Normenkette

HBauO § 48 HBauO § 49 Abs. 1 Satz 1

Vorinstanz

VG Hamburg; 21.09.1999; 10 VG 3857/98

Leitsatz

1. Wird die Herstellung eines notwendigen Stellplatzes auf dem Vorhabengrundstück nach dem Maßstab der allgemeinen Abstandsflächenvorschriften nicht zugelassen, liegt der Fall des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO (i.d.F. vom 27.9.1995) vor, in dem notwendige Stellplätze auf dem Grundstück nicht hergestellt werden werden können und stattdessen ein Ausgleichsbetrag zu zahlen ist. Ob derselbe Stellplatz außerdem im Sinne des mittlerweile aufgehobenen § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HBauO nach gesetzlichen Vorschriften oder aufgrund einer Untersagung nach § 48 Abs. 6 HBauO nicht hergestellt werden durfte, ist hierfür ohne Bedeutung.

2. Ausgleichsbeträge für Stellplätze, die nicht hergestellt werden können, haben eine Surrogat- und Ausgleichsfunktion und enthalten ein Gegenleistungselement. Bei ihnen handelt es sich deshalb nach dem 1990 präzisierten Begriffsverständnis der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (etwa BVerfGE 81, 156 ff) nicht um eine nur unter strengen Voraussetzungen zulässige Sonderabgabe mit Finanzierungszweck, wie das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 30. August 1985 (NJW 1986, S. 600) noch angenommen hatte, in der es das Vorliegen dieser Voraussetzungen für die damalige Ausgestaltung und Zweckbindung des im Hamburg zu erhebenden Ausgleichsbetrages bejaht hatte.

2 Bf 430/99

Verkündet am 12. Juni 2003

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, 2. Senat, durch die Richter K. Schulz, Probst und die Richterin Sternal sowie den ehrenamtlichen Richter Hadrat und die ehrenamtliche Richterin Hagen für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. September 1999 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Hinsichtlich der Kosten des gesamten Verfahrens ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die Verpflichtung zur Zahlung eines Ausgleichsbetrages für einen Stellplatz.

Die Klägerin betreibt in gemieteten Räumen im ersten Obergeschoss links des Mehrfamilienhauses Landstraße 112 seit dem Jahre 1992 eine Augenarztpraxis. Das Grundstück steht im Eigentum der Beigeladenen. Es liegt in einem Gebiet, in dem nach der zu §§ 48, 49 HBauO i.d.F. des Gesetzes zur Änderung der Hamburgischen Bauordnung und anderer Gesetze vom 27. September 1995 (GVBl. S. 221) ergangenen Fachlichen Weisung ABH-BO 4/1996 der Beklagten vom 6. März 1996 (Notwendige Stellplätze und notwendige Fahrradplätze) vorgesehen war, dass nur 50 % der notwendigen Stellplätze auf dem Grundstück selbst oder auf einem Grundstück in der Nähe hergestellt werden dürfen und die Verpflichtung zur Schaffung der übrigen notwendigen Stellplätze durch Zahlung von Ausgleichsbeträgen zu erfüllen ist (sog. Abminderungsgebiet Stufe II).

Nachdem die Beklagte anlässlich einer Ortsbesichtigung von der Nutzung Kenntnis erlangt und festgestellt hatte, dass nur eine Nutzung zu Wohnzwecken genehmigt war, forderte sie die Klägerin zur Beibringung diverser Bauvorlagen auf. Die Klägerin beantragte daraufhin unter dem 16. September 1997 eine Genehmigung für die Nutzung der Räume als Augenarztpraxis. Dem Antrag war u.a. ein Lageplan (Vorlage Nr. 216/3) beigefügt, der innerhalb der Abstandsfläche des Gebäudes Landstraße 112/112 a fünf Stellplätze, davon einen für die Klägerin, und innerhalb der Abstandsfläche des auf demselben Grundstück gelegenen Gebäudes x-straße 17/19 fünf weitere Stellplätze, davon ebenfalls einen für die Klägerin, vorsah.

Mit Bescheid vom 17. Dezember 1997 genehmigte die Beklagte die Nutzungsänderung. Dabei ließ sie unter Ziff. 2 des Bescheides eine Ausnahme nach § 66 Abs. 1 HBauO für die Herstellung von fünf Stellplätzen innerhalb der Abstandsfläche des Gebäudes x-straße 17/19 zu. Die Erteilung einer Ausnahme für die Herstellung von Stellplätzen innerhalb der Abstandsfläche des Gebäudes Landstraße 112/112 a lehnte sie dagegen unter Ziff. 3 des Bescheides mit der Begründung ab, dass durch die Stellplätze die Wohnruhe und die Gestaltung der freien Grundstücksfläche wesentlich beeinträchtigt würden und die Verkehrssicherheit nicht gegeben sei. Die entsprechenden Stellplätze sind in der Vorlage Nr. 216/3 durch Grüneintragung gestrichen. Unter Ziff. 4 traf der Bescheid unter der Überschrift "Folgeeinrichtungen" im Übrigen folgende Festlegungen:

"4. Folgende Kfz-Stellplätze sind erforderlich:

4.1 nach § 48 Abs. 1 HBauO 3 Stellplätze aufgeschlüsselt nach folgenden Nutzungen:

- 179,83 qm BGF : 60 qm ergeben 3 Stellplätze (1 Stellplatz je 60 qm BGF = Bruttogeschoßfläche)

Von den notwendigen Stellplätzen wird aus der bisher vorhandenen Nutzung ein Stellplatz angerechnet.

Die Anzahl der notwendigen Stellplätze aufgrund des Mehrbedarfs beträgt 2 Stellplätze.

4.2 Von den notwendigen 2 Stellplätzen ist ein Stellplatz entsprechend der Darstellung in der Vorlage Nr. 216/3 auf dem Baugrundstück herzustellen. Ein weiterer Stellplatz ist abzulösen. Dieser notwendige Stellplatz darf auf dem Grundstück oder einem Grundstück in der Nähe nicht hergestellt werden, weil gem. § 48 Abs. 6 HBauO die öffentlichen Wege im Bereich des Grundstückes durch den Kraftfahrzeugverkehr regelmäßig zu bestimmten Zeiten überlastet sind und das Grundstück durch den öffentlichen Personennahverkehr gut erschlossen ist.

4.3 Für diesen Stellplatz ist gemäß § 49 Abs. 3 HBauO i.V.m. dem Gesetz über die Höhe des Ausgleichsbetrages für Stellplätze und Fahrradplätze vom 15.04.1992 in der geltenden Fassung an die Freie und Hansestadt Hamburg ein Ausgleichsbetrag von 17.600,00 DM sofort zu zahlen. ...".

Ferner verfügte die Beklagte unter Ziff. 5 des Bescheides, dass zwei Fahrradplätze erforderlich seien, aus der bisherigen Nutzung ein Fahrradplatz angerechnet werde und ein Fahrradplatz auf dem Grundstück herzustellen sei.

Gegen die Festlegungen unter Ziff. 4 und 5 des Bescheides legte die Klägerin am 15. Januar 1998 Widerspruch ein: Eine Nutzungsänderung nach § 48 Abs. 1 Satz 3 HBauO liege nicht vor, weil die Wohnung bereits seit dem Jahre 1965 von einem Architekten und später einem Augenarzt genutzt worden und eine freiberufliche Nutzung auch in einem Wohngebiet nach der Baupolizeiverordnung zulässig sei. Darüber hinaus lasse sowohl die Berechnung der notwendigen Stellplätze und des Mehrbedarfs als auch die allein unter Hinweis auf den Gesetzeswortlaut des § 48 Abs. 6 HBauO ausgesprochene Untersagung der Herstellung eines Stellplatzes eine nachvollziehbare Begründung vermissen. Sie - die Klägerin - sei bereit und in der Lage, weitere vorhandene Stellplätze anzumieten. Die Forderung eines Ausgleichsbetrages sei zudem rechtswidrig, weil es sich um eine verfassungsrechtlich unzulässige Sonderabgabe handele. Konstitutives Element einer jeden Sonderabgabe sei insbesondere, dass der Belastete jedenfalls theoretisch die Möglichkeit habe, die Abgabe zu vermeiden, indem er die abgabenpflichtige Handlung unterlasse. Dies könne ein Bauherr aber gerade nicht, wenn ihm die Behörde die Herstellung eines Stellplatzes untersage, obgleich er ihn herstellen könne und wolle. Das Aufkommen aus den Ausgleichsbeträgen werde in Hamburg auch nicht gruppennützig, d.h. im Interesse der Pflichtigen verwendet, sondern für Zwecke des allgemeinen Verkehrs einschließlich des öffentlichen Personennahverkehrs.

