Normenkette

UWG § 3 n.F. BGB § 823 TDG § 6

Vorinstanz

LG Hamburg; 07.11.2003; 416 O 131/03

Leitsatz

1. Der im Impressum einer Internetseite als Verantwortlicher genannte Diensteanbieter ist - insbesondere im Fall des sog. Domain-Hiding - für die zugänglich gemachten Leistungen auch dann verantwortlich, wenn er nicht Domain-Inhaber ist. Objektiv widersprüchliche Impressum-Angaben, die auf zwei unterschiedliche Unternehmen verzweigen begründen jedenfalls eine Verantwortlichkeit als Mitstörer.

2. Zu dem Verteidigungsvorbringen eines für die Versendung von Spam-Mail (Mit)Verantwortlichen, ein unbekannter Dritter habe seine Impressum-Angaben missbraucht und ohne sein Wissen mit einer anderen Seite verlinkt.

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

Tenor

Tenor

5 U 194/03

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 09.09.04

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Rieger, Dr. Koch, Dr. Reimers-Zocher nach der am 02.09.04 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 07.11.03 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Gründe

I.

Die Antragstellerin betreut und vermarktet den weltweit tätigen Online-Dienst "AOL" in der Bundesrepublik Deutschland. Die Antragsgegnerin bietet ebenfalls Dienstleistungen im Internet an. Sie widmet sich nach Darstellung auf ihrer Homepage www.sxx-sxx.com "der Vermittlung von erotischen Inhalten im Netz", und zwar u.a. durch das Bereitstellen sog. Dialer-Programme, die der Abrechnung für die Nutzung kostenpflichtiger Erotik-Angebote dienen.

Im Juni 2003 erhielt der Inhaber einer über den Dienst der Antragstellerin zur Verfügung gestellten E-Mail-Adresse unaufgefordert eine sog. Spam-Mail mit folgendem Inhalt: Hinter der Textzeile "Gleich kostenlos anmelden" ist ein Hyperlink hinterlegt, der beim Anklicken zu der URL http://eroticslive.2xt.de mit folgender Bildschirmanzeige führte: Für die von dieser Seite über Weiterverzweigungen aufrufbaren Erotik-Angebote stellt die Antragsgegnerin u.a. den Anbietern die Dienstleistungen ihrer Dialer-Programme zur Verfügung.

Nach der - von der Antragsgegnerin bestrittenen - Darstellung der Antragstellerin führte ein Anklicken des Links "Impressum" zu der nachfolgenden Bildschirmdarstellung, die Unternehmensbezeichnung, Anschrift und Telekommunikationsverbindungen der Antragsgegnerin ausweist: Auf Grund dieser Umstände nimmt die Antragstellerin die Antragsgegnerin wegen eines Wettbewerbsverstoßes als Veranlasserin der angegriffenen Spam-Mail in Anspruch.

Die Antragstellerin hat in erster Instanz beantragt,

der Antragsgegnerin bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu EUR 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an der Geschäftsführerin, zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, eMails zum Zwecke der Bewerbung von Internet-Erotikangeboten zu versenden oder versenden zu lassen, ohne dass bereits eine Geschäftsbeziehung mit dem Empfänger besteht oder dessen tatsächliches oder mutmaßliches Einverständnis für den Empfang vorliegt, insbesondere, wenn dies in der nachfolgenden Form erfolgt: Das Landgericht hat die Antragsgegnerin mit einstweiliger Verfügung vom 11.07.03 nach diesem Antrag zur Unterlassung verpflichtet und diese Verfügung auf den mit einem Abweisungsantrag verbundenen Widerspruch der Antragsgegnerin mit Urteil vom 07.11.03 aufrecht erhalten.

Die Antragsgnerin nimmt in Abrede, den Versand der angegriffenen E-Mail vorgenommen oder veranlasst zu haben bzw. hierfür rechtlich verantwortlich zu sein. Sie macht geltend, ihre tatsächliche und rechtliche Beziehung zu den über die URL http://eroticslive.2xt.de erschlossenen Dienstleistungen beschränke sich auf das Angebot ihrer Dialer-Programmen für die von ihr unabhängigen Anbieter von Erotik-Dienstleistungen. Es sei unzutreffend, dass sie im Impressum dieser Seite genannt sei. Sollte dies gleichwohl der Fall sein, so sei dies von dritter Seite ohne ihren Willen oder ihre Veranlassung unzulässigerweise veranlasst worden.

