichtet, die stattfindenden Lehrabende zu besuchen und sich durch sportliches Training leistungsfähig zu erhalten. … § 8 Pflichten in Bezug auf das Spiel 1. Schiedsrichter haben bei ihrer Tätigkeit die nach der Anweisung Nr. 1 des DFB zur Regel 5 zugelassene Sportkleidung zu tragen. 2. Schiedsrichter müssen so rechtzeitig vor dem Spiel anwesend sein, dass das Spiel zur festgesetzten Zeit beginnen kann. 3. Schiedsrichter haben vor einem Spiel zu prüfen: a) die Bespielbarkeit des Platzes, b) den Aufbau des Spielfeldes, c) die Spielerpässe bzw. Spielerlisten, d) die Ordnungsmäßigkeit der Ausrüstung der Spieler gemäß Regel 4 der amtlichen Fußballregeln und den Bestimmungen der Spielordnung, e) die Bälle. 4. Nach einem Spiel hat der Schiedsrichter einen Spielbericht auszufertigen und diesen in der vorgesehenen Form unverzüglich der spielleitenden Stelle zuzusenden. … § 11 Ahndungsbefugnisse der Schiedsrichterausschüsse 1. Unbeschadet der Bestimmung des § 10 Absatz 2 können Verstöße der Schiedsrichter (vgl. § 13 Absatz 1, Satz 1), Schiedsrichtercoaches und Schiedsrichterbeobachter sowie Mitglieder und Mitarbeiter in Schiedsrichtergremien des DFB und seiner Mitgliedsverbände gegen die Schiedsrichterordnungen und Handlungen gegen das Ansehen des Schiedsrichterbereichs von den Schiedsrichterausschüssen der Mitgliedsverbände geahndet werden. Hierzu gehören insbesondere: a) wiederholtes unbegründetes Absagen von Spielleitungen, b) verspätetes Absagen ohne ausreichenden Grund, … e) wiederholtes unentschuldigtes Fernbleiben von den Lehrabenden, … 2. Zur Ahndung derartiger Verstöße können Schiedsrichterausschüsse Verweise, befristete Nichtansetzung zu Spielen oder Streichung von der Schiedsrichterliste verfügen. Gegen derartige Entscheidungen ist dem Betroffenen eine zweite Instanz zu gewährleisten."

Für die Saison 2024/2025 standen der Beklagten 154 Schiedsrichter bzw. Schiedsrichter-Assistenten für die drei Profiligen zur Verfügung. Die Beklagte vergibt die Spielaufträge über das sog. DFBnet. Die Schiedsrichter-Assistenten tragen im Vorfeld - teilweise über einen Monat im Voraus - Termine, an denen sie keine Einsätze übernehmen können, im System als sog. Freistellungen ein. Im Anschluss werden sie von der Beklagten für bestimmte Einsätze eingeteilt. Der Spieleinsatz kann danach von den Schiedsrichter-Assistenten noch abgelehnt werden. Die Schiedsrichter-Assistenten der 3. Liga erhalten keine monatliche Grundvergütung, sondern werden für jeden einzelnen Einsatz entlohnt. Für die Tätigkeit als Schiedsrichter-Assistent wird pro Spieleinsatz ein Betrag iHv. 675,00 Euro gezahlt; der Vierte Offizielle erhält einen Betrag iHv. 330,00 Euro.

