Normenkette

HGB § 84 HGB § 87 a HGB §§ 86 ff. HGB §§ 87 ff HGB § 87 Abs. 1 HGB § 87 Abs. 2 HGB § 87 a Abs. 4 HGB § 87 Abs. 5 HGB § 87 Abs. 1 S. 1 HGB § 87 Abs. 2 S. 1 HGB § 87 Abs. 2 S. 2 HGB § 87 b Abs. 2 S. 1 BGB § 649 BGB § 675 BGB § 670 BGB § 242 BGB § 284 Abs. 1 BGB § 288 Abs. 1 a.F. BGB § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 ZPO § 711 ZPO § 108 ZPO § 92 Abs. 1 ZPO § 536 a. F. ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 281 Abs. 3 S. 2

Vorinstanz

LG Dessau; 30.04.2001; 8 O 2216/98

Leitsatz

1. § 87 Abs. 1 HGB ist nicht abdingbar, wenn der Handelsvertreter auf Basis einer Provision entlohnt werden soll; nur wenn eine grundsätzlich andere Form der Vergütung vereinbart wird ist § 87 Abs. 1 HGB unanwendbar.

2. Durch den Handelsvertretervertrag kann im Anwendungsbereich des § 87 Abs. 1 HGB nur die Berechnung der Provision geregelt werden, nicht aber - wie sich aus § 87 a Abs. 3, 4 u. 5 HGB ergibt - die Frage, unter welchen Umständen der Provisionsanspruch entsteht.

3. Die Provisionspflicht gegenüber dem Vermittler (§ 87 Abs. 1 HGB), aber auch gegenüber dem Bezirks- oder Gebietsleiter (§87 Abs. 2 HGB) umfasst alle Abschlüsse, die in der Vertragszeit getätigt oder vorbereitet wurden. Unerheblich ist der Zeitpunkt der Ausführung der Geschäfte.

OBERLANDESGERICHT NAUMBURG

Tenor

Tenor

2 U 74/01 OLG Naumburg

verkündet am: 07. März 2002

In dem Rechtsstreit

...

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Richter am Oberlandesgericht Dr. Engel als Vorsitzenden, den Richter am Oberlandesgericht Grimm und den Richter am Landgericht Hachtmann auf die mündliche Verhandlung vom 13. Februar 2002 für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 30.04.2001 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer - Einzelrichterin - des Landgerichts Dessau abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 27.274,08 EUR (= 53.343,46 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 08.05.1998 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt der Kläger vorab die durch die Anrufung des Landgerichts Braunschweig entstandenen Mehrkosten. Im Übrigen tragen der Kläger 1/5 und die Beklagte 4/5 der Kosten des ersten Rechtszuges.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 4/25 und die Beklagte 21/25.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird gestattet, die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000,00 EURO abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung seitens der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000,- EUR abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Sicherheit auch in Form einer selbstschuldnerischen, unbedingten und unbefristeten, unwiderruflichen Bürgschaft eines im Inland als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstitutes zu erbringen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche im Rahmen der Abrechnung eines beendeten Handelsvertretervertrages.

Die Beklagte errichtet schlüsselfertige Wohnhäuser im Raum S. , B. und der weiteren Umgebung. Der Kläger war aufgrund des Vertrages vom 19.6.1996 als selbständiger Gebietsleiter für die Beklagte tätig. Zur Vergütung enthielt der Gebietsleitervertrag folgende Regelungen:

"§ 9 Vergütung

Der Gebietsleiter erhält für seine Leistungen aus diesem Vertrag von der GmbH folgende Vergütung:

a) Vermittlungsprovision von 2 % vom Umsatz zzgl. Umsatzsteuer für die erfolgreiche Vermittlung des Verkaufs eines Wohnhauses als Ausbauhauses oder eines schlüsselfertigen Hauses.

(...)

b) Der Gebietsleiter erhält eine 20 %ige Vergütung vom Deckungsbeitrag III, der sich wie folgt ermittelt:

Umsatz

./. Nachauftragnehmerkosten ./. eigener Bauleistungsaufwand (z.B. Material- und Personalaufwand) ./. TÜV-Kosten ./. Kosten Fertigstellungsgarantie Deckungsbeitrag I (DB I)

./. Verkaufsprovision (2 % vom Umsatz) ./. Bauleitungsvergütung (1 % vom Umsatz) Deckungsbeitrag II (DB II)

./. a) Gebietskosten (insbesondere Personalkosten des Gebietsbereichs, Kfz-Kosten, Bürokosten, Lagerkosten, Telefon- und Portokosten, Versicherungen, Reisekosten, Werbekosten und sonstige Gebietsbereichskosten)

./. b) Unternehmensgemeinkosten

Die Gebiets- und Unternehmensgemeinkosten werden pauschal mit 12 % vom Umsatz gerechnet.

Deckungsbeitrag III (DB III)

Umsatz i.S. dieser Vereinbarung ist die Summe aller vertraglich vereinbarten Schlussrechnungserlöse eines Kalenderjahres (ohne Umsatzsteuer) nach Abzug von Nachlässen, Gutschriften, berechtigten Rechnungskürzungen und Reklamationen.

(...)

Vom DB I werden 2 % vom Umsatz (s.o.) als Verkaufsprovision für die erfolgreiche Vermittlung von Bauvorhaben und 1 % vom Umsatz (s.o.) für die ordnungsgemäß durchgeführte Bauleitung gekürzt. Erfolgt die Auftragsvermittlung durch den Gebietsleiter, so steht ihm die Verkaufsprovision zu, erfolgt die Bauleitung durch den Gebietsleiter, steht ihm auch diese zu.

(...)

Die Vergütung nach b) hat 4 Wochen nach mängelfreier Übergabe, frühestens jedoch nach Eingang der letzten Schlussrechnungszahlung zu erfolgen.

Alle monatlichen Vorauszahlungen bzw. Abschlagszahlungen sind mit den ersten Vergütungsansprüchen a) Verkaufsprovision und b) variable Vergütung zu verrechnen.

Der Gebietsleiter hat für seine Leistungen eine Rechnung mit gesondertem Umsatzsteuerausweis unter Abzug der erhaltenen Anzahlungen vor Auszahlung des Vergütungsanspruchs auszustellen.

Mit vorstehender Vergütung sind sämtliche Ansprüche des Gebietsleiters einschließlich Kfz.- und sonstige Nebenkosten abgegolten."

Wegen der weiteren Einzelheiten des Gebietsleitervertrages vom 19.6.1996 wird auf die bei den Akten befindliche Ablichtung (Bd. I Bl. 14 bis 24 d.A.) Bezug genommen.

Mit Wirkung zum 15.10.1997 haben die Parteien den Gebietsleitervertrag einvernehmlich beendet.

Im Rahmen seiner Tätigkeit als Gebietsleiter für die Beklagte hatte der Kläger sich einen eigenen Bürobetrieb eingerichtet. Für die Anschaffung von Büromöbeln hat er 2.097,60 DM und für Porto und Büromaterial 308,20 DM aufgewandt. Ferner zahlte er Telefonkosten von 343,35 DM für den Festnetzanschluss seines Büros in den Monaten September 1996 bis Januar 1997. Die Anschaffung eines Faxgerätes kostete ihn 899,00 DM.

Im Gegenzug kaufte der Kläger für sein privates Bauvorhaben in L. bei der Beklagten vergünstigt Baumaterialien in Höhe von 18.805,16 DM sowie einen Organizer für das Jahr 1997 in Höhe von 291,38 DM.