Mit Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 1998 wies die Beklagte den Widerspruch zurück: Für die Frage einer Nutzungsänderung i.S.v. § 48 Abs. 1 Satz 3 HBauO komme es allein auf einen Vergleich der bisher genehmigten Nutzung mit der künftigen Nutzung an. Da zuletzt eine Nutzung zu Wohnzwecken genehmigt worden sei, müsse die jahrelange ungenehmigte Nutzung der Räume als Architekturbüro und Augenarztpraxis außer Betracht bleiben. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit einer Nutzung sage nichts über die bauordnungsrechtliche Genehmigungsbedürftigkeit aus. Die Zahl der notwendigen Stellplätze und Fahrradplätze und der durch die Nutzungsänderung ausgelöste Mehrbedarf seien nach Maßgabe der Fachlichen Weisung ABH-BO 4/1996 zutreffend ermittelt worden. Da nur ein Teil der notwendigen Stellplätze von der Klägerin auf dem Grundstück bzw. in der Nähe des Grundstücks hergestellt werden könne, sei ein Stellplatz gemäß § 49 Abs. 1 HBauO durch Zahlung eines Ausgleichsbetrages abzulösen. Die Verfassungsmäßigkeit dieses Ausgleichsbetrages stehe außer Zweifel.

Hiergegen hat die Klägerin am 26. August 1998 Klage erhobenen. Zur Begründung hat sie ihr Vorbringen aus dem Vorverfahren wiederholt und vertieft und insbesondere gerügt, dass die Beklagte auch im Widerspruchsbescheid das ihr in § 48 Abs. 6 HBauO eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt, sondern lediglich festgestellt habe, dass nur ein Teil der notwendigen Stellplätze auf dem Grundstück oder in dessen Nähe hergestellt werden könne, obwohl sie - die Klägerin - die Herstellung weiterer Stellplätze angeboten habe.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid vom 17. Dezember 1997 hinsichtlich dessen Regelungen in Ziff. 4 und 5 sowie den Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 1998 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich auf die Gründe des Widerspruchsbescheides bezogen.

Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt und sich zur Sache nicht geäußert.

Mit Urteil vom 21. September 1999 hat das Verwaltungsgericht Hamburg die Klage abgewiesen: Die Beklagte sei zu Recht davon ausgegangen, dass die von der Klägerin ausgeübte und zur Genehmigung gestellte Nutzung gemäß § 48 Abs. 1 Satz 3 HBauO einen Mehrbedarf an Stellplätzen und Fahrradplätzen ausgelöst habe. Die Nutzung der zuletzt als Wohnung genehmigten Räume für eine Augenarztpraxis stelle eine nach § 60 Abs. 1 Satz 2 HBauO genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung dar, weil besondere Rechtsvorschriften für die Benutzung bestünden. Ob eine freiberufliche Nutzung einer Wohnung in einem durch Baustufenplan ausgewiesenen Wohngebiet eine Abweichung von der im Bebauungsplan festgesetzten Nutzung darstelle, sei deshalb ohne Belang. Die Beklagte habe den Mehrbedarf unter Berücksichtigung der zuletzt genehmigten Nutzung auf der Grundlage der Fachlichen Weisung ABH-BO 4/1996 auch im Ergebnis zutreffend berechnet.

Der festgesetzte Ausgleichsbetrag für einen Stellplatz i.H.v. 17.600,00 DM sei ebenfalls rechtmäßig. In dem eingereichten Lageplan (Vorlage Nr. 216/3) seien für die Klägerin zwar zwei Stellplätze dargestellt worden. Die Beklagte habe jedoch unter Ziff. 3 ihres Bescheides vom 17. Dezember 1997 eine Ausnahme für die Herstellung von Stellplätzen in der Abstandsfläche des Gebäudes Landstraße 112/112 a versagt und die dort vorgesehen Stellplätze einschließlich desjenigen der Klägerin durch Grüneintragung gestrichen. Diese Regelung sei bestandskräftig geworden. Da nicht ersichtlich sei, wie ansonsten auf dem Grundstück zulässigerweise ein zweiter Stellplatz für die Klägerin geschaffen werden könne, liege ein Fall des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO vor. Auf die von der Klägerin in den Vordergrund gestellte Frage, ob ein Fall des § 48 Abs. 6 HBauO vorliege und im Verwaltungsverfahren die Herstellung eines zweiten Stellplatzes ermessensfehlerfrei untersagt worden sei, komme es daher nicht an. Die Erhebung von Ausgleichsbeträgen für nicht hergestellte Stellplätze sei nach der Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts (Urt. v. 13.11.1980, BRS Bd. 36 Nr. 142) und des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 30.8.1985, NJW 1986, 600) auch verfassungsrechtlich zulässig. Bei den Ausgleichsbeträgen handele es sich um eine Sonderabgabe, die den vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Zulässigkeitskriterien entspreche. Das Gericht sehe keinen Anlass, von den überzeugenden und auf diese Kriterien ausführlich eingehenden Darlegungen des Bundesverwaltungsgerichts abzuweichen.

Durch Beschluss vom 12. September 2002 hat der Senat die Berufung zugelassen, soweit sich die Klägerin gegen die Festsetzung eines Ausgleichsbetrages wendet. Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor:

Das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass ein Fall der tatsächlichen Unmöglichkeit i.S.d. § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO vorliege. Zum einen sei es der Frage nach der Herstellung eines Stellplatzes auf einem Grundstück in der Nähe nicht nachgegangen. Zum anderen habe es verkannt, dass nach Nr. 4.4 Satz 3 der Fachlichen Weisung ABH-BO 4/1996 in den sog. Abminderungsgebieten die Stellplatzverpflichtung für den nicht hergestellten - weil zu untersagenden - Teil der Stellplätze zwingend durch Zahlung eines Ausgleichsbetrages zu erfüllen sei, ohne dass es überhaupt auf die Frage ankäme, ob dem Bauherren die Herstellung von Stellplätzen auf dem Grundstück oder auf einem geeigneten Grundstück in der Nähe möglich sei. In dieser Konstellation sei stets ein Fall der rechtlichen Unmöglichkeit nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alternative 2 HBauO gegeben. Entsprechend sei die Beklagte in Ziff. 4.2 und 4.3 des Nutzungsgenehmigungsbescheides auch verfahren.

Die Verpflichtung zur Zahlung eines Ausgleichsbetrages für einen Stellplatz entbehre einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage, weil sie als Heranziehung zu einer verfassungswidrigen Sonderabgabe zu werten sei. Nach fast einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum handele es sich bei der Ausgleichsabgabe um eine Sonderabgabe mit Finanzierungsfunktion. Auch der Landesgesetzgeber sei ausweislich der Gesetzesmaterialien dieser Ansicht. Soweit das Berufungsgericht in seinem Beschluss vom 19. Mai 1999 (NordÖR 1999, 377) unter Hinweis auf die Systematik des Gesetzes die Finanzierungsfunktion für öffentliche Aufgaben entgegen dem eindeutig erklärten Willen des Gesetzgebers verneint habe, stehe dies mit allgemeinen Auslegungsgrundsätzen nicht im Einklang. Darüber hinaus könne die seinerzeit angeführte Begründung allenfalls im Zusammenhang mit § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO fruchtbar gemacht werden. Eine Einordnung der nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO erhobenen Ausgleichsbeträge als Geldleistungspflicht ohne Abgabencharakter einerseits und der nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HBauO erhobenen Ausgleichsbeträge als Sonderabgabe andererseits sei aber nicht angängig. Vor diesem Hintergrund sei nicht zweifelhaft, dass der Ausgleichsbetrag die wesentlichen Merkmale einer Sonderabgabe erfülle. Sie erlege dem Betroffenen ohne Rücksicht auf eine korrespondierende Gegenleistung der öffentlichen Hand eine Geldleistungspflicht auf und werde nicht aus einer eigenen Abgabenkompetenz erhoben, sondern unter Inanspruchnahme von Kompetenzen einer bestimmten Sachmaterie, die ihrer Art nach nicht auf Abgabenerhebung bezogen seien.

§ 49 HBauO erfülle nicht die strengen Voraussetzungen, die das Bundesverfassungsgericht an die Zulässigkeit von Sonderabgaben stelle. Schon die durch § 48 Abs. 6 HBauO i.V.m. der Fachlichen Weisung ABH-BO 4/1996 bewirkte Umkehr des Regel-/Ausnahmeverhältnisses, wonach Ausgleichsbeträge für Stellplätze in sog. Abminderungsgebieten stets zu erheben seien, widerspreche der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der Sonderabgaben engen Grenzen unterlägen und deren Erhebung seltene Ausnahmen bleiben müssten.