Die Beklagte hat den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen gerügt. Sie hat gemeint, der Kläger wäre als Schiedsrichter-Assistent und Vierter Offizieller in der 3. Liga weder auf Grundlage des Rahmenvertrags noch bei einer Gesamtbetrachtung der zu verabredenden Spieleinsätze als Arbeitnehmer für sie tätig geworden. Die Beklagte stellt darauf ab, nicht auf den regelmäßigen Einsatz aller Schiedsrichter, mit denen sie einen Rahmenvertrag abgeschlossen habe, angewiesen zu sein. Sie nehme Einteilungen erst vor, nachdem die Schiedsrichter sich für bestimmte Spieltage zur Verfügung gestellt hätten. Bei den Spielleitungen hätten Schiedsrichter und deren Assistenten auf Grundlage des vorgegebenen Regelwerks einen erheblichen inhaltlichen Entscheidungsspielraum. Die Fortbildungen zur Regelauslegung dienten neben der Qualitätssicherung lediglich dem Zweck, eine einheitliche Regelauslegung zu gewährleisten und sprächen deshalb nicht für eine weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass er, wäre er berücksichtigt worden, als Schiedsrichter-Assistent der 3. Liga und Vierter Offizieller den Status eines Arbeitnehmers erlangt hätte. Dem stehe nicht entgegen, dass allein der Rahmenvertrag noch keine Arbeitspflicht begründe. Die gebotene Gesamtbetrachtung ergebe, dass die Beklagte aufgrund ihrer Monopolstellung festlege, wer aus dem Pool von Schiedsrichtern an welchem Spieltag als Schiedsrichter-Assistent oder Vierter Offizieller zum Einsatz komme. Eine übermäßige Zahl an Freistellungen wirke sich negativ auf die weitere Berücksichtigung für Spieleinsätze und die Aufnahme auf die Schiedsrichterliste in der Folgesaison aus. Selbiges gelte für den Fall, dass die Schiedsrichter Einsätze, für die sie eingeteilt wurden, ablehnten. Dies sei ausdrücklich in § 11 Nr. 1 Buchst. a SchO niedergelegt. Durch die Strafregelungen in der Schiedsrichterordnung sichere die Beklagte ihr Direktionsrecht ab. Die Schiedsrichter-Assistenten und Vierten Offiziellen seien auch weder frei in ihrer Entscheidung, in einem Team an der Spielleitung mitzuwirken, noch in der Art und Weise der geschuldeten Leistung. Aufgrund der gemeinsamen, nach § 7 SchO verpflichtenden Fortbildungen und der gemeinsamen Trainingseinheiten sei das gesamte Schiedsrichterteam in eine Arbeitsstruktur eingegliedert. Weiche der Schiedsrichter bei einer Spielleitung von den vorgegebenen Regelauslegungen ab, falle die Bewertung schlechter aus. Die Verbindlichkeit der Auslegungsvorgaben und damit der fachlichen Weisungen werde auch durch den vor einiger Zeit eingeführten "Konformitätstest" abgesichert. Dabei würden den Schiedsrichtern Spielsituationen als Video vorgespielt, die sie dann bewerten sollten.

Das Arbeitsgericht hat den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das aufgrund des Sitzes der Beklagten (§ 17 ZPO) und der Höhe der eingeklagten Beträge (§§ 23, 71 GVG) zuständige Landgericht Frankfurt am Main verwiesen. Auf die sofortige Beschwerde des Klägers hat das Landesarbeitsgericht den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses.

II. Die nach § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG statthafte und gemäß § 78 ArbGG, §§ 574 ff. ZPO zulässige Rechtsbeschwerde der Beklagten ist begründet.

1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie ausreichend begründet (§ 575 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. a ZPO). Hierzu reicht bereits die erfolgte Auseinandersetzung mit der Auslegung von § 11 Nr. 1 SchO durch das Landesarbeitsgericht.

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte der Beschluss des Arbeitsgerichts nicht auf die sofortige Beschwerde des Klägers abgeändert und der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt werden. Der Senat kann gemäß § 577 Abs. 5 ZPO selbst in der Sache entscheiden. Nach dem festgestellten Sachverhältnis ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen im Streitfall nicht eröffnet. Vielmehr sind nach § 13 GVG die ordentlichen Gerichte zur Entscheidung berufen.

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c ArbGG gegeben. Der Kläger habe den Abschluss eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten angestrebt. Die Rahmenvereinbarung, die diese mit Schiedsrichter-Assistenten der 3. Liga abschließe, sei als solcher einzuordnen. Sie werde in der Absicht geschlossen, den Vertragspartner tatsächlich als Schiedsrichter-Assistent einzusetzen. Entscheidend sei die Schiedsrichterordnung des DFB in die Betrachtung einzubeziehen. Nach deren § 7 Nr. 2 seien Schiedsrichter verpflichtet, die Lehrabende zu besuchen und sich durch sportliches Training leistungsfähig zu halten. Nach § 8 SchO müssten sie bei der - persönlich geschuldeten - Tätigkeit vorgegebene Kleidung tragen. Von besonderer Bedeutung sei § 11 Nr. 1 Buchst. a, b und e SchO. Danach könnten die Schiedsrichter-Assistenten nicht frei entscheiden, Spieleinsätze abzulehnen. Denn anderenfalls drohten ihnen Sanktionen bis hin zu einer Streichung von der Schiedsrichterliste, was in den Auswirkungen einer fristlosen Kündigung gleichzusetzen sei. Zudem habe die Beklagte eine Monopolstellung inne. Gegenüber diesen Gesichtspunkten komme den gegen ein Arbeitsverhältnis streitenden Umständen deutlich geringeres Gewicht zu (zustimmend Breetholt/Gerlach NZA 2025, 1269; Brugger NZA 2025, 1374; Fischinger SpuRt 2025, 502; Korff SpoPrax 2025, 339; für den Arbeitnehmerstatus von "Elite-Schiedsrichtern" im Fußball auch Breetholt Rechtsstellung der Elite-Schiedsrichter des Fußballs in Deutschland S. 131 f.; Fischinger SpuRt 2023, 182; Schneck RdA 2022, 85; ablehnend Walker NJW-aktuell 39/2025 S. 15).

b) Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

aa) Die Gerichte für Arbeitssachen sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c ArbGG ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend erkannt, dass unter § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c ArbGG auch geltend gemachte Ansprüche auf Entschädigung und Schadensersatz nach § 15 AGG wegen einer diskriminierenden Nichteinstellung fallen.

cc) Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht - stillschweigend - davon ausgegangen, dass für die Eröffnung des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen die Rechtsbehauptung des Klägers nicht ausreicht, er wäre aufgrund der Rahmenvereinbarung als Arbeitnehmer für die Beklagte tätig geworden. Es handelt sich um einen sog. et-et-Fall, in dem ein einheitlicher Anspruch widerspruchslos sowohl auf eine arbeitsrechtliche als auch auf eine nicht arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlage gestützt werden kann (BAG 24. April 1996 - 5 AZB 25/95 - zu B II 3 c der Gründe, BAGE 83, 40), und in dem das Gericht die - angestrebte - Arbeitnehmereigenschaft vollumfänglich zu prüfen und notfalls Beweis über die streitigen Tatsachen zu erheben hat (vgl. BAG 3. November 2020 - 9 AZB 47/20 - Rn. 15). Es geht im Streitfall um den Zugang zur Erwerbstätigkeit iSv. § 6 Abs. 3 AGG. Deshalb gelten die Vorschriften des Zweiten Abschnitts des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes - darunter § 15 AGG - nicht allein für Arbeitnehmer, Auszubildende und arbeitnehmerähnliche Personen iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 AGG und entsprechende Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG, sondern gleichfalls für - wirtschaftlich unabhängige - Selbstständige.

dd) Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer ua. Arbeiter und Angestellte. § 5 Abs. 1 ArbGG liegt der allgemeine nationale Arbeitnehmerbegriff zugrunde, der seit dem 1. April 2017 durch die Aufnahme des Arbeitsvertrags als eigenständiger Vertragstyp in § 611a BGB kodifiziert ist (BAG 3. November 2020 - 9 AZB 47/20 - Rn. 11).

(1) Nach § 611a Abs. 1 BGB wird ein Arbeitnehmer durch den Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet (Satz 1). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen (Satz 2). Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (Satz 3). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab (Satz 4). Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen (Satz 5). Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an (Satz 6).

(2) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich danach von dem Rechtsverhältnis eines selbstständig Tätigen durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit des Verpflichteten.

(a) Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Arbeitnehmer kann auch sein, wer aufgrund mehrerer privatrechtlicher Verträge beschäftigt wird. Grundsätzlich ist dabei jedes Vertragsverhältnis für sich zu betrachten. Reiht sich eine Vielzahl von Einsätzen aneinander und beruhen diese jeweils auf einer gesonderten Vereinbarung, ist der Dienstverpflichtete Arbeitnehmer, wenn die übrigen ein Arbeitsverhältnis kennzeichnenden Merkmale vorliegen. Ob infolge rechtlicher Verklammerung der einzelnen Vereinbarungen ein einheitliches Arbeitsverhältnis vorliegt, lässt sich erst im Anschluss an die Gesamtbetrachtung bestimmen (vgl. BAG 17. Dezember 2024 - 9 AZR 26/24 - Rn. 22; 1. Dezember 2020 - 9 AZR 102/20 - Rn. 52 ff., BAGE 173, 111). Dabei kann die Aufnahme in einen Kreis immer wieder beschäftigter oder zur Verfügung stehender Personen ("Pool") für die Annahme eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses sprechen (vgl. BAG 22. April 1998 - 5 AZR 92/97 - zu B I 3 der Gründe).

(b) Die Begriffe der Weisungsgebundenheit und Fremdbestimmung sind eng miteinander verbunden und überschneiden sich teilweise. Eine weisungsgebundene Tätigkeit ist in der Regel zugleich fremdbestimmt. Das Merkmal der Fremdbestimmung kann in Bezug auf die Eingliederung des Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eigenständige Bedeutung erlangen. Beide Kriterien, die Bindung an Weisungen und die Fremdbestimmung, müssen einen Grad an persönlicher Abhängigkeit des Arbeitnehmers erreichen, der für ein Rechtsverhältnis iSd. § 611a BGB prägend ist. Die Weisungsgebundenheit ist das engere, den Vertragstyp im Kern kennzeichnende Kriterium, das durch § 611a Abs. 1 Sätze 2 bis 4 BGB näher ausgestaltet ist (vgl. BAG 17. Dezember 2024 - 9 AZR 26/24 - Rn. 23; 30. November 2021 - 9 AZR 145/21 - Rn. 31).