Der Kläger vermittelte der Beklagten mindestens 12 Bauvorhaben, so u.a. die streitgegenständlichen Bauvorhaben St. , Z. , K. /B. sowie Br. /P. . Für die drei erstgenannten Bauvorhaben hat der Kläger von der Beklagten bereits eine Vermittlungsprovision erhalten. Für das Bauvorhaben St. , das vor dem Ausscheiden des Klägers fertiggestellt worden ist, hat er neben einer Vermittlungsprovision von 2.300,00 DM netto außerdem eine Bauleiterprovision von 1.150,00 DM erhalten. Für seine Tätigkeit im Rahmen des Bauvorhabens Z. hat der Kläger eine Vermittlungsprovision erhalten, die nicht Gegenstand des Rechtsstreits ist. Dieses Bauvorhaben ist erst nach dem Ausscheiden des Klägers fertiggestellt worden. Gleiches gilt für das Bauvorhaben K. /B. , für dessen Vermittlung der Kläger eine Gesamtprovision von 13.299,75 DM erhalten hat. Für ein weiteres streitgegenständliches Objekt, das Bauvorhaben Br. /P. , hat der Kläger keinerlei Vergütung erhalten, nachdem die Bauherren den Vertrag gekündigt haben.

Der Kläger begehrt mit der vorliegenden Klage zunächst die Erstattung von Auslagen. Hierbei handelt es sich um Mietwagenkosten in Höhe von 4.885,73 DM für einen Pkw, den er dem in seinem Gebiet tätigen Kundenbetreuer G. zur Verfügung gestellt hat. Des Weiteren verlangt er verauslagte Kosten in Höhe von 1.696,25 DM für die Nutzung einer Beschallungs- und Lichtanlage auf der Messe "Harz und Heide" im März 1997 in B. ersetzt, die nach seiner Behauptung für die Präsentation des Produktes der Beklagten notwendig gewesen sei. Schließlich macht er weitere Telefonkosten für Mobiltelefone, einmal dasjenige des Klägers sowie dasjenige des Kundenbetreuers G. , in Höhe von weiteren 710,25 DM geltend und behauptet, die Anschaffung der Funktelefone sei in Absprache mit der Beklagten erfolgt.

Letztlich verlangt er Ersatz der Kosten für Material zum Betrieb des Faxgerätes, wie Faxrollen und Toner, in Höhe von 159,28 DM.

Darüber hinaus hat der Kläger die Zahlung einer Gebietsleiterprovision gem. § 9 b) des Vertrages vom 19.6.1996 für mehrere Bauvorhaben verlangt, wobei er klargestellt hat, dass er sich die Provisionsansprüche für weitere, von ihm vermittelte Bauvorhaben vorbehalte.

Im vorliegenden Verfahren hat er Provisionszahlungen für die o. g. Bauvorhaben St. , Z. , K. /B. und Br. /P. geltend gemacht. Er hat die Ansicht vertreten, die Gebietsleiterprovision sei jeweils bei Abschluss eines von ihm für die Beklagte vermittelten Vertrages fällig gewesen. Zum Hintergrund des Vertrages trägt er vor, es sei geplant gewesen sei, dass er nach einer gewissen Anlaufzeit zum Geschäftsführer der Beklagten ernannt werde. Deshalb habe er nicht wie andere Gebietsleiter ein monatliches Festhonorar von 5.000,- DM erhalten, sondern eine umsatzabhängige Provision. Er hat ferner den Standpunkt eingenommen, alleinige Abrechnungsgrundlage für die Gebietsleiter- und auch für die anderen Provisionen sei die von jedem Gebietsleiter bei Abschluss des Vertrages erstellte Vorkalkulation nach dem betriebsinternen "Bauvorhaben-Management-System" (nachfolgend BVMS genannt) gewesen, dessen Kostenschätzung auf fest kalkulierten Preise beruht habe.

Unter Berücksichtigung der BVMS-Vorkalkulation sei - so hat der Kläger gemeint - bei dem Bauvorhaben St. ein Nettoumsatz in Höhe von 119.304,34 DM (135.0000,00 DM brutto) in Ansatz zu bringen, woraus sich eine noch zu zahlende Gebietsleiterprovision in Höhe von 2.215,95 DM ergebe. Hinsichtlich des Bauvorhabens Z. ist er von Baukosten in Höhe von netto 313.043,48 DM (360.000,00 DM brutto) ausgegangen, so dass er hierfür eine Gebietsleiterprovision in Höhe von 22.825,03 DM errechnet hat. Bezüglich des Bauvorhabens K. /B. hat der Kläger einen Nettoumsatz von 334.787,60 DM (385.000,00 DM brutto) angegeben und hieraus eine Gebietsleiterprovision in Höhe von 29.261,14 DM errechnet. Schließlich sei, so hat der Kläger behauptet, bei dem Bauvorhaben Br. /P. von einem Nettoumsatz von 212.173,91 DM (244.000,00 DM brutto) auszugehen, woraus eine Gebietsleiterprovision in Höhe von 16.315,40 DM resultiere. Dass die Bauherren Br. und P. vom Vertrag zurückgetreten seien, so hat der Kläger gemeint, berühre seinen Provisionsanspruch nicht, denn die Bauherren seien schadensersatzpflichtig. Da die Beklagte grundlos auf diesen Schadensersatzanspruch verzichtet habe, müsse sie ihm die verdiente Provision zahlen.

Nachdem der Kläger ursprünglich beantragt hatte, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 95.296,41 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 8.5.1998 zu zahlen, hat er mit Schriftsatz vom 26.4.1999 die Klage in Höhe von 22.675,77 DM zurückgenommen und beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 72.620,64 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 8.5.1998 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, die Gebietsleiterprovision nach § 9 b) des Vertrages vom 19.6.1996 falle nur an, wenn der Gebietsleiter das Bauvorhaben bis zur Fertigstellung betreut habe. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 9 des Vertrages, wonach die Vergütung erst vier Wochen nach mangelfreier Übergabe, frühestens jedoch nach Eingang der letzten Schlussrechnungszahlung zu erfolgen habe. Diese Auslegung entspreche auch dem Zweck der Gebietsleiterprovision, der darin liege, den Gebietsleiter anzuhalten, während der Bauausführung auf eine schnelle und unproblematische Durchführung des Bauvorhabens hinzuwirken und die Kosten des Bauvorhabens so gering wie möglich zu halten. Die Beklagte hat ferner gemeint, bei der Berechnung der Provision sei entgegen der Ansicht des Klägers nicht von den Werten der BVMS-Vorkalkulation auszugehen, sondern von den tatsächlichen Umsätzen und Kosten, die sich erst nach Beendigung des Bauvorhabens berechnen ließen.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Beklagte lediglich für das Bauvorhaben St. , das der Kläger bis zum Ende betreut hat, eine Gebietsleiterprovision zugestanden. Für die weiteren Bauvorhaben hingegen stehe dem Kläger, so hat die Beklagte gemeint, mangels Betreuung bis zur Fertigstellung eine Gebietsleiterprovision nicht zu. Aus diesem Grunde habe sie dem Kläger für das Bauvorhaben K. /B. bereits 6.826,40 DM an Provision zuviel gezahlt, die sie nunmehr zurückfordere. Aufgrund der Verringerung des Bauvorhabenumsatzes, nach Gutschriften an die Bauherren, sei nämlich nur von einem Nettoumsatz von 244.493,64 DM (281.450,00 DM brutto) auszugehen, so dass die Vermittlungsprovision entsprechend geringer ausfalle.

