Leitsatz

Auch bei der Behandlung eines Tieres durch einen Tierarzt führt ein grober Behandlungsfehler, der geeignet ist, einen Schaden der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen, regelmäßig zur Umkehr der objektiven Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden. (Rn. 10)

Tenor

Die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 26. März 2015 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus einem tierärztlichen Behandlungsvertrag in Anspruch.

Die Klägerin war Eigentümerin eines Hengstes. Am 8. Juli 2010 stellte sie das Pferd dem beklagten Tierarzt zur Behandlung vor, nachdem sie an der Innenseite des rechten hinteren Beines eine Verletzung festgestellt hatte. Der Beklagte verschloss die Wunde und gab die Anweisung, das Pferd müsse zwei Tage geschont werden, könne dann aber wieder geritten werden, soweit keine Schwellung im Wundbereich eintrete. Am 11. Juli 2010 wurde das Pferd zum Beritt abgeholt. Dabei ergaben sich leichte Taktunreinheiten im Bereich des verletzten Beines, so dass das Reiten eingestellt wurde. Am 14. Juli 2010 wurde eine Fraktur der Tibia hinten rechts diagnostiziert. Die Operation der Fraktur gelang nicht, das Pferd wurde euthanasiert.

Die Klägerin hat behauptet, die am 8. Juli 2010 behandelte Verletzung sei durch den Schlag einer Stute verursacht worden. Dieser habe nicht nur zur Verletzung der Haut, sondern auch zu einer Fissur des darunterliegenden Knochens geführt. Die Fissur habe sich innerhalb der folgenden Tage zu der am 14. Juli 2010 diagnostizierten Fraktur entwickelt. Der Beklagte habe behandlungsfehlerhaft auf eine Lahmheits- und Röntgenuntersuchung des Pferdes verzichtet. Dabei hätte die Fissur erkannt werden können.

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 114.146,41 EUR Schadensersatz sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen und festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr jeden weitergehenden Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden ist, dass der Hengst euthanasiert werden musste, soweit Ansprüche nicht beziffert oder auf Dritte übergegangen sind. Das Landgericht hat durch Grund- und Teilurteil den auf Schadensersatz gerichteten Klageantrag zu 1 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Ersatzpflicht für darüber hinausgehende Schäden festgestellt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass auch der auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten gerichtete Klageantrag zu 2 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt wird. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag, die Klage abzuweisen, weiter. 

Gründe

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin ein Anspruch gegen den Beklagten auf Schadensersatz wegen Pflichtverletzung aus einem tierärztlichen Behandlungsvertrag gemäß § 280 Abs. 1 BGB dem Grunde nach zu. Gegen die Feststellung des Landgerichts, am 8. Juli 2010 habe eine Fissur der Tibia hinten rechts vorgelegen, die sich bis zum 14. Juli 2010 zu einer vollständigen Fraktur entwickelt habe, und in deren Folge das Pferd habe euthanasiert werden müssen, sei nichts zu erinnern. Dem Beklagten sei ein grober Verstoß gegen die Pflichten aus dem tierärztlichen Behandlungsvertrag zur Last zu legen. Es liege ein Befunderhebungsfehler vor, weil er keine Lahmheitsuntersuchung im Trab durchgeführt habe. Diese hätte mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine Funktionsbeeinträchtigung der rechten Hinterhand des Pferdes ergeben, was den Beklagten zu weiterer Diagnostik und entsprechenden Vorkehrungen hätte veranlassen müssen. Es wäre nach dem Befund der Funktionsbeeinträchtigung zwingend erforderlich gewesen, strikte Boxenruhe sowie Maßnahmen zu verordnen, die geeignet gewesen wären, ein Hinlegen des Pferdes weitestgehend zu verhindern. Für den Fall, dass noch kein röntgenologischer Nachweis hätte erbracht werden können, hätte die Entwicklung der Lahmheit überwacht und ggf. einige Tage später eine Röntgenuntersuchung nachgeholt werden müssen. Das Unterlassen dieser Maßnahmen sei grob fehlerhaft gewesen. Bei der Fissur habe es sich um eine besonders naheliegende Verletzungsfolge mit der Gefahr schwerwiegender Komplikationen gehandelt, da eine vollständige Tibiafraktur regelmäßig zu einem tödlichen Verlauf führe.