(c) Das Gesetz bestimmt die Weisungsgebundenheit des Dienstverpflichteten, indem es ihr die Freiheit des Selbstständigen gegenüberstellt. Nach § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB ist weisungsgebunden, wer seine Tätigkeit nicht im Wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers gemäß § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB korrespondiert dabei mit dem Weisungsrecht des Arbeitgebers nach § 611a Abs. 1 Satz 2 BGB, das Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen kann. Soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind, ist der Arbeitgeber gemäß § 106 Satz 1 GewO befugt, die Umstände, unter denen der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung erbringt, nach billigem Ermessen einseitig näher auszugestalten. § 106 Satz 2 GewO erkennt zusätzlich die Ordnung und das Verhalten des Arbeitnehmers im Betrieb als Gegenstand des Weisungsrechts an (vgl. BAG 17. Dezember 2024 - 9 AZR 26/24 - Rn. 24).

(aa) Weisungsgebundenheit und damit korrelierende Weisungsrechte können auch außerhalb eines Arbeitsverhältnisses gegeben sein. Die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis ist daher gegen das Weisungsrecht für Vertragsverhältnisse mit Selbstständigen, insbesondere Werkunternehmern (vgl. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB) abzugrenzen. Die Anweisung gegenüber einem Selbstständigen ist typischerweise sachbezogen und ergebnisorientiert ausgestaltet und damit auf die zu erbringende Dienst- oder Werkleistung ausgerichtet. Im Unterschied dazu ist das arbeitsvertragliche Weisungsrecht personenbezogen und ablauforientiert geprägt. Das arbeitsvertragliche Weisungsrecht beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungsrechts sind. Wird die Tätigkeit durch den "Auftraggeber" geplant und organisiert und der Beschäftigte in einen arbeitsteiligen Prozess in einer Weise eingegliedert, die eine eigenverantwortliche Organisation der Erstellung des vereinbarten "Arbeitsergebnisses" faktisch ausschließt, liegt ein Arbeitsverhältnis nahe (BAG 30. November 2021 - 9 AZR 145/21 - Rn. 34).

(bb) Der Gegenstand, die Art und der Umfang des Weisungsrechts stehen in einem sachlichen Zusammenhang mit der persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers. Deren Grad hängt nach § 611a Abs. 1 Satz 4 BGB auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Danach beeinflussen die Art der Dienstleistung und die Zugehörigkeit der Tätigkeit zu einem bestimmten Berufsbild den Vertragstyp. Bestimmte Tätigkeiten lassen sich sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch in einem Werk- oder freien Dienstverhältnis verrichten, während andere regelmäßig im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden. Bei untergeordneten, einfachen Arbeiten besteht eher eine persönliche Abhängigkeit als bei gehobenen Tätigkeiten (vgl. BAG 17. Dezember 2024 - 9 AZR 26/24 - Rn. 26; 1. Dezember 2020 - 9 AZR 102/20 - Rn. 37, BAGE 173, 111). Demgegenüber gibt es bei Arbeitnehmern und freien Dienstnehmern grundsätzlich gleichermaßen ein berechtigtes Interesse des "Auftraggebers", ihnen über Fortbildungen die Kenntnis zu vermitteln und zu erhalten, die aus seiner Sicht für eine erfolgreiche Zusammenarbeit erforderlich sind (vgl. LAG Niedersachsen 12. Februar 2020 - 2 Sa 172/19 - zu B I 2 b aa (2) (c) (cc) der Gründe).

(d) Auch tatsächliche Zwänge durch eine vom Auftraggeber geschaffene Organisationsstruktur können geeignet sein, den Beschäftigten zu dem gewünschten Verhalten zu veranlassen, ohne dass dazu konkrete Weisungen ausgesprochen werden müssen. So ist von einem Arbeitsverhältnis auszugehen, wenn der Auftraggeber in der Lage ist, Art und Umfang der Beschäftigung maßgeblich zu steuern und dadurch über eine Planungssicherheit verfügt, wie sie bei einem Einsatz eigener Arbeitnehmer typisch ist (BAG 1. Dezember 2020 - 9 AZR 102/20 - Rn. 36, BAGE 173, 111). Dafür genügt es allerdings nicht, dass sich zufällig eine feste Personengruppe findet, die immer wieder - frei und selbstbestimmt - angebotene Aufträge annimmt. Eine langfristige und kontinuierliche Zusammenarbeit führt für sich gesehen nicht zu einer persönlichen, sondern allenfalls zu einer wirtschaftlichen Abhängigkeit, die für sich genommen ein Arbeitsverhältnis nicht zu begründen vermag (BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 99/09 - Rn. 22). Das Gleiche gilt für die bloße Befürchtung, der Auftraggeber werde bei der übermäßigen Ablehnung von Aufträgen mit dem Abbruch der Vertragsbeziehungen reagieren (vgl. BAG 21. Juli 2015 - 9 AZR 484/14 - Rn. 25). Demgegenüber kann die Erwartung einer ständigen Dienstbereitschaft durch die einseitige Einteilung in Dienstpläne ohne vorherige Absprache zum Ausdruck kommen (vgl. BAG 30. November 2021 - 9 AZR 145/21 - Rn. 33, 39; 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 22).