Auch bei dem Bauvorhaben Bz. habe sie den Kläger in Höhe von 6.272,10 DM überzahlt, so hat die Beklagte gemeint, da die Bauherren aufgrund eines eingeräumten Rücktrittsrechts vom Vertrag zurückgetreten seien.

Die Beklagte hat insgesamt Aufwendungen des Klägers in Höhe von 3.648,15 DM sowie die Gebietsleiterprovision St. in Höhe von 3.329,58 DM anerkannt und gegen den Gesamt- betrag von 6.977,73 DM mit folgenden Gegenforderungen aufgerechnet:

Sie hat die Erstattung von Kosten der Gastkarten für die Messe "Harz und Heide" im März 1997 in Höhe von 1.089,00 DM verlangt. Hierzu hat sie behauptet, dem Kläger den vorher von ihm verauslagten Betrag im Mai 1997 ausgezahlt, später aber auf Anforderung der A. GmbH N. die Gastkarten nochmals in Höhe von 1.089,00 DM bezahlt zu haben. Ferner hat die Beklagte ihren Anspruch auf die vom Kläger bereits anerkannten Kosten der Lieferung von Baumaterialien in Höhe von 18.805,16 DM sowie die vom Kläger ebenfalls zugestandene Forderung für den Erwerb eines Organizers in Höhe von 291,38 DM geltend gemacht, so dass sich eine Gesamtforderung ihrerseits in Höhe von 33.284,04 DM ergeben hat. Abzüglich der von ihr eingeräumten Ansprüche des Klägers in Höhe von 6.977,73 DM hat sie den Restbetrag von 26.306,31 DM im Wege der Widerklage geltend gemacht und beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 26.306,31 DM nebst 5 % Zinsen hierauf seit dem 20.6.1998 zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, dass ihm die gezahlte Verkaufsprovision für das Bauvorhaben K. /B. in vollem Umfang zustehe und nicht nachträglich durch grundlos abweichende Vereinbarungen der Beklagten mit den Bauherren gemindert werden könne. Für das Bauvorhaben Bz. habe er die Provision ebenso verdient, da die Bauherren trotz Rücktritts vom Vertrag bereits eine erste Raten in Höhe von 14.544,00 DM geleistet hätten, aus der die Provision zu zahlen sei.

Der Kläger hat behauptet, er habe die Kosten der 121 Gastkarten für die Messe in Höhe von 1.089,00 DM gegenüber der A. privat verauslagt, der Beklagten gegenüber unter Beifügung von Nachweisbelegen ordnungsgemäß abgerechnet und deshalb von der Beklagten zu Recht erstattet bekommen. Wenn die Beklagte die Gastkarten am 27.1.1998 noch einmal bezahlt habe, so müsse er hierfür nicht einstehen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H. , Hr. , G. , Sch. , M. und Be. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 12.5.1999 (Bd. II Bl. 39 - 42 d. A.), vom 30.6.1999 (Bd. II Bl. 67 - 72 d. A.), vom 5.2.2001 (Bd. III Bl. 17 - 19 d.A.) und vom 18.4.2001 (Bd. III Bl. 61 - 64 d. A.) Bezug genommen.

Die Einzelrichterin hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat die Richterin im Wesentlichen ausgeführt, die Gebietsleiterprovision falle nur dann an, wenn der Gebietsleiter ein Bauvorhaben bis zu seiner Fertigstellung betreut habe, da dies eine Art "Erfolgsprovision" für die gute wirtschaftliche Arbeit des Gebietsleiters während des gesamten Bauvorhabens darstelle. Den Aufwendungsersatzanspruch des Klägers hat das Landgericht nur insoweit bejaht, als die Beklagte ihn anerkannt hat, nämlich in Höhe von 6.977,73 DM. Nach Abzug dieses Betrages von den Gegenansprüchen der Beklagten, die die Einzelrichterin in Höhe von 32.195,04 DM für berechtigt gehalten hat, hat sie den Kläger auf die Widerklage zur Zahlung von 25.217,31 DM verurteilt.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der sein Rechtsmittel allerdings hinsichtlich der Klageforderung auf 64.501,29 DM beschränkt. Die Reduzierung der Gesamtforderung beruht im Wesentlichen darauf, dass der Kläger bei der Neuberechnung der geltend gemachten Provisionsansprüche von der Vorkalkulation Abstand genommen und die tatsächlichen Baukosten umsatzmindernd herangezogen hat, soweit die Beklagte diese durch Rechnungen belegt hat. Er verlangt nunmehr für die von ihm vermittelten Bauvorhaben St. , Z. , K. /B. und Br. /P. eine Gebietsleiterprovision von insgesamt 62.498,17 DM und verfolgt auch die in erster Instanz erhobenen Ansprüche auf Auslagenersatz in Höhe von insgesamt 21.099,66 DM weiter. Auf seine Gesamtforderung von 83.597,83 DM rechnet der Kläger die Forderungen der Beklagten für Baumaterial und Timer in Höhe von insgesamt 19.096,54 DM an und kommt so zu seiner neuen Klageforderung von 64.501,29 DM.

Der Kläger hält die Auffassung des Landgerichts, er könne eine Gebietsleiterprovision nur verlangen, wenn er das Bauvorhaben bis zum Ende betreut habe, für falsch und mit den Vorschriften des HGB nicht vereinbar. Im Übrigen wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Dessau vom 30.04.2001 abzuändern und die Beklagte unter Abweisung der Widerklage zu verurteilen, an den Kläger 64.501,29 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 08.05.1998 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung des Landgerichts. Die Forderung des Klägers auf Ersatz der Kosten des Mietwagens für den Verkäufer G. verneint die Beklagte mit der Begründung, der Kläger habe diese Aufwendungen nicht für die Beklagte erbracht. Jedenfalls habe er sie nicht für erstattungsfähig halten dürfen, wenn schon er selbst keinen Anspruch auf einen Mietwagen gehabt habe. Den Ersatz der Mehrkosten für die Nutzung einer Beschallungsanlage zur Messepräsentation lehnt sie ebenfalls nach wie vor ab. Mit der höheren Lautstärke sei möglicherweise eine bessere Wirksamkeit erreicht worden, es habe aber gerade nicht dem Willen der Beklagten entsprochen, durch Lautstärke auf ihr Produkt aufmerksam zu machen. Hinsichtlich der Kosten der Mobiltelefone beruft sich die Beklagte auf § 9 a.E. des Gebiets-leitervertrages und meint, Mobiltelefone gehörten nicht zu einer üblichen Büroausstattung. Hilfsweise bestreitet sie, dass die abgerechneten Gebühren ausschließlich für geschäftliche Telefonate angefallen seien. Hinsichtlich des Zubehörs für das Faxgerät erklärt die Beklagte ihre grundsätzliche Bereitschaft zur Erstattung der Kosten, fordert jedoch zunächst die Vorlage eines Belegs über die Anschaffung des Materials.