Auch wenn man der Auffassung des Beklagten folgte, am 8. Juli 2010 sei eine Lahmheitsuntersuchung im Trab nicht indiziert gewesen, ergäbe sich keine abweichende Beurteilung. Dann hätte dem Beklagten wegen des großen Risikos späterer Komplikationen und eines dann letztlich letalen Verlaufs eine besondere Beratungs- und Hinweispflicht oblegen, wenn er auf eine sofortige weitere Untersuchung habe verzichten wollen. Er hätte die Klägerin über die zur Vermeidung einer Fraktur zwingend gebotenen Haltungsbedingungen informieren müssen.

Aufgrund der Unaufklärbarkeit des Kausalverlaufs sei davon auszugehen, dass die fehlerhafte Behandlung des Beklagten kausal für die Ausbildung der vollständigen Fraktur geworden sei. Eine Beweislastumkehr zugunsten der Klägerin für die haftungsbegründende Kausalität sei geboten. Dies folge zwar nicht aus einer analogen Anwendung des § 630h Abs. 5 BGB auf den veterinärmedizinischen Behandlungsvertrag, weil es für die Annahme einer Analogie an einer planwidrigen Regelungslücke fehle. Anhaltspunkte dafür ließen sich der Gesetzesbegründung zum Patientenrechtegesetz (BT-Drucks. 17/10488) nicht entnehmen und seien auch aufgrund der Intention des Gesetzgebers, die Rechte der Patienten zu verbessern, nicht ersichtlich. Zudem sprächen gewichtige Gründe gegen eine pauschale Übernahme der für den humanmedizinischen Behandlungsvertrag entwickelten Grundsätze zur Beweislastumkehr bei Vorliegen eines groben Behandlungs- oder Befunderhebungsfehlers für eine tierärztliche Behandlung. Anders als bei einem Menschen sei der behandelnde Tierarzt in weit größerem Maß auf indirekte Rückschlüsse zur Krankheits- bzw. Verletzungsursache und zum Behandlungsverlauf angewiesen. Zudem könnten die Haltungsbedingungen sowie das unwillkürliche und - je nach Art des Tieres - nur begrenzt steuerbare Verhalten den Erfolg von Behandlungsmaßnahmen erheblich erschweren. Es sei daher im jeweiligen Einzelfall zu prüfen, ob die Gründe, die beim humanärztlichen Behandlungsvertrag eine Beweislastumkehr rechtfertigten, auch im konkreten tierärztlichen Behandlungsvertrag eine Beweislastumkehr zu begründen vermögen. Dies sei hier zu bejahen.

II.

Das angefochtene Urteil hält im Ergebnis der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

1. Die Revision ist zulässig. Insbesondere ist sie - anders als die Revisionserwiderung meint - im Sinne des § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2a ZPO ausreichend begründet worden. Nach der genannten Vorschrift muss die Revisionsbegründung die bestimmte Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt. Erforderlich ist, dass sich die Revisionsbegründung mit den tragenden Gründen des Berufungsurteils auseinandersetzt und konkret darlegt, aus welchen Gründen das Urteil rechtsfehlerhaft sein soll. Hat das Berufungsgericht seine Entscheidung auf mehrere voneinander unabhängige, selbständig tragende Erwägungen gestützt, muss der Revisionskläger für jede dieser Begründungen darlegen, warum sie keinen Bestand haben können; anderenfalls ist das Rechtsmittel insgesamt unzulässig (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2005 - VI ZB 81/04, VersR 2006, 285 Rn. 8; BGH, Urteile vom 20. Mai 2011 - V ZR 250/10, WuM 2011, 543 Rn. 6; vom 22. Juni 2015 - II ZR 166/14, NJW 2015, 3040 Rn. 12; Beschluss vom 15. Juni 2011 - XII ZB 572/10, NJW 2011, 2367 Rn. 10). Diese Anforderungen sind erfüllt, weil sich die Revision allgemein gegen die Bejahung der Kausalität durch das Berufungsgericht aufgrund der Annahme einer Beweislastumkehr wendet.