Die Entlastung der Straßen vom ruhenden Verkehr stelle auch keine besondere Sachaufgabe dar, die außerhalb des allgemeinen steuerfinanzierten Haushalts liege. Die Finanzierung der Einrichtungen nach § 49 Abs. 2 HBauO betreffe im Gegenteil ausnahmslos seit langem vom Staat wahrgenommene und zuvor aus dem Steueraufkommen finanzierte Aufgaben. Dies werde durch die wegen des hohen Abgabenaufkommens im Jahre 1995 erforderlich gewordene erhebliche Erweiterung der Zweckbindung in § 49 Abs. 2 HBauO nachhaltig unterstrichen. Wenn das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 30. August 1985 (NJW 1986, 600) ausgeführt habe, mit der in Rede stehenden Sonderabgabe solle der durch das Bauvorhaben verursachte Kraftfahrzeugverkehr auf geeignete Stellplätze umgeleitet werden, um die öffentlichen Straßen vom ruhenden Verkehr zu entlasten und die ohne Stellplätze entstehende Gefahrenlage zu verhindern, so sei hiermit nur die allgemeine Gefahrenabwehr insbesondere auf dem Gebiet des Straßenverkehrsrechts angesprochen. Darüber hinaus könne diese Zielsetzung im Falle der rechtlichen Unmöglichkeit der Herstellung notwendiger Stellplätze ersichtlich nicht greifen. Das an den Bauherren nach § 48 Abs. 6 HBauO gerichtete Verbot, Stellplätze außerhalb öffentlicher Straßen zu schaffen und damit selbst einen Beitrag zur Entlastung der öffentlichen Straßen vom ruhenden Verkehr und zur Abwendung der ohne Stellplätze entstehenden Gefahrenlage zu leisten, konterkariere geradezu die Erfüllung der vom Bundesverwaltungsgericht behaupteten besonderen Sachaufgabe. Erklärter Hintergrund dieser Regelung sei nach den Gesetzesmaterialien denn auch überhaupt nicht die Entlastung der öffentlichen Straßen vom ruhenden Verkehr, sondern im Gegenteil die Verknappung von Stellplätzen im Innenstadtbereich, um eine Entlastung der Straßen vom fließenden Verkehr zu erreichen.

Ferner bildeten die abgabepflichtigen Bauherren keine Gruppe, die durch eine gemeinsame, in der Rechtsordnung oder in der gesellschaftlichen Wirklichkeit vorgegebene Interessenlage oder durch besondere Gegebenheiten von der Allgemeinheit und anderen Gruppen als homogene Gruppe abgrenzbar wäre. Der Kreis der Betroffenen sei unbestimmt und gehe in der Allgemeinheit der Steuerzahler auf. Das gemeinsame Interesse der Bauherren erschöpfe sich in der Verwirklichung unterschiedlicher Bauvorhaben, doch sei gerade in Bezug auf die Zahlung der Ausgleichsbeträge die Interessenlage gegenläufig. Die eine Gruppe könne die notwendigen Stellplätze tatsächlich nicht oder nur unter unzumutbaren Schwierigkeiten herstellen, jedoch die Versagung der Baugenehmigung zu ihren Gunsten durch Zahlung von Ausgleichsbeträgen überwinden. Dagegen stehe bei der anderen Gruppe die Erteilung der Baugenehmigung zu keinem Zeitpunkt in Frage. Sie könne und wolle die notwendigen Stellplätze herstellen, werde aber durch die Untersagung der Herstellung hieran rechtlich gehindert und auch noch zur Zahlung von Ausgleichbeträgen herangezogen. Des weiteren sei zwischen Bauherren zu unterscheiden, die das Bauvorhaben selbst nutzten oder nur verkaufen, vermieten oder für Dritte durchführen wollten, ferner danach, ob und inwieweit ein Abgabenpflichtiger die Kosten unmittelbar, nur über Abschreibungen oder überhaupt nicht abwälzen könne. Außerdem sei zwischen Bauherren zu unterscheiden, die selbst Eigentümer des Baugrundstücks seien und solchen, die wie sie - die Klägerin - lediglich Mieter seien. Als Mieterin sei ihr die Erfüllung der primären Pflicht zur Herstellung von Stellplätzen weder tatsächlich noch rechtlich möglich. Selbst wenn es geeignete Flächen gäbe, könnte sie als Mieterin nicht darüber verfügen. Die Zahlungspflicht werde ihr damit zwangsweise auferlegt; im Gegensatz zu anderen Sonderabgaben könne sie die Abgabe also nicht vermeiden. Auch würden ihr die Vorteile der durch die Ablösung bewirkten Befreiung von der Stellplatzpflicht nur sehr bedingt zuwachsen. In diesem Zusammenhang sei auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 30. August 1985 (a.a.O.) zu verweisen, wonach die Stellplatzpflicht bzw. die Ablösepflicht aus der Sozialpflichtigkeit des Grundeigentums folge bzw. die dadurch bezweckte Entlastung den an sich stellplatzpflichtigen Grundstücken zugute komme. Hiernach könne folgerichtig allenfalls von einer homogenen Gruppe der betreffenden Grundstückseigentümer ausgegangen werden, zu der sie nicht gehöre.

Auch die erforderliche besondere Gruppenverantwortung oder Finanzierungsverantwortung der abgabenpflichtigen Bauherren für den mit der Sonderabgabe verfolgten Zweck sei nicht gegeben. Die Verursachung zusätzlichen Kraftfahrzeugverkehrs erfolge in erster Linie durch die Kraftfahrzeugbenutzer, in zweiter Linie durch die Eigentümer oder Mieter der baulichen Anlagen als Zweckveranlasser und erst in dritter Linie durch die Gesamtheit aller Bauherren in Vergangenheit und Gegenwart, wobei die Abgabenpflichtigen nur einen Bruchteil dieser nicht homogenen Gruppe bildeten. Aus welchem Grunde die abgabenpflichtigen Bauherren dem Zweck der Entlastung der öffentlichen Straßen von dem ruhenden Verkehr evident näher stehen sollten als die übrigen genannten Gruppen oder die Allgemeinheit der Steuerzahler, sei nicht ersichtlich. Erst recht sei es abwegig, von einer besonderen Gruppenverantwortung jener Bauherren zu sprechen, denen die Herstellung notwendiger Stellplätze untersagt werde und die nur deshalb abgabenpflichtig würden. Dies widerspreche auch der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach der Bauherr nur für die tatsächliche Deckung des verursachten Bedarfs an Stellplätzen verantwortlich sei und lediglich im Falle einer dahin gehenden subjektiven Unmöglichkeit die Alternative des Ausgleichsbetrags eingreife. Selbst wenn es sich bei dem Ausgleichsbetrag nicht um eine Sonderabgabe handeln sollte, wäre im Übrigen im grundrechtsrelevanten Bereich von Verfassungs wegen eine besondere Verantwortungsbeziehung der Betroffenen zu fordern, die hier nicht gegeben sei.

Schließlich sei auch keine gruppennützige Verwendung der Ausgleichsbeträge zum Vorteil oder Nutzen der abgabenpflichtigen Bauherren ersichtlich. Schon die vom Bundesverwaltungsgericht vertretene Auffassung, dass auch die Errichtung von Stellplätzen in größerer Entfernung vom Bauvorhaben letztlich noch den stellplatzpflichtigen Grundstücken zugute komme, könne nicht überzeugen. Zum einen würden selbst in den Außenbereichen Hamburgs keine neuen Stellplätze oder Sammelplätze geschaffen, zum anderen sei eine Entlastung des ruhenden Verkehrs zu Gunsten der betroffenen Bauherren nicht festzustellen. Jedenfalls ergäben sich nicht die geringsten Anhaltspunkte für eine gruppennützige Verwendung der Ausgleichsbeträge, soweit es gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 1 Alternative 2 und Nr. 2 bis 4 HBauO um Einrichtungen des öffentlichen Personennahverkehrs, Parkleitsysteme, bauliche Anlagen zum Abstellen von Fahrrädern und öffentliche Radverkehrsanlagen gehe. Die Schaffung und Unterhaltung dieser Einrichtungen liege allein im Interesse nicht motorisierter Bürger, Kraftfahrzeugführer und Fahrradfahrer, nicht aber im Interesse der Bauherren, die Kraftfahrzeugstellplätze ablösen müssten. Zudem könne im vorliegenden Falle auch deshalb nicht von einer gruppennützigen Verwendung der Ausgleichsbeträge gesprochen werden, weil sie - die Klägerin - nur Mieterin sei. Einen Vorteil aus der Zahlung der Sonderabgabe würden allenfalls die Beigeladenen als Grundeigentümer ziehen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. September 1999 zu ändern und die Nebenbestimmung Nr. 4 zur Nutzungsgenehmigung vom 17. Dezember 1997 mit Ausnahme der Teilregelungen in Nr. 4.1 und 4.2 Satz 1 sowie - im gleichen Umfang - den Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 1998 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist darauf, dass das Bundesverwaltungsgericht den Ausgleichsbetrag gebilligt habe und neue Grundsätze zur Zulässigkeit von Sonderabgaben seitdem auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht entwickelt worden seien. Die Erfordernisse der besonderen Sachaufgabe, der Homogenität der Gruppe, der Gruppenverantwortung und der Gruppennützigkeit seien erfüllt. Dabei komme es nicht darauf an, dass die Klägerin nur Mieterin sei. Als Bauherrin sei sie für die Entlastung der Straßen vom ruhenden Verkehr, der durch die Nutzungsänderung zusätzlich ausgelöst werde, bauordnungsrechtlich verantwortlich. Diese besondere Sachaufgabe könne auch durch Maßnahmen erfüllt werden, die der Förderung des öffentlichen Personennahverkehrs und des Fahrradverkehrs dienten. Die Maßnahmen seien geeignet einen "Umsteigeeffekt" zu erzielen und solchermaßen die Straßen vom ruhenden Verkehr zu entlasten. Auf die Ausführungen der Klägerin zur Frage einer Ausgleichsbetrages nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 48 Abs. 6 HBauO komme es vorliegend nicht an. Das Verwaltungsgericht habe zutreffend festgestellt, dass ein Fall des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO gegeben sei.

Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt und sich zur Sache nicht geäußert.

Wegen weiterer Einzelheiten wird ergänzend auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Sachakte der Beklagten, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden ist, Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung führt in der Sache nicht zum Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die mit der Berufung nur noch angefochtenen Nebenbestimmungen in Ziff. 4.2 Satz 2 und 3 und Ziff. 4.3 des Nutzungsgenehmigungsbescheides vom 17. Dezember 1997 und der darauf bezogene Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 27. Juli 1998 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Klägerin ist nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO i.d.F. des Art. 1 Nr. 34 des Gesetzes zur Änderung der Hamburgischen Bauordnung und anderer Gesetze vom 27. September 1995 (GVBl. S. 221, 225) i.V.m. Absatz 1 Nr. 2 des einzigen Paragraphen des Gesetzes über die Höhe des Ausgleichsbetrages für Stellplätze und Fahrradplätze vom 15. April 1992 (GVBl. S. 81) i.d.F. des Art. 3 des Gesetzes zur Änderung der Hamburgischen Bauordnung und anderer Gesetze vom 27. September 1995 (GVBl. S. 221, 230) zur Entrichtung eines Stellplatzausgleichsbetrages in Höhe von 17.600 DM verpflichtet (dazu nachfolgend I.). Die Erhebung des Ausgleichsbetrages verstößt auch nicht gegen höherrangiges Recht (dazu nachfolgend II.).

I. Aufgrund des insoweit rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts steht mit bindender Wirkung fest, dass die Änderung der Nutzung der zu Wohnzwecken genehmigten Räumlichkeiten im ersten Obergeschoss des Mehrfamilienhauses Landstraße 112 in eine Augenarztpraxis nach § 48 Abs. 1 Satz 3 HBauO einen Mehrbedarf von zwei Stellplätzen ausgelöst hat. Diese Stellplätze sind nach § 48 Abs. 3 Satz 1 HBauO grundsätzlich auf dem Grundstück oder auf einem geeigneten Grundstück in der Nähe herzustellen. An die Stelle der Naturalverpflichtung nach § 48 HBauO tritt gemäß § 49 HBauO die Zahlung eines Ausgleichsbetrages, wenn entweder notwendige Stellplätze nicht oder nur unter unzumutbaren Schwierigkeiten hergestellt oder nachgewiesen werden können (§ 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO) oder wenn notwendige Stellplätze auf dem Grundstück oder auf einem geeigneten Grundstück in der Nähe aufgrund gesetzlicher Vorschriften (§ 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 HBauO) oder wegen einer Untersagung nach § 48 Abs. 6 HBauO (§ 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alternative 2 HBauO) nicht hergestellt werden dürfen. Im Falle der Klägerin liegen jedenfalls die Voraussetzungen des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO vor. Es ist davon auszugehen, dass sie den fehlenden Stellplatz auf dem Grundstück oder in seiner Nähe nicht herstellen oder sonst nachweisen kann.

1. Der Tatbestand, dass Stellplätze im Sinne dieser Vorschriften auf dem Grundstück nicht hergestellt werden können, liegt nicht nur vor, wenn es schlechthin an Flächen für die Unterbringung notwendiger Stellplätze auf dem Grundstück fehlt, sondern auch, wenn vorhandene Flächen zur Unterbringung von Stellplätzen nach den allgemein für die Bebauung geltenden Regelungen der Hamburgischen Bauordnung nicht geeignet sind. Zu diesen allgemeinen Regelungen gehören auch die Abstandsflächenvorschriften des § 6 HBauO. In Abgrenzung hierzu erfasst § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 HBauO erst die Fälle, in denen allgemein geeignete Flächen aufgrund von speziellen Regeln hierzu trotz ihrer allgemeinen Eignung nicht genutzt werden dürfen. Den Gesetzesmaterialien zur Änderung des § 49 Abs. 1 HBauO durch das Neunte Gesetz zur Änderung der Hamburgischen Bauordnung vom 14. Mai 2002 (GVBl. S. 76), durch das die Pflicht zur Zahlung von Ausgleichsbeträgen für beide Alternativen von § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HBauO aufgehoben worden ist, lässt sich hierzu nichts anderes entnehmen. Die dortige Aufzählung (Bü-Drucks. 17/569 S. 3) benennt als rechtliche Herstellungshindernisse i.S.d. § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 HBauO nur die Fälle, in denen ein Bebauungsplan aufgrund überwiegender öffentlicher Interessen Stellplätze (§ 12 Abs. 6 BauNVO) oder Gehwegüberfahrten ausschließt, in denen aufgrund von § 18 HWG die Herstellung von Überfahrten versagt wird, in denen die Errichtung von Stellplätzen im Einzelfall wegen der von ihnen ausgehenden unzumutbaren Belästigungen oder Störungen zu untersagen ist (§ 15 BauNVO und § 3 HBauO) oder in denen Stellplätze nicht hergestellt werden dürfen, weil das Grundstück neben den vorrangig herzustellenden Kinderspiel-, Freizeit- und Fahrradplätzen keinen Raum mehr für Stellplatzflächen bietet (§ 48 Abs. 3 Satz 4 HBauO).

2. Im vorliegenden Fall ist der Klägerin die Herstellung des zweiten Stellplatzes auf dem Grundstück unter Berücksichtigung der bestandskräftigen Entscheidungen der Beklagten mangels geeigneter Flächen nicht möglich.

Von den zwei Stellplätzen, die auf dem Vorhabengrundstück für die Klägerin in dem mit dem Antrag eingereichten Lageplan (Vorlage Nr. 216/3) dargestellt worden sind, hat die Beklagte mit dem Nutzungsgenehmigungsbescheid vom 17. Dezember 1997 lediglich den Stellplatz in der Abstandsfläche des Gebäudes x-straße 17/19 zugelassen. Die für die Herstellung eines Stellplatzes in der Abstandsfläche des Gebäudes Landstraße 112/112 a erforderliche Ausnahme nach §§ 6 Abs. 4 Satz 1, 66 Abs. 1 HBauO hat sie dagegen unter Ziff. 3 des Bescheides ausdrücklich versagt und den Stellplatz dementsprechend in der zum Gegenstand der Nutzungsgenehmigung gemachten Vorlage Nr. 216/3 durch grüne Eintragung gestrichen. Diese Regelung ist bestandskräftig geworden. Es ist auch nicht ersichtlich, wie die Klägerin ansonsten auf dem Grundstück einen zweiten Stellplatz herstellen oder nachweisen könnte. Konkrete Vorschläge lassen sich ihrem Vorbringen nicht entnehmen.

3. Es ist weiterhin davon auszugehen, dass die Klägerin den fehlenden Stellplatz nicht auf einem geeigneten Grundstück in der Nähe und gemäß § 48 Abs. 3 HBauO durch Baulast gesichert nachweisen kann. Auch hierzu hat sie selbst keine Möglichkeit konkret dargestellt. Soweit die Klägerin nunmehr rügt, dass das Verwaltungsgericht der Frage nach der Herstellung oder dem Nachweis eines Stellplatzes auf einem Grundstück in der Nähe nicht nachgegangen sei, verkennt sie die Reichweite der vorliegend gebotenen Amtsermittlung. Danach ist es weder die Aufgabe der Bauaufsichtsbehörde noch der Gerichte, die für die Herstellung oder den Nachweis notwendiger Stellplätze in Betracht kommenden Flächen von Amts wegen zu ermitteln. Vielmehr obliegt es allein dem Bauherren, die für sein Vorhaben notwendigen Stellplätze nach Lage und Beschaffenheit konkret zu bezeichnen.