(e) Um die Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses im konkreten Fall festzustellen, bedarf es nach § 611a Abs. 1 Satz 5 BGB einer Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls. Von einem Arbeitsverhältnis kann erst dann ausgegangen werden, wenn den Umständen, die für eine persönliche Abhängigkeit sprechen, im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung hinreichendes Gewicht beizumessen ist oder sie dem Rechtsverhältnis ihr Gepräge geben (BAG 17. Dezember 2024 - 9 AZR 26/24 - Rn. 27; 1. Dezember 2020 - 9 AZR 102/20 - Rn. 38, BAGE 173, 111).

(f) Bei den Umständen, die Gegenstand der nach § 611a Abs. 1 Satz 5 BGB anzustellenden Gesamtbetrachtung sind, kommt es nicht auf die vertraglich vereinbarten Umstände an, wenn der Beschäftigte abweichend von den getroffenen Vereinbarungen tatsächlich weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit leistet. Dabei sind einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt. Dafür ist nicht die Häufigkeit, sondern sind Gewicht und Bedeutung der Vertragsabweichung entscheidend (vgl. BAG 17. Dezember 2024 - 9 AZR 26/24 - Rn. 31; 27. September 2022 - 9 AZR 468/21 - Rn. 34).

(g) Die angefochtene Entscheidung ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf zu überprüfen, ob das Landesarbeitsgericht den Rechtsbegriff des Arbeitnehmers nach § 611a BGB zutreffend ausgelegt und bei der Rechtsanwendung beibehalten hat, und ob wesentliche Umstände außer Betracht gelassen oder Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt worden sind (vgl. BAG 25. April 2023 - 9 AZR 253/22 - Rn. 24, BAGE 180, 349). Um dem Rechtsbeschwerdegericht die ihm obliegende Prüfung zu ermöglichen, hat das Tatsachengericht die in die Gesamtbetrachtung einbezogenen Aspekte zu benennen, diese zu gewichten und schließlich nachvollziehbar zu erläutern, aus welchen Gründen es zu dem von ihm gefundenen Ergebnis gelangt (vgl. BAG 30. November 2021 - 9 AZR 145/21 - Rn. 50).

ee) Nach diesen Grundsätzen durfte das Landesarbeitsgericht mit der von ihm gegebenen Begründung nicht annehmen, der Kläger mache mit der vorliegenden Klage bürgerlich-rechtliche Ansprüche aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c, § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG geltend.

(1) Zum einen geht die Annahme des Landesarbeitsgerichts fehl, aufgrund von § 11 Nr. 1 Buchst. a und b SchO könne der Schiedsrichter-Assistent nicht ohne das Risiko einer - nach § 11 Nr. 2 SchO bis hin zur Streichung von der Schiedsrichterliste reichenden - Sanktionierung durch den zuständigen Schiedsrichterausschuss die ihm angetragene Übernahme einer Tätigkeit als Schiedsrichter ablehnen und unterliege deshalb hinsichtlich der einzelnen Spielleitungen faktisch einem einseitigen Weisungsrecht der Beklagten. § 11 Nr. 1 Buchst. a und b SchO betrifft nicht die Ablehnung ihm von der Beklagten angebotener Spielleitungen durch den Schiedsrichter-Assistenten, sondern die - unbegründete rechtzeitige oder vorwerfbar verspätete - Absage von zuvor einvernehmlich übernommenen Spielleitungen.

(2) Zum anderen begründet das Landesarbeitsgericht seine keineswegs selbsterklärende Auffassung nicht, die Monopolstellung der Beklagten sei ein Indiz für ein Arbeitsverhältnis.

c) Der Senat kann auf Grundlage der getroffenen Feststellungen selbst beurteilen, ob der Rechtsstreit in die Entscheidungszuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen fällt. Das ist nicht der Fall. Der Kläger wäre, so er "eingestellt" worden wäre, nicht als Arbeitnehmer iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG für die Beklagte tätig geworden. Weder durch die Rahmenvereinbarung noch durch die einzelnen Einsätze als Schiedsrichter-Assistent in der 3. Liga wäre zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis begründet worden. Der Kläger wäre auch nicht als arbeitnehmerähnliche Person iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG für die Beklagte tätig geworden.