Gegen das Urteil vom 07.11.03 richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin verfolgt in zweiter Instanz unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags ihr Abweisungsbegehren weiter. Die Antragstellerin verteidigt auf der Grundlage des bereits erstinstanzlich gestellten Antrags das landgerichtliche Urteil.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Antragsgegnerin zu Recht zur Unterlassung verurteilt. Ihr Berufungsvorbringen rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Es gibt dem Senat Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:

1. Die Antragstellerin ist zur Verfolgung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs aus §§ 3 UWG n.F., 823 BGB aktivligitimiert. Zwar ist die Antragstellerin selbst nicht als Adressatin der Spam-Mail betroffen. Als Betreiberin eines Online-Dienstes ist sie jedoch durch die in erheblichem Umfang um sich greifende Problematik des "Spammens" unmittelbar und nachhaltig beeinträchtigt, insbesondere weil ihre Netz-, Speicher- und Personalkapazitäten hierdurch in wirtschaftlich nennenswertem Umfang gebunden werden und ihre geschäftliche Tätigkeit gestört wird. Dies gilt selbst dann, wenn Netzbetreiberin die amerikanische Muttergesellschaft der Antragstellerin ist. Denn zumindest die inländischen Vertragsbeziehungen werden über die Antragstellerin abgewickelt. Die Parteien sind Wettbewerber bei dem Angebot von Online-Diensten. Die wettbewerbs- und zivilrechtliche Unzulässigkeit unverlangt zugesandter E-Mails steht zwischen den Parteien zu Recht nicht im Streit. Diesen Grundsatz hat der Bundesgerichtshof erst kürzlich in seiner Entscheidung "E-Mail-Werbung" (BGH NJW 04, 1655 - E-Mail-Werbung) hervorgehoben.

2. Die Antragsgegnerin ist für den geltend gemachten Anspruch auch passivlegitimiert. Zwischen den Parteien steht nicht im Streit, dass über den Link "Gleich kostenlos anmelden" auf die Seite http://eroticslive.2xt.de verzweigt wird. Für die auf dieser Seite angebotenen Dienste ist die Antragsgegnerin zumindest mitverantwortlich. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass sich - jedenfalls am 23.06.03 - bei dem Anklicken des auf dieser Seite befindlichen Links "Impressum" ein weiteres Fenster geöffnet hat, welches die Impressum-Angaben der Antragsgegnerin in der oben unter Ziff. I. dargestellten Art enthielt. Dies ergibt sich nachvollziehbar aus der (ergänzenden) eidesstattlichen Versicherung von M.N. vom 08.07.04 (Anlage ASt7). Dementsprechend ist es zumindst überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragsgegnerin die E-Mail-Werbung für die dort zugänglichen Dienstleistungen entweder selbst veranlasst hat oder durch Dritte hat versenden lassen.

a. Soweit die Antragstellerin die konkreten Schritte bis zur Einblendung der "Impressum"-Angaben erst in zweiter Instanz auf den rechtlichen Hinweis des Senats vom 15.06.04 glaubhaft gemacht hatte, unterliegt ihr ergänzender Vortrag nicht der Zurückweisung gem. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO. Zum einen hätte der Mangel der Glaubhaftmachung bereits dem Landgericht Veranlassung geben können, durch einen entsprechenden Hinweis auf die Vorlage einer ergänzenden eidesstattlichen Versicherung hinzuwirken, so dass die Voraussetzungen für den Zulassungsgrund aus § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erfüllt sind. Im übrigen steht die Wahrnehmung der gerichtlichen Hinweispflicht aus § 139 Abs. 4 ZPO aus der Natur der Sache der Möglichkeit entgegen, den erst auf den Hinweis auflagengemäß erfolgten Sachvortrag sodann der Zurückweisung wegen Verpätung zu unterwerfen. Schließlich ist die Antragsgegnerin insbesondere der neuen Glaubhaftmachungslage hinsichtlich der Impressum-Angaben auch nicht substanziiert entgegen getreten, so dass dieser Sachvortrag insoweit als unstreitig zu behandeln wäre und auch deshalb nicht einer Zurückweisung unterläge.