2. Das Berufungsgericht hat zu Recht eine Beweislastumkehr zu Gunsten der Klägerin wegen eines groben Verstoßes gegen die Pflichten aus dem tierärztlichen Behandlungsvertrag - im Sinne eines Befunderhebungsfehlers des Beklagten - angenommen. Insoweit wendet sich die Revision nicht gegen die diesbezüglichen Feststellungen und die Beurteilung, der Behandlungsfehler sei grob. Sie macht aber geltend, es sei rechtsfehlerhaft, eine Beweislastumkehr zu Gunsten des geschädigten Tierhalters bzw. Tiereigentümers anzunehmen. Die für die humanmedizinische Behandlung von der Rechtsprechung entwickelten und nunmehr in § 630h Abs. 5 BGB übernommenen Grundsätze zur Beweislastumkehr bei einem groben Behandlungsfehler oder einem Befunderhebungsfehler könnten nicht auf die veterinärmedizinische Behandlung übertragen werden.

a) Im humanmedizinischen Bereich führt ein grober Behandlungsfehler, der geeignet ist, einen Schaden der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen, regelmäßig zur Umkehr der objektiven Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden (vgl. etwa Senat, Urteile vom 27. April 2004 - VI ZR 34/03, BGHZ 159, 48, 54; vom 16. November 2004 - VI ZR 328/03, VersR 2005, 228, 229; vom 8. Januar 2008 - VI ZR 118/06, VersR 2008, 490 Rn. 11). Bei einem Befunderhebungsfehler tritt eine Beweislastumkehr hinsichtlich der haftungsbegründenden Kausalität ein, wenn bereits die Unterlassung einer aus medizinischer Sicht gebotenen Befunderhebung einen groben ärztlichen Fehler darstellt (vgl. Senat, Urteile vom 13. Januar 1998 - VI ZR 242/96, BGHZ 138, 1, 5 f.; vom 29. September 2009 - VI ZR 251/08, VersR 2010, 115 Rn. 8; vom 13. September 2011 - VI ZR 144/10, VersR 2011, 1400 Rn. 8; vom 2. Juli 2013 - VI ZR 554/12, VersR 2013, 1174 Rn. 11; vom 21. Januar 2014 - VI ZR 78/13, VersR 2014, 374 Rn. 20; vom 24. Februar 2015 - VI ZR 106/13, VersR 2015, 712 Rn. 15). Zudem kann auch eine nicht grob fehlerhafte Unterlassung der Befunderhebung dann zu einer Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Kausalität des Behandlungsfehlers für den eingetretenen Gesundheitsschaden führen, wenn sich bei der gebotenen Abklärung der Symptome mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges positives Ergebnis gezeigt hätte und sich die Verkennung dieses Befundes als fundamental oder die Nichtreaktion hierauf als grob fehlerhaft darstellen würden, und diese Fehler generell geeignet sind, den tatsächlich eingetretenen Gesundheitsschaden herbeizuführen (vgl. Senat, Urteile vom 13. Februar 1996 - VI ZR 402/94, BGHZ 132, 47, 52 ff.; vom 27. April 2004 - VI ZR 34/03, BGHZ 159, 48, 56; vom 13. September 2011 - VI ZR 144/10, VersR 2011, 1400 Rn. 8; vom 2. Juli 2013 - VI ZR 554/12, VersR 2013, 1174 Rn. 11; vom 21. Januar 2014 - VI ZR 78/13, VersR 2014, 374 Rn. 20; vom 24. Februar 2015 - VI ZR 106/13, VersR 2015, 712 Rn. 15). Die beweisrechtlichen Konsequenzen aus einem grob fehlerhaften Behandlungsgeschehen folgen nicht aus dem Gebot der prozessrechtlichen Waffengleichheit. Sie knüpfen vielmehr daran an, dass die nachträgliche Aufklärbarkeit des tatsächlichen Behandlungsgeschehens wegen des besonderen Gewichts des Behandlungsfehlers und seiner Bedeutung für die Behandlung in einer Weise erschwert ist, dass der Arzt nach Treu und Glauben - also aus Billigkeitsgründen - dem Patienten den vollen Kausalitätsnachweis nicht zumuten kann. Die Beweislastumkehr soll einen Ausgleich dafür bieten, dass das Spektrum der für die Schädigung in Betracht kommenden Ursachen wegen der elementaren Bedeutung des Fehlers besonders verbreitert oder verschoben worden ist (vgl. Senat, Urteile vom 21. September 1982 - VI ZR 302/80, BGHZ 85, 212, 216 f.; vom 3. Februar 1987 - VI ZR 56/86, BGHZ 99, 391, 396 ff.; vom 13. Februar 1996 - VI ZR 402/94, BGHZ 132, 47, 52; vom 6. Oktober 2009 - VI ZR 24/09, VersR 2009, 1668 Rn. 14 mwN; vom 26. März 2013 - VI ZR 109/12, VersR 2013, 1000 Rn. 31).

b) Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte geht nahezu einhellig davon aus, dass die in der Humanmedizin entwickelten Rechtsgrundsätze hinsichtlich der Beweislastumkehr bei groben Behandlungsfehlern, insbesondere auch bei Befunderhebungsfehlern, auf die tierärztliche Behandlung zu übertragen sind (vgl. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 1989 - 1 U 15/88, VersR 1989, 714; OLG München, Urteil vom 9. März 1989 - 24 U 262/88, VersR 1989, 714 f.; OLG Stuttgart, Urteil vom 14. Juni 1995 - 14 U 26/94, VersR 1996, 1029, 1030; OLG Hamm, Urteil vom 3. Dezember 2003 - 3 U 108/02, OLGR Hamm 2004, 62, 64 f. mit Zurückweisungsbeschluss des BGH vom 5. April 2005 - VI ZR 23/04; OLG Schleswig, Urteil vom 14. Januar 2011 - 4 U 86/07, SchlHA 2011, 234, 230; OLG Frankfurt, Urteil vom 1. Februar 2011 - 8 U 118/10, NJW-RR 2011, 1246; OLG Celle, Urteil vom 14. Februar 2011 - 20 U 2/09, NJW-RR 2011, 1357, 1358; OLG Brandenburg, Urteil vom 26. April 2012 - 12 U 166/10, juris Rn. 17; OLG Hamm, Urteil vom 21. Februar 2014 - 26 U 3/11, RdL 2014, 158, 159; aA OLG Koblenz, Beschluss vom 18. Dezember 2008 - 10 U 73/08, VersR 2009, 1503, 1504; offenlassend OLG Koblenz, Beschluss vom 21. August 2014 - 5 U 554/14, MDR 2015, 29 f.). Diese Auffassung wird im Schrifttum geteilt (vgl. Adolphsen in Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Aufl., § 16 Rn. 305; Baur, VersR 2010, 406; Bleckwenn, Die Haftung des Tierarztes im Zivilrecht, 2014, S. 414 ff., 425 f.; MüKoBGB/Wagner, BGB, 6. Aufl., § 823 Rn. 736, 848; Oexmann, Pferdekauf Tierarzthaftung, 1992, S. 120; Oexmann/Wiemer, Forensische Probleme der Tierarzthaftung, 2007, S. 35 f.; Schulze, Die zivilrechtliche Haftung des Tierarztes, 1991, S. 144 f.; Staudinger/Hager (2009) BGB, § 823 Rn. I 13).