aa) Die Beklagte kann einen Schiedsrichter-Assistenten oder Vierten Offiziellen aufgrund des vom Kläger angestrebten Rahmenvertrags nicht einseitig anweisen, in einem bestimmten Spiel als Mitglied des Schiedsrichter-Teams mitzuwirken. Der Rahmenvertrag regelt zwar die Bedingungen eines Einsatzes als Schiedsrichter. Er sieht aber weder eine Verpflichtung zur Übernahme noch einen Anspruch auf Übertragung von Spielleitungen vor. Ersteres folgt auch nicht aus tatsächlichen Zwängen. Nach den vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen werden die Spielleitungen von der Beklagten über das sog. DFBnet vergeben. Die Schiedsrichter-Assistenten tragen im Vorfeld - teilweise über einen Monat im Voraus - Termine als "Freistellungen" ein, an denen sie keine Einsätze übernehmen können. Erst im Anschluss daran werden sie von der Beklagten für bestimmte Einsätze außerhalb der gewünschten "Freistellungszeiträume" eingeteilt. Auch nach dieser Einteilung (sog. Voransetzung) kann der Schiedsrichter-Assistent den Spieleinsatz noch ablehnen. Geschieht dies nicht, erfolgt die sog. Endansetzung. Damit gilt für die einzelnen Spieleinsätze letztlich das Konsensprinzip. Dies bedeutet zugleich, dass die Spielleitungen durch gesonderte Vereinbarungen zwischen der Beklagten und dem betreffenden Schiedsrichter-Assistenten übertragen werden und die Mitglieder des Schiedsrichter-Teams hinsichtlich des Orts und der Zeit ihrer Tätigkeit keinen einseitigen Weisungen der Beklagten unterliegen.

bb) Zugunsten des Klägers kann unterstellt werden, dass der Rahmenvertrag § 7 Nr. 2 SchO inkorporiert. Aus dieser Vorschrift ergeben sich Maßnahmen, die Schiedsrichter in fachlicher und körperlicher Hinsicht in die Lage versetzen sollen, Spielpaarungen sachgerecht zu leiten. Sie müssen die stattfindenden Lehrabende besuchen und sich durch sportliches Training leistungsfähig halten. Allerdings besteht nicht nur bei Arbeitnehmern, sondern gleichermaßen bei freien Dienstnehmern ein berechtigtes Interesse des "Auftraggebers", über Fortbildungen die Kenntnisse und Fähigkeiten zu vermitteln und zu erhalten, die aus seiner Sicht für eine erfolgreiche Zusammenarbeit erforderlich sind (Rn. 23). Die allgemeinen Vorgaben, die Schiedsrichtern im Rahmen von Lehrgängen für die Bewertung bestimmter Spielsituationen gemacht werden, stellen deshalb keine Weisungen dar, die für ein Arbeitsverhältnis typisch sind. Unabhängig vom Vertragsstatus verlangt ein fairer Spielbetrieb ein einheitliches Regelverständnis. Zudem setzt eine - nach dem Rahmenvertrag ins Auge gefasste - Spielleitung gerade in den Profiligen eine ausreichende körperliche Leistungsfähigkeit der Schiedsrichter voraus.

cc) Die einzelnen Abreden über Spielleitungen begründen nach einer Betrachtung der gesamten Umstände unter Einbeziehung der Rahmenvereinbarung keine Pflichten eines Schiedsrichters, Schiedsrichter-Assistenten oder Vierten Offiziellen, die weisungsgebunden und fremdbestimmt in persönlicher Abhängigkeit zu erfüllen sind. Sie lassen sich schon deshalb nicht zu einem einheitlichen Arbeitsverhältnis "verklammern".

(1) Während des Fußballspiels - und damit während des Schwerpunkts der Schiedsrichtertätigkeit - besteht keine für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsbefugnis des DFB oder der Beklagten gegenüber dem Schiedsrichter und dessen Assistenten. Die Eigenart der Aufgabe iSv. § 611a Abs. 1 Satz 4 BGB liegt vielmehr darin, das Spiel auf Grundlage der Fußballregeln und Durchführungsbestimmungen des DFB weisungsungebunden zu leiten. Selbst bei einer tatsächlich unzutreffenden Beurteilung einer Spielsituation oder Abweichung von allgemeinen Hinweisen zur Regelauslegung bzw. -anwendung sind die während des Spiels getroffenen Entscheidungen verbindlich und können lediglich durch den Schiedsrichter selbst korrigiert werden. Sie lassen sich selbst im Nachhinein grundsätzlich nicht revidieren (sog. Tatsachenentscheidung; vgl. dazu, wenn auch in einem anderen Regelungszusammenhang BFH 20. Dezember 2017 - I R 98/15 - Rn. 19, BFHE 260, 169). Es kann lediglich in sehr seltenen Ausnahmefällen zu Spielwiederholungen kommen, wenn eine offensichtliche Fehlentscheidung des Schiedsrichters das Ergebnis entscheidend beeinflusst hat (zB eindeutiges, spielentscheidendes "Phantomtor"). Die fachliche Weisungsunabhängigkeit gilt auch für Schiedsrichter-Assistenten, wenngleich sie durch die Zuständigkeit innerhalb des jeweiligen Schiedsrichter-Teams funktional beschränkt ist und deshalb weniger ins Gewicht fällt als bei dem spielleitenden Schiedsrichter. Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob - was teilweise vertreten wird (Fischinger SpuRt 2023, 182, 183) - eine Weisungsgebundenheit im Rahmen der Spielleitung dadurch begründet werden könnte, dass der Schiedsrichter bzw. Schiedsrichter-Assistent unter der "Aufsicht" durch einen Video Assistant Referee (VAR) steht. Ein solcher kommt in der 3. Liga (bislang) nicht zum Einsatz.