b. Die aus dem "Impressum" ersichtlichen Angaben bezeichnen in der Regel das für den Inhalt der Seite verantwortliche Unternehmen. Dies ergibt sich insbesondere aus der gesetzlichen Regelung des § 6 TDG. Danach haben "Diensteanbieter" für "geschäftsmäßige Teledienste" die in der Gesetzesbestimmung näher bezeichneten Angaben zu machen, wozu u.a. auch Name, Anschrift und Angaben gehören, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme ermöglichen. Bei dem Veranlasser der über http://eroticslive.2xt.de abrufbaren Inhalte handelt es sich um einen "Diensteanbieter" i.S.v. § 3 Nr. 1 TDG. Bei den zugänglich gemachten Leistungen handelt es sich um Teledienste i.S.v. § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 TDG. Dementsprechend weist die Bezugnahme der von M.N. aufgerufenen Impressumangaben auf die Antragsgegnerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf hin, dass die Antragsgegnerin für die Inhalte dieser Seite - entgegen ihrer eigenen Darstellung - jedenfalls im Juni 2003 im Außenverhältns als Verantwortliche einzustehen bereit war.

c. Hierfür ist es ohne Belang, wenn die Antragsgegnerin nicht zugleich als Verantwortliche der Domain-Seite bei DENIC registriert ist. Denn auf Grund der Domainstruktur über eine Subdomain "eroticslive" tritt - domainrechtlich - im Außenverhältnis nur der Inhaber der Domain www.2xt.de in Erscheinung. Hinter dieser URL steht - wie die Antragstellerin mit Anlagen ASt1 bis ASt3 (neu) dargelegt hat - ein Unternehmen, das Dritten die Möglichkeit bietet, mit Hilfe einer von dieser URL verzweigenden Subdomain eine "Umleitung" auf die eigene Homepage (sog. redirect) vorzunehmen. Diese Maßnahme kann u.a. zum "URL-Hiding" in der Weise genutzt werden, dass die Weiterverzweigung auf die Zieldomain des Endanbieters von Leistungen "im Hintergrund" erfolgt und für den Kunden in der URL-Zeile nur die zunächst angewählte Subdomain sichtbar bleibt, die der Seite www.2xt.de zugeordnet ist. Ob die Antragsgegnerin von den sich hieraus ergebenden Möglichkeiten des Domain-Hiding Gebrauch gemacht hat, muss der Senat nicht entscheiden. Aus dieser Domainstruktur folgt jedenfalls, dass die konkrete Verantwortlichkeit der über die einzelnen Subdomains aufzurufenden Angebotsseiten in der Regel von der Verantwortlichkeit des Betreibers der URL www.2xt.de abweicht, so dass die DENIC-Registrierung keinen Aufschluss über die Person des Verantwortlichen der URL http://eroticslive.2xt.de geben kann.

d. Auch der Umstand, dass sich auf der von M.N. aufgrufenen Seite http://eroticslive.2xt.de nach Darstellung der Antragsgegnerin Hinweise auf einen anderen - oder weiteren - Verantwortlichen finden, steht ihrer Haftung als Veranlasserin der Spam-Mails nicht entgegen. Es mag sein, dass sich unten auf dieser Seite ein weiterer Link befindet bzw. befunden hat, mit dem ein Impressum aufgerufen wird, das auf eine "H.M.S." hinweist (Anlage AG2).

aa. Es ist schon nichts dafür ersichtlich, dass sich dieses - weitere - Impressum konkret zur Verantwortlichkeit für die Inhalte der Seite http://eroticslive.2xt.de verhält. Denn die Impressum-angabe steht am Seitenfuß rechts neben der Angabe "Copyright 2002 H.M.S". Ein derartiger Copyrightvermerk weist in erster Linie auf diejenige Person hin, zu deren Gunsten der urheberrechtliche Schutz an der Gestaltung der Seite besteht. Der Umstand, dass der Impressum-Linke in einer Zeile mit dem Copyright-Hinweis steht, verstärkt diesen Eindruck.

bb. Auch die über den Aufruf dieses Links erschlossenen - ebenfalls aus der Anlage AG2 ersichtlichen - Angaben sprechen dagegen, dass sich diese Impressumangaben konkret auf die Seite http://eroticslive.2xt.de beziehen. Zwar heißt es dort "Diese Seite wird betrieben und betreut von: ... ". Dieser Information ist im Kopfbereich der Seite und in der URL-Zeile aber die Domain www.exxx.de zugeordnet, so dass auch im Hinblick hierauf nichts dafür spricht, dass diese Impressumangaben der von der Antragsgegnerin für die Seite http://eroticslive.2xt.de übernommenen Verantwortlichkeit entgegen stehen könnten.