Zur Frage der Provisionsansprüche wiederholt die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt die Entscheidung des Landgerichts. Aus dem Charakter der vereinbarten Gebietsleiterprovision folge, dass eine Beteiligung des Klägers am Gewinn nur dann zu erfolgen habe, wenn er beim Entstehen des Gewinns noch für die Beklagte tätig gewesen sei. § 87 a HGB sei auf die vereinbarte Gebietsleiterprovision nicht anwendbar, da es sich nicht um eine echte Vermittlungsprovision handele.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung des Klägers hat überwiegend Erfolg.

Seine Klage ist in Höhe von 53.343,46 DM begründet, die Widerklage ist unbegründet.

I.

Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung von Gebietsleiterprovision für die Bauvorhaben St. , Z. , K. /B. und Br. /P. in der vollen, von ihm noch geltend gemachten Höhe von insgesamt 62.498,17 DM.

1. Der Kläger war für die Beklagte als Handelsvertreter i.S.d. § 84 HGB tätig. Er war unstreitig auf Grund des Vertrages vom 19.06.1996 als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut, für einen anderen Unternehmer, nämlich die Beklagte, Geschäfte zu vermitteln oder in deren Namen abzuschließen. Daher sind die Vorschriften des HGB über die Rechte der Handelsvertreter, insbesondere §§ 87 ff HGB auf das streitgegenständliche Rechtsverhältnis anzuwenden, soweit sie nicht durch den Gebietsleitervertrag wirksam abbedungen worden sind.

2. Der Provisionsanspruch des Klägers richtet sich grundsätzlich nach §§ 87 ff HGB, insbesondere § 87 Abs. 1 HGB. Diese Regelung ist nicht abdingbar, wenn der Handelsvertreter auf Basis einer Provision entlohnt werden soll, was hier der Fall war.

Nur wenn eine grundsätzlich andere Form der Vergütung vereinbart wird (Festhonorar, Beteiligung am Gesamtumsatz oder Gesamtgewinn des Unternehmens), ist § 87 Abs. 1 HGB unanwendbar (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl. 2000, § 87 Rdn. 5 m.N.). Aber immer dann, wenn die Vergütung des Handelsvertreters nach den von ihm vermittelten Einzelgeschäften bemessen wird, gilt entgegen der Ansicht der Beklagten der Grundsatz des § 87 Abs. 1 HGB. Durch den Handelsvertretervertrag kann in diesem Rahmen nur die Berechnung der Provision geregelt werden, nicht aber - wie sich aus § 87 a Abs. 3, 4 u. 5 HGB ergibt - die Frage, unter welchen Umständen der Provisionsanspruch entsteht. Aus diesem Grunde kann die Entscheidung des Landgerichts keinen Bestand haben. Sie widerspricht zwingenden gesetzlichen Vorschriften.

3. Gemäß § 87 Abs. 1 S. 1 HGB hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunde für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Vor diesem Hintergrund ist der Gebietsleitervertrag vom 19.06.1996 auszulegen.

a) Soweit der Vertrag vorsieht, dass der Gebietsleiter eine Vermittlungsprovision von 2 % des Umsatzes des vermittelten Geschäfts verlangen kann (§ 9 a des Vertrages), bestehen keine Zweifel, dass es auch nach dem Inhalt des Vertrages allein auf die Vermittlungstätigkeit ankommen soll, die Provision also schon dann verdient ist, wenn der Gebietsleiter den Kauf vermittelt hat. Über die rechtlichen Voraussetzungen der Vermittlungsprovision (= Verkaufsprovision) besteht zwischen den Parteien kein Streit.

b) Aber auch hinsichtlich der Gebietsleiterprovison kann gemäß § 87 Abs. 2 HGB nichts anderes gelten.

aa) Die Provisionspflicht gegenüber dem Vermittler (§ 87 Abs. 1 HGB), aber auch gegenüber dem Bezirks- oder Gebietsleiter (§ 87 Abs. 2 HGB) umfasst alle Abschlüsse, die in der Vertragszeit getätigt oder vorbereitet wurden (vgl. Hopt, a.a.O., Rdn. 37). Unerheblich ist der Zeitpunkt der Ausführung. Provisionspflichtig sind auch solche Geschäfte, die vor Beendigung des Handelsvertretervertrages abgeschlossen, aber erst danach ausgeführt worden sind (vgl. BGH WM 1998, 723).

Gemäß § 87 Abs. 2 S. 1 HGB hat der Gebiets- bzw. Bezirksleiter eine Provision schon dann verdient, wenn das Geschäft - ohne seine Mitwirkung - mit Personen seines Bezirks während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen wurde.

bb) Der Vertrag vom 19.06.1996 enthält unter § 9 b) keine diesem Grundsatz aus § 87 HGB entgegen stehende Regelung, der sich entnehmen ließe, dass der Gebietsleiter eine Provision nur dann verdient hätte, wenn das Haus noch während der Dauer seines Vertrages gebaut und fertig gestellt wurde. Dass die Ausführung unter Leitung des Klägers entgegen der Ansicht der Beklagten nicht Voraussetzung der Gebietsleitervergütung sein sollte, ergibt sich auch daraus, dass sie nicht an die Ausübung der Bauleiterfunktion (§ 6 des Vertrages) geknüpft ist, die der Gebietsleiter nur dann ausüben darf, wenn er die notwendige Qualifikation hierzu besitzt, was beim Kläger nicht der Fall war. Der Bauleiter erhielt eine gesonderte Vergütung von 1 %, die in der Gebietsleitervergütung nicht enthalten, sondern bei deren Berechnung in Abzug zu bringen war, wie sich aus der Formel zur Ermittlung des Deckungsbeitrages III ergibt. Vermittlungs- und Bauleiterprovision kommen nach den Regeln des Vertrages (Seite 9 des Vertr., Abs. 5 S. 2) zu der Gebietsleiterprovision hinzu, wenn der Gebietsleiter außerdem den Vertrag selbst vermittelt hat (also nicht einer der Verkäufer seines Gebietes) und er auch den Bau selbst überwacht hat (also nicht einer der Bauleiter). Aus dieser Addition der unterschiedlichen Provisionstatbestände ergibt sich, dass der Gebietsleiter die reine Gebietsleiterprovision allein dafür erhalten sollte, dass es in seinem Gebiet während seiner Tätigkeit zum Vertragsabschluss gekommen war.

cc) Soweit der Vertrag den Anspruch an die Fertigstellung des Baus knüpft (S. 10 Abs. 2 des Vertrages), handelt es sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht um eine Voraussetzung für das Entstehen des Provisionsanspruchs, sondern lediglich um eine Fälligkeitsregelung.

dd) Außerdem hat der Zeuge Be. , der als Nachfolger des Klägers und Gebietsleiter dessen Bauvorhaben zu Ende geführt hat, ausgesagt, dass er hierfür ebenfalls keine Gebietsleiterprovision bekommen hat. Wenn also für die streitigen Bauvorhaben dem Nachfolger eine Gebietsleiterprovision nicht zustand, dann spricht dies dafür, dass sie bereits durch den Kläger verdient war. Andernfalls könnte keinem der Gebietsleiter ein Anspruch zustehen. Diese - von der Beklagten wohl vertretene - Möglichkeit ist jedoch durch § 87 Abs. 2 S. 2 HGB ausgeschlossen. Vielmehr hat der Nachfolger des Handelsvertreters dann keinen Anspruch auf Provision aus dem Geschäft, das er weiter betreut, wenn schon sein Vorgänger die Provision verdient hat.