(2) Es liegt in der Natur der durch einzelne Verträge übernommenen Tätigkeit, dass Schiedsrichter in die organisatorischen Rahmenbedingungen für den Spielbetrieb eingebunden sind. Der Kläger geht selbst nicht davon aus, dass die im Amateurbereich eingesetzten Schiedsrichter - selbst in der Regionalliga - deshalb als Arbeitnehmer zu betrachten seien.

(a) Dies gilt zunächst für die örtlichen und zeitlichen Vorgaben. Mitglieder eines Schiedsrichter-Teams müssen nach § 8 Nr. 1 und 2 SchO in bestimmter Kleidung rechtzeitig vor dem Spiel an dem festgelegten Ort anwesend sein, um das dort angesetzte Spiel zu leiten. Es handelt sich dabei jedoch ebenfalls nicht um Verpflichtungen, die für eine Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit sprechen. Der Status einer Vereinbarung wird auch nicht durch die in § 8 Nr. 3 SchO geregelten Pflichten in Bezug auf das Spiel geprägt. Danach haben Schiedsrichter vor dem Spiel die Bespielbarkeit des Platzes, den Aufbau des Spielfelds, die Spielpässe bzw. Spielerlisten und die Ordnungsmäßigkeit der Ausrüstung sowie die Bälle zu prüfen.

(b) Eine andere Bewertung ergibt sich nicht aufgrund von Informations- und Rechenschaftspflichten, die im Zusammenhang mit der Leitung einer konkreten Spielpaarung stehen. Die in § 8 Nr. 4 SchO geregelte Pflicht, einen Spielbericht zu erstellen und sich mit dem zugeteilten Coach über die vergangene Spielleitung auszutauschen, ist kein Indiz für ein Arbeitsverhältnis. Es handelt sich hierbei um Auskunftspflichten über den Stand der Tätigkeiten und deren Durchführung, die als Nebenpflichten typischerweise auch im Rahmen anderer Schuldverhältnisse bestehen und dort teilweise ausdrücklich geregelt sind (vgl. nur § 556 Abs. 3, §§ 666, 675, 681 BGB).

(3) Der Umstand, dass Schiedsrichterbeobachter die Leistungen des Schiedsrichter-Assistenten in der 3. Liga beurteilen und diese sich dem sog. Konformitätstest unterziehen müssen, streiten nicht entscheidend für ein Arbeitsverhältnis. Das gilt selbst dann, wenn Schiedsrichter-Assistenten infolge von aus Sicht der Beklagten getroffenen Fehlentscheidungen nicht mehr berücksichtigt würden. Auch ein freier Dienstnehmer oder Werkunternehmer wird einen Folgeauftrag nur erhalten, wenn der Auftraggeber mit der in der Vergangenheit erbrachten Leistung zufrieden ist.

dd) Schließlich ist auch nicht deshalb von einem - ggf. einheitlichen - Arbeitsverhältnis auszugehen, weil die in der Präambel und in Nr. 1.1 des Rahmenvertrags ausdrücklich vorgesehene freie Entscheidung des Schiedsrichter-Assistenten, konkrete Spielleitungen zu übernehmen, nur scheinbar bestünde und der Schiedsrichter-Assistent faktisch einem darauf bezogenen "Weisungsrecht" der Beklagten unterläge. Das ist auch unter Einbeziehung der Regelungen in der Schiedsrichterordnung des DFB nicht der Fall.

(1) Macht der Schiedsrichter-Assistent von seiner nach dem Rahmenvertrag bestehenden Freiheit Gebrauch, im sog. DFBnet Zeiten der Nichtverfügbarkeit anzugeben oder ihm außerhalb der von ihm gewünschten "Freistellungszeiträume" angebotene Spielleitungen abzulehnen, drohen ihm keine Sanktionen nach § 11 Nr. 1 SchO. Dort werden - wie gezeigt (Rn. 29) - lediglich das wiederholte unbegründete (Buchst. a) und das vorwerfbar verspätete Absagen (Buchst. b) von zuvor konsensual übernommenen Spielleitungen als Verstoß gewertet. Es steht dem Schiedsrichter-Assistenten ohne das Risiko einer Ahndung durch den zuständigen Schiedsrichterausschuss frei, aus persönlichen Gründen keine Spielleitungen zu übernehmen. Er hat die Möglichkeit, große Zeiträume in der Saison oder gar die komplette Saison von Spieleinsätzen auszuschließen. Solche Freiheiten sind von anderen Schiedsrichter-Assistenten auch tatsächlich wahrgenommen worden. Damit unterscheidet sich der Streitfall grundlegend von Sachverhalten, in denen die Erwartung einer ständigen Dienstbereitschaft durch die einseitige Einteilung in Dienstpläne ohne vorherige Absprache zum Ausdruck kam (Rn. 24).