cc. Selbst wenn dies der Fall der sein sollte, wären die Impressum-Angaben, die von einer Seite auf zwei unterschiedliche Unternehmen verzweigen, objektiv widersprüchlich und aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise ungeeignet, eine eindeutige Haftungszuordnung zu bewirken. Schon diesem Grund wären deshalb beide in Bezug genommenen Unternehmen zumindest als Mitstörer verantwortlich.

e. Soweit die Antragsgegnerin sich auf die Möglichkeit berufen - und diese im Rahmen des Senatstermin noch näher ausgeführt - hatte, ein unbekannter Dritter könne ihre Impressum-Angaben missbraucht und ohne ihr Wissen sowie ohne ihre Billigung mit der Seite http://eroticslive.2xt.de verlinkt haben, bleibt auch dieser Verteidigungsversuch ohne Erfolg.

aa. Es ist schon im Ausgangspunkt wenig plausibel - wenngleich nicht völlig ausgeschlossen -, dass die firmenbezogenen Angaben durch einen Dritten zur Verdeckung der eigenen Verantwortlichkeit missbraucht werden. Eine solche Möglichkeit stellt sich aber zumindest dann als erfahrungswidrig dar, wenn unstreitig ist, dass die Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der Seite http://eroticslive.2xt.de keine Unteiligte ist, sondern Drittanbietern für die Nutzung dieser Seite ihre Dienste in Form von Dialer-Programmen zur Verfügung stellt. In einem solchen Fall ist ein Missbrauch der Impressum-Angaben schon deshalb unwahrscheinlich, weil sich alle Geschäftsvorgänge mit der konkreten Seite auch im unmittelbaren Wahrnehmungsbereich der Antragstellerin befinden, so dass ihr derartige Manipulationen kaum verborgen bleiben können.

bb. Ein etwaiger Missbrauch ist im vorliegenden Fall aber auch aus anderen Gründen auszuschließen. Der Verfasser der eidesstattlichen Versicherung vom 08.07.04 hat in dieser Erklärung weiterhin dargelegt, dass er von der eigenen Homepage der Antragsgegnerin (!) u.a. über den Link http://www.sxx-sxx.de/download4/layout-2/index.php?pid=p2-hotam&domain=www.dream-girls.de&exename=liveshow auf eine Seite gelangt ist, die nicht nur der streitgegenständlichen Seite http://eroticslive.2xt.de gleicht. Vielmehr verzweigt auch der Link "Impressum" von dieser Seit auf diejenigen Angaben der Antragsgegnerin, die mit der oben unter Ziff. I. abgebildeten Abbildung identisch ist. Die Senatsmitglieder haben in Vorbereitung der Senatssitzung bestätigt gefunden, dass entsprechende Angaben noch am 01.09.04 aufrufbar waren. Bei dieser Sachlage stellt sich die Darstellung der Antragsgegnerin, auf die streitgegenständlichen Impressum-Angaben sei - wenn überhaupt - ohne ihr Wissen verlinkt worden, als widerlegte Schutzbehauptung dar.

f. Für die Entscheidung des Rechtsstreits ist es ohne Bedeutung, in welcher tatsächlichen Beziehung die von der Antragsgegnerin genannten (selbständigen) Leistungsanbieter R.H.und S.T. zu ihr bzw. zu der Seite http://eroticslive.2xt.de stehen. Denn selbst eine unmittelbare Verantwortlichkeit dieser Personen wäre ungeeignet, die eigene Haftung der Antragsgegnerin für die über die Seite http://eroticslive.2xt.de angebotenen Inhalte auszuschließen, für die sie über ihre uneingeschränkten Impressum-Angaben willentlich die Verantwortung im Außenverhältnis übernommen hat.

g. Bei der gegebenen Sachlage stellt es sich zudem als überwiegend wahrscheinlich dar, dass die Antragsgegnerin die streitgegenständliche Spam-Mail entweder selbst versendet hat oder hat durch Dritte versenden lassen, um ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen, die durch den Aufruf der über die Seite http://eroticslive.2xt.de zugänglichen Erotik-Angebote positiv beeinflusst werden, zu fördern.