4. Nach alledem hat der Kläger Anspruch auf Provision für alle Geschäfte, die auf Grund seiner Vermittlung oder während seiner Tätigkeit in seinem Bezirk zustande gekommen sind. Diese - alleinige - Voraussetzung trifft unstreitig auf alle vier Bauvorhaben zu, für die der Kläger Provisionsansprüche geltend macht. Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es insoweit nicht darauf an, ob er den Bau jeweils bis zur Fertigstellung betreuen konnte. Es ist auch nicht entscheidend, ob der Gebietsleitervertrag beendet wurde, bevor die vom Kläger vermittelten Verträge erfüllt waren.

5. Für die Berechnung der Provision ist allerdings grundsätzlich auf die vereinbarten Umsätze und die tatsächlichen Kosten abzustellen, auf deren Basis die Deckungsbeiträge zu errechnen sind. Während der Kläger die interne Formel des "Bauvorhaben-Management-Systems" (BVMS), einer Vorkalkulation, für maßgeblich gehalten hat, beruft sich die Beklagte zu Recht darauf, dass nach den letztlich tatsächlich aufgebrachten Kosten abzurechnen ist. Eine Berechnung auf der Grundlage einer Kostenschätzung entspricht weder dem gesetzlichen Leitbild noch den Vereinbarungen der Parteien.

a) Die Heranziehung des vereinbarten und vom Kunden tatsächlich geschuldeten - also nicht des geschätzten - Entgeltes entspricht dem Gesetz, § 87 b Abs. 2 S. 1 HGB. Diese Vorschrift ist allerdings nicht zwingend. Vielmehr können die Parteien frei vereinbaren, auf welcher Grundlage die erfolgsabhängige Provision errechnet werden soll (vgl. Hopt, a.a.O., § 87 b Rdn. 18).

b) Von dieser Möglichkeit haben die Parteien unter § 9 des Vertrages vom 19.06.1996 insoweit Gebrauch gemacht, als sie die Einzelheiten der Provisionsberechnung weitgehend und detailliert geregelt haben. Der Vertrag vom 19.06.1996 enthält insoweit eindeutige Formulierungen, die jedoch von dem gesetzlichen Grundsatz nicht abweichen, sondern ihn nur ergänzen.

aa) Auf Seite 9 des Vertrages (Bl. 21 Bd. I) sind die Begriffe definiert, die in die Berechnungsformel eingesetzt werden müssen. Ausgangspunkt ist der Umsatz. Er ist definiert als:

"die Summe aller vertraglich vereinbarten Schlussrechnungserlöse eines Kalenderjahres (ohne Umsatzsteuer) nach Abzug von Nachlässen, Gutschriften, berechtigten Rechnungskürzungen und Reklamationen."

Aus dieser Beschreibung geht deutlich hervor, dass der Umsatz als maßgeblicher Ausgangsbetrag der Provisionsberechnung erst nach Durchführung des Bauvorhabens ermittelt werden kann. Denn "berechtigte Rechnungskürzungen" und "Reklamationen" sind nicht vorhersehbar und auch nicht Gegenstand des BVMS, auf das der Kläger abstellt.

bb) Andererseits setzt der Abzug von Rechnungskürzungen sowohl nach dem Gesetz als auch nach dem Vertrag voraus, dass diese "berechtigt" waren. Entscheidet sich der Unternehmer, dem Kunden aus Kulanz nachträglich Nachlässe zu gewähren, oder nimmt er aus anderen Gründen Abzüge vor, die nicht erforderlich sind, so trägt der Handelsvertreter dieses Risiko nicht mit (vgl. OLG Braunschweig, JR 1957, 103).

6. Im Einzelnen:

a) Hinsichtlich des Bauvorhabens St. sind die Provisionspflicht der Beklagten und die Berechungsgrundlage unstreitig, da dieses Vorhaben noch während der Tätigkeit des Klägers als Gebietsleiter zu Ende geführt wurde. Unstreitig beträgt der vereinbarte Schlussrechungserlös 119.304,34 DM. Dieser Betrag stellt den Umsatz dar, aus dem der Deckungsbeitrag I zu errechnen ist. Die Parteien streiten nur über die Abzüge, die entsprechend den obigen Ausführungen (I.5.b) in Höhe der tatsächlichen Kosten vorzunehmen sind. Insoweit trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast. Denn zum einen handelt es sich bei den Kosten um Abzugspositionen, die den Honoraranspruch des Klägers mindern sollen, zum anderen hat die Beklagte die Kosten auch aufgebracht und verfügt über die Rechnungen. Der Senat geht deshalb allein von den durch Rechnungen nachgewiesenen Netto-Herstellungskosten aus. Sie ergeben sich aus den Belegen, die die Beklagte vorgelegt hat (Bd. II Bl. 192 bis 214 d. A.):

Nettoumsatz: 119.304,34 DM - Bauplanung 600,00 DM - Bodenplatte 2.511,00 DM - Baustoffe 612,85 DM - Beton 5.814,00 DM - Luftschichtanker 165,00 DM - Erdgeschoss mauern 3.942,00 DM - Betonpumpeneinsatz 514,80 DM - Stahlbeton 2.115,00 DM - Dach 9.670,00 DM - Dachunterbretter (abzgl. Skonto) 4.347,76 DM - Holzbauten (abzgl. Skonto) 14.781,26 DM - Fenster (abzgl. Skonto 21.257,22 DM - Klinkerverblender 3.380,26 DM - Zement 517,83 DM - Verblendarbeiten 10.410,86 DM Deckungsbeitrag I 38.664,50 DM

Der Kläger hat bei diesem Bauvorhaben unstreitig sowohl die Vermittlungs- als auch die Bauleiterprovision verdient und als Nettobeträge von 2.300,00 DM und 1.150,00 DM erhalten. Beide Beträge sind daher vom Deckungsbeitrag I in dieser Höhe abzuziehen.

- 2.300,00 DM - 1.150,00 DM

Deckungsbeitrag II 35.214,50 DM Er ist pauschal zu kürzen um 12 % vom Umsatz, da konkrete Gebietskosten und Unternehmens- Gemeinkosten vertragsgemäß pauschalisiert werden - 14.316,52 DM Deckungsbeitrag III 20.897,98 DM

Die Provision beträgt 20 % des Deckungsbeitrags III 24.347,98 DM x 20 % = 4.179,60 DM zzgl. 15 % UmSt. = 4.806,54 DM zzgl. 15 % UmSt. aus nur netto gezahlter Bauleitungs- und Vermittlungsprovision (15 % von 3.450,00 DM) + 517,50 DM Restforderung: 5.324,04 DM

Der Kläger hat Anspruch auf die geltend gemachten Umsatzsteuerbeträge aus der Bauleiter- und Vermittlungsprovision, die er bisher nur Netto erhalten hatte. Der Umsatzsteuersatz beträgt aber nicht - wie vom Kläger angenommen - 16 %, weil der Kläger das streitige Entgelt mit dem Satz des Jahres versteuern muss, in dem es fällig wurde, nicht mit dem Satz des Jahres, in dem er es erhalten hat.

Ein Abzug von den Provisionsforderungen wegen eines Gewährleistungseinbehaltes der Bauherren kommt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht in Betracht. Ein solcher ist zwischen den Parteien nicht vereinbart worden. Der Kläger hat als Handelsvertreter Anspruch auf Provision aus der geschuldeten Vergütung. Der Bauherr schuldet bei mangelfreier Abnahme grundsätzlich den vollen Werklohn. Mögliche Mängel, die nach Abnahme vom Kunden gerügt werden könnten, schmälern die Provision grundsätzlich nicht.

b) Die Gebietsleiterprovision für das Bauvorhaben Z. beträgt 21.585,07 DM.