(2) Die Erwartung einer ständigen Dienstbereitschaft lässt sich auch nicht der Vergütungsgestaltung entnehmen. Die Beklagte zahlt an die Schiedsrichter-Assistenten in der 3. Liga - anders als an die Schiedsrichter und Schiedsrichter-Assistenten in der 1. und 2. Bundesliga - keine einsatzunabhängige Grundvergütung. Auch steigen die - für sich genommen jeweils wirtschaftlich lohnenden - Einsatzvergütungen nicht mit einer zunehmenden Zahl an übernommenen Spielleitungen. Der Schiedsrichter-Assistent kommt nicht erst ab einer hohen Zahl von Spieleinsätzen "ins Verdienen". Insoweit hebt sich der Streitfall entscheidend von solchen Fallgestaltungen ab, in denen der "Auftraggeber" die einzelnen Arbeitsaufträge mit der Folge "atomisiert", dass sich ihre Ausführung erst "rechnet", wenn der Arbeitnehmer die "Mikrojobs" über einen längeren Zeitraum regelmäßig übernimmt (vgl. hierzu BAG 1. Dezember 2020 - 9 AZR 102/20 - Rn. 49, BAGE 173, 111).

(3) Der Kläger beruft sich ohne Erfolg darauf, die Schiedsrichter-Assistenten würden Einsätze kaum ablehnen, weil sie befürchten müssten, die Beklagte werde mit dem Abbruch der Vertragsbeziehungen reagieren. Dies begründet selbst dann keine von persönlicher, nicht rein wirtschaftlicher Abhängigkeit geprägte Arbeitnehmereigenschaft (Rn. 24), wenn man eine Monopolstellung der Beklagten für den Einsatz von Schiedsrichtern im Profifußball unterstellte. Indizierte allein eine Monopolstellung des Auftraggebers, dass vereinbarte Dienstleistungen als Arbeitsverhältnis anzusehen wären, könnten Unternehmen mit sektorspezifischer Marktmacht keine Arbeiten aufgrund von freien Dienst- oder Werkverträgen vergeben. Vielmehr muss gerade ein freier Dienstnehmer damit rechnen, keine weiteren Aufträge von dem betreffenden Auftraggeber zu erhalten, wenn er für die Ausführung der Dienstleistungen letztlich nicht oder doch kaum zur Verfügung steht. Schiedsrichter und deren Assistenten, die einen Einsatz in der 3. Liga anstreben, sich dort zukünftig etablieren und/oder für entsprechende Aufgaben in den höheren Ligen empfehlen möchten, müssen deshalb unabhängig von dem Vertragsstatus entscheiden, mit welchem zeitlichen Engagement sie sich für den Spielbetrieb zur Verfügung stellen möchten.

ee) Nach alledem lassen sich auch in einer abschließenden Gesamtbetrachtung keine Umstände feststellen, die für eine arbeitnehmertypische persönliche Abhängigkeit eines in der 3. Liga einzusetzenden bzw. eingesetzten Schiedsrichter-Assistenten sprechen.

ff) Der Kläger wäre auch nicht als arbeitnehmerähnliche Person iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG für die Beklagte tätig geworden. Das gilt wiederum selbst bei unterstellter Monopolstellung der Beklagten für den Bereich der - drei - Profiligen.

(1) Arbeitnehmerähnliche Personen sind Selbstständige. An die Stelle der das Arbeitsverhältnis prägenden persönlichen Abhängigkeit tritt das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit. Wirtschaftliche Abhängigkeit ist regelmäßig gegeben, wenn der Beschäftigte auf die Verwertung seiner Arbeitskraft und die Einkünfte aus der Tätigkeit für den Vertragspartner zur Sicherung seiner Existenzgrundlage angewiesen ist. Der wirtschaftlich Abhängige muss außerdem seiner gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig sein (BAG 21. Dezember 2010 - 10 AZB 14/10 - Rn. 8).

(2) Es ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass der Kläger seine Tätigkeit als Schiedsrichter-Assistent für die 3. Liga im Hauptberuf hätte ausüben wollen und/oder auf die rein einsatzbezogenen Vergütungen zur Sicherung seiner Existenzgrundlage angewiesen gewesen wäre.

III. Der Kläger hat die Kosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen, § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 ZPO.

Unterschrift

Kiel Suckow Niemann