Das gilt auch dann, wenn die Beklagte - wie es hier jedenfalls zunächst der Fall gewesen ist - die Herstellung oder den Nachweis von Stellplätzen auf dem Grundstück oder auf einem geeigneten Grundstück in der Nähe wegen einer Untersagung nach § 48 Abs. 6 HBauO (§ 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alternative 2 HBauO) für unzulässig hält. Die Klägerin mag der Auffassung gewesen sein, dass die Erhebung eines Ausgleichsbetrages mit dieser Begründung nicht rechtmäßig sei. Das entließ sie jedoch nicht aus ihrer Obliegenheit, eine Möglichkeit zum Nachweis eines weiteren Stellplatzes nach den Verhältnissen zur Zeit des Genehmigungsverfahrens konkret darzustellen und so deutlich zu machen, dass ausschließlich eine Untersagung nach § 48 Abs. 6 HBauO dem Nachweis des Stellplatzes entgegenstand und die Erhebung des Ausgleichsbetrages auslösen konnte.

4. Auf die stattdessen von der Klägerin in den Vordergrund gestellte Frage, ob die Herstellung des zweiten Stellplatzes nach § 48 Abs. 6 HBauO ermessensfehlerfrei untersagt worden ist und deshalb - zugleich - ein Fall des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alternative 2 HBauO vorliegt, kommt es hiernach nicht an. Zwar besagt Ziff. 4.2 Satz 3 des Bescheides der Beklagten vom 17. Dezember 1997 unter Rückgriff auf die Ermächtigung in § 48 Abs. 6 HBauO, dass ein notwendiger Stellplatz auf dem Grundstück oder auf einem Grundstück in der Nähe nicht hergestellt werden dürfe, weil die öffentlichen Wege im Bereich des Grundstücks durch den Kraftfahrzeugverkehr regelmäßig zu bestimmten Zeiten überlastet seien und das Grundstück durch den öffentlichen Personennahverkehr gut erschlossen sei. Damit hebt die angefochtene Nebenbestimmung ersichtlich auf § 49 Abs. 1 Satz 1 Nummer 2 Alternative 2 HBauO als Rechtsgrundlage für die Zahlung des Ausgleichsbetrages ab. Es erscheint aber bereits fraglich, ob die Beklagte hieran festgehalten hat. Denn im Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 1998 wird die Erhebung eines Ausgleichsbetrages entsprechend dem Wortlaut des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO ausschließlich darauf gestützt, dass nur ein Teil der notwendigen Stellplätze von der Klägerin auf dem Grundstück bzw. in der Nähe des Grundstücks hergestellt werden könne.

Unabhängig hiervon stellt sich die Festsetzung des Ausgleichsbetrages aber jedenfalls als eine gebundene Entscheidung dar, deren Aufhebung nicht davon abhängt, ob bei mehreren in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen gerade die von der Behörde herangezogene trägt. Die drei Tatbestandsalternativen des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 HBauO rechtfertigen jeweils selbständig die Festsetzung eines Ausgleichsbetrages. Ein Vorrang des Tatbestands des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alternative 2 HBauO gegenüber jenem des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 HBauO ist dem Gesetz dabei weder ausdrücklich noch konkludent zu entnehmen. Sollte die Fachliche Weisung der Beklagten ABH-BO 4/1996 - wie die Klägerin meint - für die sog. Abminderungsgebiete von einem solchen Vorrang ausgehen, so wäre dies für die gerichtliche Entscheidungsfindung jedenfalls ohne Belang.

5. Die Höhe des Ausgleichsbetrages ergibt sich aus Absatz 1 Nr. 2 des einzigen Paragraphen des Gesetzes über die Höhe des Ausgleichsbetrages für Stellplätze und Fahrradplätze. Die Beklagte hat ihn mit 17.600 DM für einen Stellplatz zutreffend festgesetzt.

II. Ihre Verpflichtung zur Zahlung eines Ausgleichsbetrages verstößt entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht gegen höherrangiges Recht. § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO, der nach dem Vorstehenden die Verpflichtung jedenfalls auch selbständig trägt, ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Wie die Ausgleichsbeträge zu beurteilen sind, die ihre Rechtsgrundlage wegen rechtlicher Herstellungshindernisse oder wegen einer Untersagung nach § 48 Abs. 6 HBauO ausschließlich in § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HBauO finden konnten, kann offen bleiben. Soweit die Klägerin demgegenüber eine Gesamtschau unter Einschluss aller die Erhebung eines Ausgleichsbetrages rechtfertigenden Tatbestände für geboten hält, hat sie Gründe für ihre Auffassung nicht dargetan. Solche Gründe sind auch nicht ersichtlich. Da für die verfassungsrechtliche Beurteilung einer Abgabe ihr materieller Gehalt maßgeblich ist, und für diesen wiederum der Rechtsgrund, aus dem die Abgabe erhoben wird, von wesentlicher Bedeutung sein kann, ist vielmehr eine differenzierte Betrachtung geboten.

1. Dem hamburgischen Landesgesetzgeber steht nach Art. 70 Abs. 1 GG die Kompetenz zur Erhebung des Ausgleichsbetrages nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO zu. Als Surrogat der Verpflichtung, Stellplätze real herzustellen, gehört die Regelung dem Bauordnungsrecht an, für das der Bund keine Gesetzgebungskompetenz hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.8.1985, NJW 1986, 600); OVG Hamburg, Urt. v. 13.11.1980, BRS 36 Nr. 142). Diese Gesetzgebungszuständigkeit ist auch nicht durch die Finanzverfassung des Grundgesetzes (Art. 104 a ff. GG) ausgeschlossen. Der Ausgleichsbetrag stellt sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht als eine der Begrenzungs- und Schutzfunktion der Finanzverfassung widersprechende Sonderabgabe dar.

a) Für die kompetenzrechtliche Zulässigkeit einer nichtsteuerlichen Abgabe kommt es nicht auf deren begriffliche Zuordnung, sondern allein darauf an, ob sie den Anforderungen standhält, die sich aus der bundesstaatlichen Finanzverfassung ergeben. Die grundgesetzliche Finanzverfassung verlöre ihren Sinn und ihre Funktion, wenn unter Rückgriff auf die Sachgesetzgebungskompetenzen von Bund und Ländern daneben beliebig Abgaben unter Umgehung der bundesstaatlichen Verteilung der Gesetzgebungs- und Ertragskompetenz für das Steuerwesen erhoben werden könnten. Nichtsteuerliche Abgaben bedürfen daher - über die Einnahmeerzielung hinaus oder an deren Stelle - einer besonderen sachlichen Rechtfertigung. Sie müssen sich zudem ihrer Art nach von der Steuer, die voraussetzungslos, also ohne Rücksicht auf eine korrespondierende Gegenleistung der öffentlichen Hand auferlegt und geschuldet wird, deutlich unterscheiden. Außerdem muss die Erhebung einer nichtsteuerlichen Abgabe der Belastungsgleichheit der Abgabenpflichtigen Rechnung tragen. Der Schuldner einer nichtsteuerlichen Abgabe ist regelmäßig zugleich Steuerpflichtiger und wird als solcher schon zur Finanzierung der die Gemeinschaft treffenden Lasten herangezogen. Auch aus diesem Grunde bedürfen nichtsteuerliche Abgaben, die den Einzelnen zu einer weiteren Finanzleistung heranziehen, einer besonderen Rechtfertigung aus Sachgründen. Schließlich ist der Verfassungsgrundsatz der Vollständigkeit des Haushaltsplans berührt, wenn der Gesetzgeber Einnahme- und Ausgabekreisläufe außerhalb des Budgets organisiert. Nur wenn das Parlament in regelmäßigen Abständen den vollen Überblick über das dem Staat verfügbare Finanzvolumen und damit auch über die dem Bürger auferlegte Abgabenlast erhält, können Einnahmen und Ausgaben vollständig den dafür vorgesehenen Planungs-, Kontroll- und Rechenschaftsverfahren unterworfen werden (vgl. zu allem nur BVerfG, Beschl. v. 7.11.1995, BVerfGE 93, 319, 342 f. m.w.Nachw.). Sofern diese Schutz- und Begrenzungsfunktion der Finanzverfassung beachtet war, hat das Bundesverfassungsgericht verschiedene Formen nichtsteuerlicher Abgaben seit jeher für verfassungsrechtlich zulässig gehalten.