Unstreitig hat der Kläger den Vertrag vermittelt und deshalb die volle Gebietsleiter- und Vermittlungsgebühr verdient. Dass der Baubeginn erst nach dem Ende des Handelsvertretervertragsverhältnisses des Klägers lag, steht dem Gebietsleiteranspruch aus den oben dargestellten Gründen nicht entgegen (s. I. 3. u. 4.). Herstellungskosten können wiederum nur insoweit in Abzug gebracht werden, als die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte diese Abzugsposten dargelegt hat. Ihr konkreter Vortrag ist auf einzelne wenige Rechnungen beschränkt. In der Summe erreichen sie nicht einmal die vom Kläger bereits anerkannten (Anlage K 26, Bd. I Bl. 214 d. A.) Herstellungskosten, so dass von dem Betrag auszugehen ist, den der Kläger unstreitig gestellt hat. Abzuziehen sind ferner die nachgewiesenen, in Anlage K 26 noch nicht berücksichtigten GEGI- und TÜV-Kosten.

Netto-Umsatz: (Brutto 357.941,74 DM) 311.253,69 DM Fertigstellungskosten: - 166.294,50 DM GEGI - 4.785,52 DM TÜV - 2.750,00 DM Deckungsbeitrag I 137.423,67 DM

Kein Abzug für Bauleiterprovision, da keine solche angefallen ist. Aber Abzug 2 % vom Umsatz - 6.225,08 DM für Vermittlungsprov., da diese dem Kläger zustand, gezahlt wurde und den Gewinn d. Bekl. schmälert Deckungsbeitrag II 131.198,59 DM

- 12 % von 311.253,69 DM - 37.350,44 DM Deckungsbeitrag III 93.848,15 DM

Davon 20 % als Gebietsleiterprovision 18.769,63 DM zzgl. 15 % UmSt. + 2.815,44 DM Gebietsleiterprovision brutto: 21.585,07 DM

c) Der Provisionsanspruch für das Bauvorhaben K. /B. beträgt 24.525,77 DM.

aa) Auch dieses Bauvorhaben liegt im Bezirk des Klägers und wurde unstreitig von ihm vermittelt. Dementsprechend hat der Kläger die volle Gebietsleiter- und Vermittlungsprovision verdient. Dass mit der Bauausführung erst nach dem Ende des Handelsvertreterverhältnisses des Klägers begonnen wurde, steht dem Gebietsleiteranspruch aus den o.g. Gründen nicht entgegen. Herstellungskosten können wiederum nur insoweit in Abzug gebracht werden, als die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte diese Abzugsposten dargelegt hat. Ihr konkreter Vortrag ist auf einzelne wenige Rechnungen beschränkt, die in ihrer Summe nicht die vom Kläger anerkannten Herstellungskosten (156.932,50 DM netto) erreichen. Zu Gunsten der Beklagten ist wiederum von den Beträgen auszugehen, die der Kläger unstreitig gestellt hat.

bb) Die Beklagte muss den ursprünglich mit den Kunden vereinbarten Preis als Umsatz gegen sich gelten lassen. Aus ihrer Schlussrechnung (Bd. I Bl. 190 d. A.) geht hervor, dass nicht nur ein Angebot abgegeben, sondern schon ein Werkvertrag über 345.550,00 DM brutto geschlossen worden war. Wenn sie dem Kunden sodann freiwillig und ohne Verpflichtung ein Recht zur Eigenleistung einräumt, ohne den vollen Werklohn nach Maßgabe des § 649 BGB geltend zu machen, so handelt es sich nicht um gerechtfertigte Nachlässe. Der Handelsvertreter kann trotz eines solchen einseitigen grundlosen Werklohnverzichts die volle Provision verlangen.

cc) Sie ist wie folgt zu berechnen: Nettoumsatz 334.782,61 DM Herstellungskosten - 156.932,50 DM Deckungsbeitrag I 177.850,11 DM Kein Abzug für Bauleiterprovision, da keine solche angefallen ist. Aber Abzug 2 % vom Umsatz - 6.695,65 DM für Vermittlungsprov., da diese dem Kläger zustand, gezahlt wurde und den Gewinn d. Beklagten schmälert Deckungsbeitrag II 171.154,46 DM - 12 % von 334.782,61 DM - 40.173,91 DM Deckungsbeitrag III 130.980,55 DM Davon 20 % als Gebietsleiterprovision: 26.196,11 DM zzgl. Vermittlungsprovision 6.695,65 DM (da in 13.299,75 DM - Abzug s. unten - enthalten): Gesamtprovision netto: 32.891,76 DM zzgl. 15 % UmSt. + 4.933,76 DM Gesamtprovision brutto: 37.825,52 DM Bereits erhalten (einschl. Vermittlungsprovision): - 13.299,75 DM Restanspruch des Klägers: 24.525,77 DM

d) Für das Bauvorhaben Br. /P. kann der Kläger sowohl die bisher nicht gezahlte Vermittlungsprovision als auch die Gebietsleiterprovision verlangen.

aa) Zu Recht weist er darauf hin, dass die Beklagte grundsätzlich verpflichtet gewesen wäre, auf eine Vertragserfüllung durch die Bauherren hinzuwirken oder nach deren Rücktritt Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend zu machen. Unstreitig war den Kunden ein vertragliches Rücktrittsrecht nicht eingeräumt worden und die Voraussetzungen eines gesetzlichen Rücktrittsrechtes waren nicht gegeben. Der Handelsvertreter behält in einem solchen Fall grundsätzlich seinen Provisionsanspruch. Dem Vortrag der Beklagten lässt sich nichts entnehmen, was den Provisionsanspruch des Klägers zwingend entfallen ließe. Soweit sie vorträgt, dass der Kläger selbst "maßgeblich an der Regelung beteiligt" gewesen sei, die mit den Bauherren getroffen wurde, reicht dies nicht aus, um einen Provisionsverzicht des Kläger anzunehmen.

bb) Es ergibt sich folgende Rechnung: Umsatz (netto) 212.173,91 DM Herstellungskosten - 140.338,00 DM GEGI-Kosten - 2.864,35 DM Deckungsbeitrag I 68.971,56 DM Kein Abzug für Bauleiterprovision, da keine solche angefallen ist. Aber Abzug 2 % vom Umsatz - 4.243,48 DM für Vermittlungsprov., da diese dem Kläger zusteht und den Gewinn d. Beklagten schmälert Deckungsbeitrag II 64.728,08 DM - 12 % von 212.173,91 DM - 25.460,87 DM Deckungsbeitrag III 39.267,21 DM

Davon 20 % als Gebietsleiterprovision: 7.853,44 DM Zzgl. Vermittlungsprovision (2 % v. Umsatz) + 4.243,48 DM Gesamtprovision netto: 12.096,92 DM zzgl. 15 % UmSt. + 1.814,54 DM Gebietsleiterprovision brutto: 13.911,46 DM

7. Die offenen Provisionsansprüche des Klägers betragen mithin insgesamt 65.346,34 DM. Ihm kann jedoch gemäß § 536 ZPO a. F. nicht mehr zugesprochen werden, als er selbst im Berufungsverfahren noch geltend macht. Da er mit der Beschränkung seines Rechtsmittels eine neue Berechnung seiner Provisionsforderungen vorgelegt hat, bildet der von ihm genannte Gesamtbetrag die Obergrenze. Soweit die klägerische Rechnung in zwei Fällen zu seinen Ungunsten von den tatsächlichen Ansprüchen abweicht, beruht dies auf einer falschen Addition der belegten Rechnungssummen (St. ) bzw. auf Fehlern in der Berechnung der Deckungsbeiträge (K. /B. ). Bei den einzelnen Provisionsberechnungen handelt es sich aber nicht um gesondert in Rechnung gestellte Einzelforderungen, sondern um Rechenposten im Rahmen der gesamten klagegegenständlichen Forderung aus der Provisionsabrechnung. Deshalb stellt der Senat zur Bestimmung der Obergrenze i.S.d. § 536 ZPO a. F. nicht auf die einzelnen Zwischensummen für die jeweiligen Bauvorhaben ab, sondern auf die Gesamtsumme der Provisionsforderung von 62.498,17 DM.