aa. Der Umstand, dass die Absenderangaben der Spam-Mail keinen Rückschluss auf die Antragsgegnerin zulassen, ist nicht ungewöhnlich, sondern liegt im Wesen von Spam-Mails, die gerade darauf ausgerichtet sind, den Urheber unkenntlich zu machen. Dementsprechend verwundert es nicht, wenn die Antragstellerin unter Hinweis auf den "header" der E-Mail (dort sind "unsichtbare" Zusatzinformationen verborgen) darglegt, dass die streitgegenständliche Mail nicht - wie angeben - über den Server von "web.de", sondern über einen Anbieter "planetpages.com" verschickt worden ist.

bb. Die von der Antragsgegnerin zur Glaubhaftmachung vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen von A.R. (Anlage AG1), R.H.und S.T. (Anlagen AG6 und AG10) sind vor diesem Hintergrund ungeeignet, den von der Antragstellerin glaubhaft gemachen Sachverhalt zu erschüttern. Sie sind allerdings auch in ihrem Wortlaut so gefasst, dass sie selbst inhaltlich die Behauptungen der Antragstellerin nicht entkräften können. So erklärt A.R. in seiner Erklärung vom 02.07.03 lediglich, dass das von ihm vertretene Unternehmen (selbst) keine E-Mails unaufgefordert versandt hat. Damit ist die weitere Handlungsalternative "versenden zu lassen" aus dem Verfügungsantrag nicht entkräftet. Die eidesstattlichen Versicherungen von S.T. und R.H. betreffen zudem nur die Erklärungen von zwei (beliebigen) Vertriebspartnern der Antragsgegnerin. Sie sind ungeeignet zu belegen, dass die Antragsgegnerin die Spam-Mail nicht durch andere Dritte hat versenden lassen.

cc. Verbleibende Zweifel im Hinblick auf die unmittelbare Verantwortung der Antragsgegnerin für die durch die Spam-Mail veranlasste Förderung ihrer wirtschaftlichen Interessen im Zusammenhang mit der Seite http://eroticslive.2xt.de werden schließlich durch die übereinstimmende Bezeichnung und graphische Darstellung ausgeräumt. Die Bezeichnung "Eroticslive", die oberhalb der Impressum-Angaben der Antragsgegnerin steht, kehrt in der Spam-Mail nicht nur wieder und stellt damit die Verbindung zwischen beiden Informationsmedien dar. Sie findet sich hie wie dort zudem in der ungewöhnlichen Schreibweise in einer Mischung aus kursiven Großbuchstaben und normalen Kleinbuchstaben ("EROTICSlive"). Auch in Ansehung dieser Umstände hält der Senat ein nur zufälliges Zusammentreffen der auf die Antragsgegnerin hinweisenden Impressum-Angaben auf der Seite http://eroticslive.2xt.de mit der streitgegenständlichen Spam-Mail nicht nur für unwahrscheinlich, sondern für nahezu ausgeschlossen.

h. Bei dieser Sachlage begegnet der Verfügungsantrag in seiner angemessenen Verallgemeinerung, der sich nicht auf den konkreten Verstoß beschränkt, sondern diesen nur beispielsweise ("insbesondere") nennt, keinen Bedenken. Denn die Antragsgegnerin hat durch ihr Verhalten Wiederholungsgefahr auch über den streitgegenständlichen Einzelfall hinaus gesetzt. Sie ist auch nicht nur nach den Grundsätzen der Mitstörerhaftung für das eigenverantwortliche Handeln Dritter mit in Anspruch zu nehmen, sondern haftet der Antragstellerin als unmittelbar Verantwortliche für eigenes Handeln. Vor diesem Hintergrund hat der Senat keine Veranlassung, die Einzelheiten der Geschäftsbeziehungen der Antragsgegnerin zu den Kunden ihres Dialer-Programms im Allgemeinen bzw. den Herren Hehl und Török im Besonderen einer näheren Betrachtung zu unterziehen. Ebenfalls unerheblich für die Entscheidung des Rechtsstreits sind die tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen zu der URL www.gxxx.de. Insbesondere kann die Antragsgegnerin nichts dafür herleiten, dass die optische Gestaltung diese Seite mit derjenigen der Seite http://eroticslive.2xt.de identisch ist. Den dasselbe gilt - wie dargelegt - für Subdomains unter ihrer eigene Homepage mit der URL http://sxx-sxx.de.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.