(1) Dabei hat es allerdings insbesondere an die Zulässigkeit von Sonderabgaben strenge Anforderungen gestellt, da diese eine große Ähnlichkeit mit Steuern aufweisen und damit typischerweise ein Konflikt mit der Finanzverfassung droht (vgl. BVerfG, Urt. v. 10.12.1980, BVerfGE 55, 274 - Berufsausbildungsabgabe -; Beschl. v. 6.11.1984, BVerfGE 67, 256 - Investitionshilfeabgabe -; Beschl. v. 31.5.1990, BVerfGE 82, 159 - Abgabe nach dem Absatzfondsgesetz -; Beschl. v. 11.10.1994, BVerfGE 91, 186 - Kohlepfennig -). Die Auferlegung einer Sonderabgabe rechtfertigt sich nach dieser Rechtsprechung letztlich aus einer spezifischen Sachnähe der Abgabenpflichtigen zu einer zu finanzierenden Sachaufgabe. Dies kommt sowohl in der Notwendigkeit einer besonderen Finanzierungsverantwortlichkeit der Abgabenpflichtigen für die Aufgabe als auch der einer gruppennützigen Verwendung der Abgabe zum Ausdruck. Eine gesellschaftliche Gruppe kann nur dann mit einer Sonderabgabe in Anspruch genommen werden, wenn sie durch eine gemeinsame, in der Rechtsordnung oder in der gesellschaftlichen Wirklichkeit vorgegebene Interessenlage oder durch besondere gemeinsame Begebenheiten von der Allgemeinheit und anderen Gruppen abgrenzbar ist, wenn es sich also um eine in diesem Sinne homogene Gruppe handelt. Die Erhebung einer Sonderabgabe setzt weiter eine spezifische Beziehung (Sachnähe) zwischen dem Kreis der Abgabenpflichtigen und dem mit der Abgabenerhebung verfolgten Zweck voraus. Die mit der Abgabe belastete Gruppe muss dem mit der Abgabenerhebung verfolgten Zweck evident näher stehen als jede andere Gruppe oder die Allgemeinheit der Steuerzahler. Aus dieser Sachnähe muss eine besondere Gruppenverantwortung für die Erfüllung der mit der nichtsteuerlichen Abgabe zu finanzierenden Aufgabe entspringen. Außerdem verlangt die nichtsteuerliche Belastung von Angehörigen einer Gruppe, dass zwischen den Belastungen und den Begünstigungen, die die Sonderabgabe bewirkt, eine sachgerechte Verknüpfung besteht. Das ist der Fall, wenn das Abgabenaufkommen im Interesse der Gruppe der Abgabenpflichtigen, also "gruppennützig" verwendet wird (vgl. zu allem grundlegend BVerfG, Urt. v. 10.12.1980, a.a.O.).

(2) Diese strengen Maßstäbe hat das Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 30.8.1985, a.a.O.) unter gleichzeitiger Hervorhebung des Surrogatcharakters bei dem Ausgleichsbetrag nach § 65 Abs. 4 HBauO 1969 i.d.F. des Gesetzes zur Änderung der Hamburgischen Bauordnung vom 6. Februar 1974 (GVBl. S. 69) angelegt und gewahrt gesehen, der ebenso wie der hier streitige Ausgleichsbetrag nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO erhoben wurde, wenn notwendige Stellplätze auf dem Grundstück selbst oder auf einem Grundstück in der Nähe nicht hergestellt werden konnten. Der aus diesem Urteil hervorgehenden Auffassung, dass es sich gemessen hieran um eine verfassungsrechtlich zulässige, der Finanzierung dienende Sonderabgabe handele, haben sich das Berufungsgericht (Urt. v. 26.4.1990, NVwZ-RR 1991, 270, 271) und die sonstige Rechtsprechung und Literatur durchweg angeschlossen (vgl. statt vieler die Nachw. bei Schroer, Erzwungene Ablösung von Kfz-Stellplätzen verfassungswidrig ?, NVwZ 1997, 140, Fn. 5).

Allerdings durften die Ausgleichsbeträge nach der damaligen Rechtslage gemäß § 65 Abs. 4 HBauO 1969 nur zum Erwerb von Flächen sowie zur Herstellung von baulichen Anlagen zum Parken und Abstellen von Kraftfahrzeugen außerhalb der öffentlichen Straßen verwendet werden, während mittlerweile auch die Finanzierung anderer Maßnahmen statthaft ist. § 49 Abs. 2 HBauO erlaubt die Verwendung der Ausgleichsbeträge zum Erwerb von Flächen sowie zur Herstellung, Unterhaltung, Grundinstandsetzung und Modernisierung von baulichen Anlagen zum Abstellen von Kraftfahrzeugen außerhalb öffentlicher Straßen und von Fahrrädern (Nummer 1), Verbindungen zwischen Parkeinrichtungen und Haltestellen des öffentlichen Personennahverkehrs (Nummer 2), Parkleitsystemen und anderen Einrichtungen zur Verringerung des Parksuchverkehrs und für sonstige Maßnahmen zugunsten des ruhenden Verkehrs (Nummer 3) sowie Einrichtungen des öffentlichen Personennahverkehrs und von öffentlichen Radverkehrsanlagen (Nummer 4). Die Frage, ob nach den für eine Sonderabgabe mit Finanzierungsfunktion geltenden Maßstäben insbesondere die Verwendung der Ausgleichsbeträge für Einrichtungen des öffentlichen Personennahverkehrs und des Fahrradverkehrs für den Kreis der Abgabenpflichtigen noch hinreichend gruppennützig ist, bedürfte aber ebenso wie die von der Klägerin gegen das Vorliegen der Kriterien einer besondere Sachaufgabe, einer Gruppenhomogenität und einer Gruppenverantwortung angeführten Einwände auf der Grundlage der Einordnung als solche Sonderabgabe einer näheren Erörterung. Sie gibt aber zugleich Anlass zu einer erneuten Prüfung, ob es sich bei einem Ausgleichsbetrag der hier festgesetzten Art um eine Sonderabgabe handelt, deren Zulässigkeit von diesen Merkmalen abhängt. Letzteres ist nach Auffassung des erkennenden Senats nicht der Fall.

(3) Das Bundesverfassungsgericht hat in neueren Entscheidungen neben den an strenge Anforderungen gebundenen Sonderabgaben bestimmte Geldleistungspflichten als Ausgleichsabgaben eigener Art oder als sonstige atypische Abgaben für verfassungsrechtlich zulässig gehalten (vgl. BVerfG, Urt. v. 26.5.1981, BVerfGE 57, 139 - Schwerbehindertenabgabe -; Beschl. v. 8.6.1988, BVerfGE 78, 249 - Fehlbelegungsabgabe nach dem AFWoG -; Urt. v. 23.1.1990, BVerfGE 81, 156 - Erstattungsbetrag nach § 128 AFG -; Beschl. v. 7.11.1995, a.a.O., - Wasserentnahmeabgabe -; vgl. ferner BVerwG, Urt. v. 4.7.1986, BVerwGE 74, 308 und v. 20.1.1989, BVerwGE 81, 220 - naturschutzrechtliche Ausgleichsabgabe -). Von Bedeutung sind dabei insbesondere die begrifflichen Klarstellungen, wonach nichtsteuerliche Geldleistungspflichten immer nur dann Sonderabgaben sind, wenn eine Konkurrenzsituation zur Steuer entsteht, und Geldleistungspflichten ohne Abgabencharakter, wie etwa diejenigen aufgrund bestimmter staatlicher Ausgleichs- und Erstattungsansprüche, nicht zu den Sonderabgaben gehören (vgl. BVerfG, Urt. v. 23.1.1990, a.a.O., S. 187). Der Begriff der Sonderabgabe erfasst danach nur einen näher eingegrenzten Teil der nichtsteuerlichen Abgaben.

b) Nach diesen Grundsätzen ist der Ausgleichsbetrag, der nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO erhoben wird, nicht als Sonderabgabe zu qualifizieren. Er genügt den finanzverfassungsrechtlichen Anforderungen an eine nichtsteuerliche Abgabe, ohne dass die oben dargestellten besonderen Voraussetzungen, die eine Sonderabgabe von Verfassungs wegen erfüllen muss, zu fordern wären.

(1) Der Ausgleichsbetrag nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO gefährdet nicht die Ordnungsfunktion der Finanzverfassung. Er ist gegenüber dem Prinzip des Steuerstaates sachlich hinreichend legitimiert und unterscheidet sich seiner Art nach deutlich von einer Steuer.

aa) Die besondere sachliche Rechtfertigung der Erhebung des Ausgleichsbetrages nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO ergibt sich aus seinem Charakter als Surrogat einer bauordnungsrechtlichen Naturalverpflichtung sowie seiner Ausgleichsfunktion. Nach der Systematik des Gesetzes wird der Ausgleichsbetrag nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO nicht erhoben, um Finanzierungsmittel für die in § 49 Abs. 2 HBauO aufgelisteten Maßnahmen aufzubringen (vgl. bereits OVG Hamburg, Beschl. v. 19.5.1999, NordÖR 1999, 377). Vielmehr wird er in dem nach dem Willen des Gesetzes unerwünschten, aber nach den tatsächlichen Verhältnissen häufiger zu erwartenden Fall geschuldet, in dem eine Bauherrin oder ein Bauherr die Verpflichtung nach § 48 HBauO zur Herstellung oder zum Nachweis notwendiger Stellplätze auf dem Grundstück oder auf einem geeigneten Grundstück in der Nähe nicht oder nur unter unzumutbaren Schwierigkeiten erfüllen kann. Er stellt solchermaßen lediglich den Ersatz für eine vorrangige gesetzliche Handlungspflicht dar. Mit dieser Regelung vermeidet der Gesetzgeber zum einen, dass Bauvorhaben an der Nichterfüllbarkeit der bauordnungsrechtlichen Stellplatzpflicht scheitern. Zum anderen sorgt er dafür, dass die von ihr betroffenen Bauherren nicht gegenüber denjenigen wirtschaftlich begünstigt werden, welche die für ihr Vorhaben notwendigen Stellplätze herstellen können und mit entsprechendem Mehraufwand deswegen auch herstellen müssen. Insoweit wirkt der Ausgleichsbetrag in einer dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG entsprechenden Weise auf den Ausgleich der den Bauherren auferlegten Belastungen, die aus den Stellplatzanforderungen bei der Errichtung baulicher Anlagen, ihrer baulichen Änderung und ihrer Nutzungsänderung erwachsen. Dies zu erreichen, ist der die Erhebung des Ausgleichsbetrages nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO tragende, sachlich gerechtfertigte Grund (vgl. zu § 65 HBauO a.F. den Bericht des Verkehrsauschusses, Bü-Drucks. VII/3623 v. 16.1.1974).