II.

Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Auslagenerstattung bestehen nur in Höhe von insgesamt 16.213,93 DM.

1. Ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 BGB), auf den der Kläger seine Forderungen stützt und den auch das Landgericht seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat, kommt nicht in Betracht.

a) Der Anspruch müsste selbst dann ausscheiden, wenn man auf das Rechtsverhältnis der Parteien die Vorschriften der §§ 86 ff. HGB nicht anwenden wollte, weil der Kläger nicht etwa ohne Auftrag, sondern aufgrund eines Gebietsleitervertrages tätig wurde. Ob er die streitigen Aufwendungen im Rahmen dieses Vertrages ersetzt verlangen kann, ist eine Frage der Zuordnung der einzelnen Aufwendungen. Es stellt sich also entgegen der Ansicht des Klägers nicht die Frage, ob er einen Auftrag zur Anschaffung der Büromittel hatte, sondern es kommt darauf an, ob die Büromittel zu den Aufwendungen gehörten, die im Rahmen seines bestehenden Auftrages ersatzfähig sind.

b) Aber auch ein Rückgriff auf die Regelungen des allgemeinen Auftragsrechts ist nur eingeschränkt möglich, weil es sich bei dem Kläger um einen Handelsvertreter i. S. d. § 84 HGB handelt.

2. Aufwendungsersatz gemäß §§ 675, 670 BGB kann der Handelsvertreter nur verlangen, soweit dies handelsüblich ist oder soweit die Aufwendungen den Rahmen des regelmäßigen Geschäftsbetriebes sprengen (§ 87 d HGB). Die allgemeinen Aufwendungen, die im Rahmen seiner Tätigkeit entstehen, sind dagegen durch die Provision abgegolten. Ein Rückgriff auf die Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 BGB) oder des Auftragsrechts (§§ 670 ff BGB) kommt für solche Aufwendungen, die im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstanden sind, nicht in Betracht. § 87 d HGB geht als lex specialis diesen Regelungen vor (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl. 2000, § 87 d Rdn. 1).

a) Zum regelmäßigen Geschäftsbetrieb gehört alles, was im Rahmen des konkreten Handelsvertretervertrages (nicht allgemein der Branche) Sache des Handelsvertreters ist und im üblichen Umfang zur Herbeiführung von Abschlüssen dient. Hierzu zählen sämtliche Kosten des eigenen Betriebes, des Aufsuchens der Kundschaft (Pkw und Reisekosten) und der üblichen Präsentation der vertriebenen Produkte (vgl. Hopt, a.a.O., Rdn. 3 m.N.). All diese Aufwendungen sind durch die Provision abgegolten, wenn sich aus dem Vertrag nichts anderes ergibt.

b) Der Gebietsleitervertrag enthält eine hiervon abweichende Regelung nicht. Vielmehr haben die Parteien unter § 9 a. E. klargestellt, dass durch die Provision alle Ansprüche, insbesondere alle Nebenkosten abgegolten sein sollten.

3. Vor diesem Hintergrund sind die Forderungen des Klägers wie folgt zu beurteilen:

a) Die Forderung von 2.097,60 DM für Möbel des Büros G. steht dem Kläger zu.

Diese Forderung wurde von der Beklagten anerkannt.

b) Der Kläger hat dagegen keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten von 4.885,73 DM, die er für einen Mietwagen aufbringen musste, den er dem Zeugen G. zur Verfügung gestellt hat. Hierbei handelt es sich zwar im Zweifel nicht um Aufwendungen für den Betrieb des Klägers selbst, er kann aber gleichwohl einen Ausgleich nicht verlangen.

aa) Der Gegenschluss aus § 87 d HGB, für Aufwendungen außerhalb des regelmäßigen Geschäftsbetriebes könne der Handelsvertreter stets Ersatz fordern, wäre falsch. Vielmehr gilt insoweit § 670 BGB (vgl. Hopt, a.a.O., Rdn. 4). Es kommt also darauf an, ob der Kläger die Anmietung des Pkw für den Zeugen G. den Umständen nach für erforderlich halten durfte.

bb) Diese Voraussetzung liegt hinsichtlich der Mietwagenkosten nicht vor. Der Kläger durfte nicht annehmen, dass die Anmietung eines Pkw erforderlich war. Wie der Zeuge H. bestätigt hat, wurden durch die Beklagte niemals Fahrzeuge für Mitarbeiter oder Verkäufer angemietet, sondern stets nur Leasingfahrzeuge angeschafft, was bei einer auf längere Zeit angelegten Nutzung wesentlich preiswerter ist. Außerdem musste der Kläger wissen, dass die Beklagte für einen einfachen Verkäufer kein Fahrzeug zur Verfügung stellen würde, zumal selbst ein Gebietsleiter erst nach 20 Aufträgen binnen 12 Monaten einen Anspruch auf einen Firmenwagen hatte und bis dahin die Pkw-Kosten selbst tragen musste. Dies konnte der Kläger unschwer dem Inhalt seines eigenen Vertrages (§ 10) entnehmen.

c) Unstreitig sind wiederum die Portokosten von 308,20 DM, die die Beklagte ebenfalls im Laufe des Rechtsstreits übernommen hat. Hier ist sie allein auf Grund ihres Anerkenntnisses (§ 781 BGB) zur Zahlung verpflichtet.

d) Soweit der Kläger Kosten von 1.696,25 DM für die Beleuchtung und Beschallung des Messestandes im April 1997 geltend macht, ist die Forderung gemäß § 670 BGB begründet.

aa) Die Präsentation des zu vertreibenden Produkts auf einer Messe gehört nicht zu den Aufwendungen des regelmäßigen Geschäftsbetriebes eines Handelsvertreters. Im vorliegenden Fall ist zwischen den Parteien auch unstreitig, dass der Kläger die Präsentation im Auftrag und Interesse der Beklagten durchgeführt hat. Sie hat deshalb auch die übrigen Standkosten übernommen.

bb) Der Kläger durfte die Anmietung von Beleuchtungs- und Beschallungsanlagen für den Außenbereich für erforderlich halten. Die Beklagte hat selbst die größere Wirkung der Beschallungsanlage eingeräumt. Soweit sie sich darauf beruft, eine Videopräsentation sei auch mit der Grundausstattung in gleicher Weise möglich gewesen, verkennt sie den Charakter des eigenen Produkts. Dass ein Angebot zum Bau von Wohnhäusern sinnvollerweise auf einem Messestand im Außenbereich präsentiert wird, liegt jedenfalls nicht fern.

e) Einen Anspruch auf Erstattung der Telefonkosten hat der Kläger nicht nur in Höhe der von der Beklagten anerkannten 343,35 DM, sondern im vollen Umfang von 11.053,60 DM.

aa) Bei den Kosten für Telefone einschließlich Mobiltelefone, die im Außendienst heute unerlässlich sind, handelt es sich um typische Kosten des regelmäßigen Geschäftsbetriebes des Handelsvertreters. Sie fallen deshalb grundsätzlich unter den Ausschlusstatbestand des § 87 d HGB und gehören zu den typischen Nebenkosten, die mit der Provision abgegolten sind.

bb) Hier haben die Parteien aber etwas anderes vereinbart.

(1) Dies ergibt sich indirekt aus der Berechnungsformel für die Gebietsleiterprovision. Dort werden von der Provision des Handelsvertreters Telefon- und Portokosten abgezogen. Dies wäre nicht nachzuvollziehen, wenn der Kläger sie ohnehin selbst hätte tragen müssen. Die vereinbarte Berechnung des Deckungsbeitrages III aus dem Deckungsbeitrag II ergibt nur dann einen Sinn, wenn die Beklagte Telefon- und Portokosten zunächst übernommen hat, um sie sodann bei der Berechnung der Gebietsleiterprovision als ihre eigenen Kosten (Gebietskosten) in Abzug zu bringen. Andernfalls müsste der Handelsvertreter sie doppelt bezahlen.

(2) Außerdem hat die Beklagte eingeräumt, dass sie üblicherweise Telefonkosten übernimmt. Soweit sie die Kostenübernahme nunmehr allein für ein Festnetztelefon gelten lassen will, ist diese Beschränkung angesichts der Reisetätigkeit des Handelsvertreters für diesen als Vertragspartner nicht nachvollziehbar. Mobiltelefone sind im Außendienst heute unerlässlich. Der Kläger konnte deshalb nicht davon ausgehen, dass die Beklagte gerade diese Kosten nicht tragen wollte.

cc) Soweit die Beklagte bestreitet, dass alle mit den Mobiltelefonen geführten Gespräche geschäftlicher Natur waren, ist dies unerheblich. Anhaltspunkte für eine Privatnutzung durch den Kläger bestehen nicht. Der Nachweis der einzelnen Verbindungen ist ihm heute nicht mehr möglich, da Einzelverbindungsnachweise nur binnen 3 Monaten nach Rechnungserteilung erstellt werden können. Danach löscht das Telefonunternehmen erfahrungsgemäß die Verbindungsdaten. Der Unternehmer, der von seinem Handelsvertreter nicht von vornherein verlangt, zur Abrechnung der Telefongebühren Einzelverbindungsnachweise der Telefongesellschaft anzufordern, kann sich im Nachhinein nicht grundlos auf ein Bestreiten mit Nichtwissen berufen (§ 242 BGB).

f) Die Beklagte hat dem Kläger ferner die Kosten für das Faxgerät samt Material in Höhe von 1.058,28 DM zu ersetzen. Zwar handelt es sich wie bei einem Telefon auch bei der Anschaffung eines Faxgerätes um eine typische Einrichtung zum regelmäßigen Geschäftsbetrieb, deren Anschaffung mit der Provision abgegolten ist. Die Beklagte hat jedoch das vom Kläger gekaufte Fax unstreitig absprachegemäß in ihr Eigentum übernommen. Allein auf Grund dieser Absprache muss sie ihm den Wert erstatten. Dieser erfasst jedoch nicht nur den Neupreis von 899,00 DM, den die Beklagte anerkennt, sondern auch die Kosten für das zugehörige Spezialpapier und den Spezialtoner, die zum Betrieb des Faxgerätes notwendig sind und mit übergeben wurden.

5. Insgesamt hat der Kläger nach alledem Anspruch auf Aufwendungsersatz in Höhe von 16.213,93 DM.

III.

Die Beklagte hat ihrerseits begründete Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 25.368,64 DM.

1. Ihre Forderung von 18.805,16 DM aus der Lieferung von Baumaterial an den Kläger für dessen private Zwecke ist durch den Kläger anerkannt worden.

2. Gleiches gilt für den Kaufpreis eines "Timers", für den der Kläger der Beklagten unstreitig 291,38 DM schuldet.

3. Die Rückzahlung der Kostenerstattung für Gastkarten in Höhe von 1.089,00 DM kann die Beklagte nicht verlangen. Die tatsächlichen Voraussetzungen eines Bereichungsanspruchs (§ 812 BGB) sind nicht erwiesen. Der Kläger behauptet, eine entsprechende Barzahlung geleistet zu haben. Er kann zwar die Zahlung mangels Quittung nicht beweisen, ist aber auch nicht mehr beweisbelastet. Da die Beklagte dem Kläger die Auslage ohne Quittung erstattet hat und nun einen bereicherungsrechtlichen Anspruch geltend macht, muss sie die Nichtschuld, also die Nichtzahlung an das Messeunternehmen beweisen. Dafür reicht es nicht aus, dass die Fa. A. eine zweite Rechnung gestellt hat. Das kann auch auf einem Irrtum der Gläubigerin beruhen.

4. Eine Rückforderung von 5.118,65 DM aus der vermeintlichen Überzahlung der Provision für das Bauvorhaben K. /B. entfällt aus den oben dargestellten Gründen (s. o. I. 6. c).

5. Hingegen steht der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung von 6.272,10 DM aus einer Provisionsüberzahlung für das Bauvorhaben Bz. zu, denn der rechtliche Grund für die Provisionszahlung ist nachträglich entfallen. Zu Recht beruft sich die Beklagte darauf, dass der vermittelte Vertrag mit den Bauherren unter dem Rücktrittsvorbehalt der Finanzierung geschlossen worden und der Bauherr deshalb zum kostenfreien Rücktritt berechtigt war. Sowohl nach § 87 b Abs. 2 S. 1 HGB als auch nach dem Vertrag besteht in einem solchen Fall kein Provisionsanspruch. Auf die Kenntnis der Nichtschuld (§ 814 BGB) kann der Kläger sich nicht berufen, weil es sich bei der geleisteten Provisionszahlung entweder um den vereinbarten Vorschuss handelte oder aber die Zahlung jedenfalls unter dem Vorbehalt des endgültigen Vertragsschlusses stand (vgl. Hopt, a. a. O., § 87 Rdn. 7).

6. Insgesamt hat die Beklagte folgende Ansprüche gegen den Kläger:

Aus der Lieferung von Baumaterial: 18.805,16 DM Lieferung eines "Timers" 291,38 DM Rückzahlung d. Provision Bz. 6.272,10 DM Summe: 25.368,64 DM

IV.

Beide Parteien haben ihre wechselseitigen Ansprüche in ein Abrechnungs- und Aufrechnungsverhältnis gestellt. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich folgender Saldo zugunsten des Klägers:

Ansprüche des Klägers: Provisionen: 62.498,17 DM. Aufwendungsersatz: 16.213,93 DM. Summe: 78.712,10 DM

Ansprüche der Beklagten: - 25.368,64 DM 53.343,46 DM

V.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB a.F.

VI.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf §§ 92 Abs. 1, 281 Abs. 3 S. 2 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Der Senat hat keine Veranlassung gesehen, die Revision zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (vgl. § 543 Abs. 2 ZPO n. F.).