Bei diesem Verständnis enthält § 49 Abs. 2 HBauO nur eine Aufzählung von Maßnahmen, deren Finanzierung die u.a. aufgrund von § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO eingenommenen Beträge dienen dürfen, um nach dem Verständnis des Gesetzgebers einen hinreichenden Bezug zu dem Grund zu wahren, aus dem sie eingenommen worden sind. Bei einem solchen Erhebungszweck als Surrogat einer Primärpflicht wäre es widersprüchlich, zugleich die Finanzierung der im Einzelnen aufgelisteten Maßnahmen als den entscheidenden Zweck der Abgabeerhebung anzusehen.

Die Neufassung des § 49 durch das Gesetz zur Änderung der Hamburgischen Bauordnung und anderer Gesetze vom 27. September 1995 hat zwar unter anderem die Liste der möglichen Maßnahmen erweitert, jedoch an dem dargestellten Zusammenhang zwischen der Herstellung notwendiger Stellplätze als Primärpflicht aus § 48 HBauO und der Zahlung von Ausgleichsbeträgen als ihrem Surrogat nichts geändert. Allerdings ist der Klägerin einzuräumen, dass die Begründung des Gesetzentwurfs zur Neufassung des § 49 HBauO davon ausgeht, dass es sich bei der Zahlung abgabenrechtlich um eine Sonderabgabe mit Finanzierungszweck und nicht mit Lenkungszweck handele (Bü-Drucks. 15/3062 S. 8). Die betreffenden Ausführungen lassen jedoch nicht erkennen, dass sie insoweit von einem Gestaltungswillen des Gesetzgebers getragen wären. Vielmehr lehnen sie sich ersichtlich ohne eine eigenständige Bewertung der Rechtsnatur des bereits vor Jahren eingeführten Ausgleichsbetrages an das zwischenzeitlich ergangene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. August 1985 (a.a.O.) an und wollen damit ohne differenzierte Betrachtung der drei Alternativen des § 49 Abs. 1 Satz 1 HBauO die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit der damals beabsichtigten Gesetzgebung untermauern, wie sich in gleicher Weise auch die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung auf dieses Urteil des Bundesverwaltungsgerichts gestützt und eine Finanzierungsabgabe angenommen haben.

Gegen einen Finanzierungszweck spricht im Übrigen, dass aus den Ausgleichsbeträgen - jedenfalls was die Maßnahmen zur Förderung des öffentlichen Personennahverkehrs anbelangt - ohnehin nur ein Bruchteil der möglichen Kosten bestritten werden kann, dass die eingenommenen Beträge in der Praxis über Jahre hinweg nur zum Teil wieder ausgegeben worden sind (vgl. die Schriftliche Kleine Anfrage des Abgeordneten Berndt Röder (CDU) vom 8.9.1995 und die Antwort des Senats, Bü-Drs. 15/3936 sowie die Große Anfrage der Abgeordneten Reinert, Hesse, Niedmers, Roock, Tants (CDU) und Fraktion vom 24.5.2000 und die Antwort des Senats, Bü-Drs. 16/4295) und dass die Tatbestände des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HBauO trotz rückläufiger Einnahmen (vgl. die Mitteilung des Senats an die Bürgerschaft, Bü-Drs. 17/569 S. 3 f.) und eines unveränderten Verwendungskatalogs in § 49 Abs. 2 HBauO nunmehr durch das Neunte Gesetz zur Änderung der Hamburgischen Bauordnung vom 14. Mai 2002 (GVBl. S. 76) aufgehoben worden sind.

bb) Der Ausgleichsbetrag nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO lässt sich auch hinreichend deutlich von Steuern unterscheiden, so dass eine Konkurrenzsituation nicht entsteht. Für die Steuer ist unter Heranziehung der Definition der Abgabenordnung (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 AO und zuvor § 1 Abs. 1 Satz 1 RAO), die auch für die verfassungsrechtliche Beurteilung maßgeblich ist, konstitutiv, dass es an einer Gegenleistung der öffentlichen Hand fehlt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.11.1995, a.a.O., S. 346 m.w.Nachw.). Der Ausgleichsbetrag nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO enthält demgegenüber jedenfalls mittelbar ein Element der Gegenleistung. Denn der Gesetzgeber eröffnet dem Bauherrn die Möglichkeit der Errichtung einer baulichen Anlage oder deren baulicher Änderung oder Nutzungsänderung und nimmt die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Herstellung oder des Nachweises von notwendigen Stellplätzen von vornherein nicht zum Anlass, die Genehmigungsfähigkeit des eigentlichen Bau- oder Nutzungsvorhabens infrage zu stellen, wie es sonst vorbehaltlich der Ausnahme- und Befreiungsmöglichkeiten der Fall wäre, wenn ein Vorhaben nicht allen öffentlich-rechtlichen Vorschriften gerecht werden kann. Die Zahlung des Ausgleichsbetrages bringt zugleich die Primärpflicht des Bauherrn zur Herstellung oder zum Nachweis der für sein Vorhaben notwendigen Stellplätze nach § 48 HBauO auch endgültig zum Erlöschen (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 29.1.1998 - OVG Bf II 64/96 -). Von daher handelt es sich nicht um eine einseitige, voraussetzungslose, ohne korrespondierende Gegenleistung auferlegte Belastung. Dem steht auch nicht entgegen, dass es nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts bei der Ausgleichsabgabe nach dem Schwerbehindertengesetz an einer korrespondierenden Gegenleistung der öffentlichen Hand fehlt (vgl. BVerfG, Urt. v. 23.1.1990, a.a.O., S. 188). Die Ausgleichsabgabe nach dem Schwerbehindertengesetz ist mit der Ausgestaltung des Ausgleichsbetrages nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO schon deshalb nicht vergleichbar, weil sie die primäre Handlungspflicht - die Pflicht zur Beschäftigung Schwerbehinderter - gerade nicht aufhebt (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 2 SchwbG, jetzt § 77 Abs. 1 Satz 2 SGB IX).

Der Gegenleistungsbezug wird auch durch die - je nach Lage des Grundstücks im Stadtgebiet gestaffelte - Höhe des Ausgleichsbetrages nicht in Frage gestellt. Dass die Höhe des Ausgleichsbetrages den Wert der öffentlichen Leistung übersteigen könnte, hat die Klägerin selbst nicht behauptet und ist auch sonst nicht zu erkennen. Dies gilt sowohl mit Blick auf die durch dessen Zahlung eröffneten Bebauungs- und Nutzungsmöglichkeiten als auch mit Blick auf die durch das Erlöschen der Primärverpflichtung bewirkten Ersparnisse und die möglicherweise auch entstehenden Gelegenheiten, wertvolles Bauvolumen nunmehr für andere Zwecke intensiver nutzen zu können.

(2) Der Ausgleichsbetrag verletzt ferner nicht die Belastungsgleichheit der Abgabenpflichtigen, wenn er - wie im Falle des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO - lediglich ersatzweise an die Stelle einer dem Bauherrn obliegenden, aber aus tatsächlichen Gründen nicht oder nur unter unzumutbaren Bedingungen erfüllbaren Naturalverpflichtung zur Herstellung oder zum Nachweis notwendiger Stellplätze auf dem Grundstück oder auf einem geeigneten Grundstück in der Nähe tritt.

(3) Ebenso wenig wird durch die Erhebung des Ausgleichsbetrages der Verfassungsgrundsatz der Vollständigkeit des Haushaltsplans berührt. Die betreffenden Einnahmen werden im Kapitel 6500 "Verkehr" Titel 342.02 "Ausgleichsbeträge zur Erfüllung der Stellplatzverpflichtung" und die Ausgaben im Kapitel 6500 "Verkehr" Titel 863.01 "Zuschüsse und Darlehen aus Ausgleichsbeträgen für Zwecke nach § 49 Abs. 2 der Hamburgischen Bauordnung" im Haushaltsplan der Beklagten ausgewiesen und unterliegen damit der parlamentarischen Kontrolle.

c) Selbst wenn man der hier vertretenen Auffassung, dass der Ausgleichsbetrag nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO gegenleistungsabhängig ist, nicht folgen wollte, sich deshalb eine Konkurrenzsituation zur Steuer ergeben könnte und demzufolge der Ausgleichsbetrag als Sonderabgabe zu qualifizieren wäre, könnten die strengen Anforderungen, die das Bundesverfassungsgericht in seinen oben genannten Entscheidungen (Urt. v. 10.12.1980, a.a.O.; Beschl. v. 6.11.1984, a.a.O.; Beschl. v. 31.5.1990, a.a.O.; Beschl. v. 11.10.1994, a.a.O.) an die Zulässigkeit von Sonderabgaben gestellt hat und die das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 30. August 1985 (a.a.O.) für den Ausgleichsbetrag nach § 65 Abs. 4 HBauO 1969 als erfüllt angesehen hat, aber nicht uneingeschränkt gelten. Das Erfordernis einer Sachnähe der Abgabenpflichtigen zum Abgabenzweck, der eine besondere Gruppenverantwortung für die Erfüllung der mit der außersteuerlichen Abgabe zu finanzierenden Aufgabe entspringen muss, und das weitere Erfordernis einer gruppennützigen Verwendung des Abgabenaufkommens betreffen nämlich nur solche Abgaben, bei denen die Finanzierung einer besonderen Aufgabe Anlass zu ihrer Einführung gegeben hat (vgl. BVerfG, Urt. v. 26.5.1981, a.a.O., S. 167; zustimmend ferner BVerfG, Beschl. v. 6.11.1984, a.a.O., S. 277 f.). Das ist bei dem Ausgleichsbetrag nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO - wie bereits dargelegt - nicht der Fall. Er dient nicht der Finanzierung der in § 49 Abs. 2 HBauO aufgelisteten Maßnahmen, sondern dem Ausgleich der Belastungen zwischen denjenigen Bauherren, die ihrer Verpflichtung zur Herstellung oder zum Nachweis der notwendigen Stellplätze nachkommen können und mit entsprechendem Mehraufwand deswegen auch nachkommen müssen, und denjenigen, die diese Verpflichtung aus den im Gesetz genannten Gründen nicht erfüllen müssen.

Ausgehend hiervon könnte allenfalls verlangt werden, dass es sich bei dem Kreis der mit dem Ausgleichsbetrag Belasteten um eine homogene Gruppe handeln muss, die durch eine gemeinsame Interessenlage verbunden und von der Allgemeinheit und anderen Gruppen zuverlässig abgrenzbar ist. Auch daran bestehen aber im Hinblick auf die Bauherren, die mit dem Ausgleichsbetrag nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO belastetet werden, weil sie notwendige Stellplätze auf dem Grundstück oder auf einem geeigneten Grundstück in der Nähe nicht oder nur unter unzumutbaren Schwierigkeiten herstellen oder nachweisen können, keine Bedenken. Dass letztlich jedermann als Bauherr auftreten und damit hinsichtlich der Stellplatzpflicht abgabenpflichtig werden kann, ändert hieran nichts. Auch die von der Klägerin angeführten Unterschiede innerhalb der Gruppe der Bauherren, die sich aus den vielfachen Möglichkeiten der Nutzung und Verwertung eines Bauvorhabens und seiner Finanzierung ergeben mögen, sind im vorliegenden Zusammenhang nicht erheblich. Denn sie tangieren nicht die gleichermaßen bestehende, aus der Bauherreneigenschaft folgende Stellung und Verantwortung für das Bauvorhaben in Rechtsordnung und Gesellschaft und die prinzipiell gleiche Interessenlage der Bauherren, der Genehmigung ihres Vorhabens entgegenstehende Hindernisse überwinden zu können. Ebenso wenig wird die Homogenität der Gruppe durch den Einschluss von Bauherren in Frage gestellt, die - wie die Klägerin - nicht Grundstückseigentümer, sondern lediglich Mieter eines Objektes sind. Denn auch Mieter, die auf eigene Verantwortung eine bauliche Anlage vorbereiten oder ausführen oder vorbereiten oder ausführen lassen (vgl. die Legaldefinition des Bauherrn in § 54 Abs. 1 Satz 1 HBauO), haben im Wesentlichen dasselbe Interesse an der Verwirklichung eines geplanten Bauvorhabens und tragen unter diesem spezifischen Blickwinkel auch vergleichbare Verantwortung für den durch ihr Vorhaben erzeugten ruhenden Kraftfahrzeugverkehr.

2. Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass der nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO erhobene Ausgleichsbetrag in sonstiger Hinsicht verfassungsrechtliche Grenzen überschreitet. Zwar ist der Klägerin einzuräumen, dass die gesetzliche Verpflichtung zur Herstellung notwendiger Stellplätze und ihr folgend die Erhebung eines Ausgleichsbetrages in Rechtsprechung und Literatur regelmäßig unter dem Gesichtspunkt einer zulässigen Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums i.S.v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 GG behandelt wird (vgl. z.B. BVerwG, Beschl. v. 28.7.1992, NVwZ 1993, 169; Urt. v. 30.8.1985, a.a.O.; OVG Hamburg, Urt. v. 13.11.1980, a.a.O.; Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, Bd. I, Stand März 2002, Art. 52 Rdnr. 16; jeweils m.w.Nachw.). Hieraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass von Verfassungs wegen ausschließlich die Belastung solcher Bauherren zulässig wäre, die zugleich Grundstückseigentümer sind. Die Baufreiheit findet ihre grundrechtliche Anknüpfung nicht allein und nicht erst in Art. 14 Abs. 1 GG, sondern - deshalb ein Recht am Grundstück nicht voraussetzend - (auch) in der Entfaltungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.3.1973, BVerwGE 42, 115). Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet der Klägerin als Mieterin einer Immobilie die Baufreiheit allerdings von vornherein nur unter dem Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung, zu der auch die bauordnungsrechtlichen Vorschriften des § 48 HBauO über die Herstellung notwendiger Stellplätze und des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO über die Zahlung eines Ausgleichsbetrages im Falle tatsächlicher Herstellungshindernisse gehören.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird durch die Erhebung von Ausgleichsbeträgen von Bauherren, die nicht zugleich Grundstückseigentümer sind, nicht verletzt. Soweit die Klägerin geltend macht, die Zahlung des Ausgleichsbetrages werde ihr im Unterschied zu Grundstückseigentümern zwangsweise auferlegt, weil ihr als Mieterin die Erfüllung der primären Pflicht zur Herstellung von Stellplätzen weder tatsächlich noch rechtlich möglich sei, trifft dies im Ausgangspunkt nicht zu. Zum einen kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass einem Mieter die Erfüllung der Naturalverpflichtung von vornherein unmöglich ist. Dies zeigt nicht zuletzt der Fall der Klägerin, die von zwei notwendigen Stellplätzen immerhin einen Stellplatz auf dem Vorhabengrundstück hat nachweisen können. Zum anderen steht es einem Mieter, der als Bauherr die notwendigen Stellplätze auf dem Grundstück oder auf einem geeigneten Grundstück in der Nähe nicht oder nur unter unzumutbaren Schwierigkeiten herstellen oder nachweisen kann, ebenso wie einem Grundstückseigentümer frei, die Abgabe dadurch zu vermeiden, dass er von seinem Vorhaben absieht oder es in geänderter Form ausführt. Von einer zwangsweisen Heranziehung zum Ausgleichsbetrag kann deshalb nicht die Rede sein.

III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Eine Entscheidung nach § 162 Abs. 3 VwGO zugunsten der Beigeladenen ist nicht veranlasst. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 11, 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen. Mit den die Entscheidung tragenden rechtlichen Erwägungen, dass es sich bei dem im Falle tatsächlicher Herstellungshindernisse erhobenen Ausgleichsbetrag nach der Hamburgischen Bauordnung um eine nichtsteuerliche Abgabe handelt, die nicht oder jedenfalls nicht vollen Umfangs an den in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für Sonderabgaben (mit Finanzierungszweck) aufgestellten Anforderungen gemessen werden kann, weicht das erkennende Gericht von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. August 1985 (a.a.O.) ab. Dies erfüllt die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, es sei denn, der zuständige Senat des Bundesverwaltungsgericht hätte seine Rechtsprechung mittlerweile so geändert, dass er nunmehr ebenfalls den Charakter einer Sonderabgabe mit Finanzierungszweck verneinen würde. Das Urteil vom 4. Juli 1986 - 4 C 50/83 - (a.a.O.) bietet hierfür möglicherweise einen Anhalt. In diesem Fall wäre der Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gegeben, weil die Frage, welchen bundesrechtlichen Bindungen der Landesgesetzgeber bei der Normierung von Ausgleichsabgaben für notwendige Stellplätze unterliegt, die nicht hergestellt werden können, jedenfalls grundsätzlich Bedeutung hätte.