c) Die Frage, ob die Grundsätze über die Beweislastumkehr bei groben Behandlungsfehlern auch im Bereich der Veterinärmedizin gelten, hat der erkennende Senat noch nicht abschließend geklärt. Er hat allerdings in seinem Zurückweisungsbeschluss vom 5. April 2005 (VI ZR 23/04) zum Urteil des OLG Hamm vom 3. Dezember 2003 (3 U 108/02, OLGR Hamm 2004, 62) ausgeführt, nach den im Senatsurteil vom 15. März 1977 (VI ZR 201/75, VersR 1977, 546) dargelegten Grundsätzen begegne die vom Berufungsgericht angenommene Umkehr der Beweislast infolge groben tierärztlichen Versagens für den Streitfall keinen Bedenken. In diesem Urteil hat er ausgeführt, nur ein Vergleich der Funktionen könne ergeben, inwieweit Tierarzt und Humanmediziner rechtlich verschieden oder gleich zu behandeln seien. Einerseits stimme die Tätigkeit des Tierarztes als solche, die Erhaltung und Heilung eines lebenden Organismus, mit derjenigen des Humanarztes weitgehend überein. Andererseits sei die wirtschaftliche und rechtliche Zweckrichtung dieser Tätigkeit verschieden, weil sie sich beim Tierarzt auf Sachen (so das damalige Recht, vgl. jetzt § 90a BGB), ja vielfach "Waren" beziehe, und deshalb - begrenzt nur durch die rechtlichen und sittlichen Gebote des Tierschutzes - weithin nach wirtschaftlichen Erwägungen richten müsse, die in der Humanmedizin im Rahmen des Möglichen zurückzudrängen seien.

d) Nach dem vorzunehmenden Vergleich der Funktionen ist - wie bereits im Beschluss vom 5. April 2005 aufgezeigt - die Auffassung richtig, dass auch bei der veterinärmedizinischen Behandlung bei einem groben Behandlungsfehler, insbesondere auch bei einem Befunderhebungsfehler, die für die humanmedizinische Behandlung entwickelten Grundsätze zur Beweislastumkehr Anwendung finden.

aa) Beide Tätigkeiten beziehen sich auf einen lebenden Organismus, bei dem der Arzt zwar das Bemühen um Helfen und Heilung, nicht aber den Erfolg schulden kann. Gerade wegen der Eigengesetzlichkeit und weitgehenden Undurchschaubarkeit des lebenden Organismus kann ein Fehlschlag oder Zwischenfall nicht allgemein ein Fehlverhalten oder Verschulden des Arztes indizieren (vgl. Senatsurteil vom 15. März 1977 - VI ZR 201/75, aaO, 547). Im Hinblick darauf kommt dem Gesichtspunkt, die Beweislastumkehr solle einen Ausgleich dafür bieten, dass das Spektrum der für die Schädigung in Betracht kommenden Ursachen wegen der elementaren Bedeutung des Fehlers besonders verbreitert oder verschoben worden ist, auch bei der tierärztlichen Behandlung eine besondere Bedeutung zu. Auch der grob fehlerhaft handelnde Tierarzt hat durch einen schwerwiegenden Verstoß gegen die anerkannten Regeln der tierärztlichen Kunst Aufklärungserschwernisse in das Geschehen hineingetragen und dadurch die Beweisnot auf Seiten des Geschädigten vertieft. Mithin sind bei grob fehlerhaften tiermedizinischen Behandlungen die gleichen Sachprobleme gegeben wie bei solchen Maßnahmen der Humanmedizin. Die im Senatsurteil vom 15. März 1977 angesprochenen wirtschaftlichen Erwägungen spielen - anders als bei der tierärztlichen Aufklärungspflicht (vgl. dazu Senatsurteil vom 18. März 1980 - VI ZR 39/79, VersR 1980, 652, 653) - bei der Frage einer Beweislastumkehr nach einem groben Behandlungsfehler keine Rolle, weil es hier nicht darum geht, dass der Auftraggeber abwägen kann, welche der vorgeschlagenen Behandlungsmaßnahmen für ihn aus wirtschaftlichen oder anderen Gründen wünschenswert sind und in welche Eingriffe des Tierarztes er demgemäß einwilligen will.

bb) Das Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20. Februar 2013 (BGBl. I S. 277) steht dem nicht entgegen. Zwar fallen Behandlungsverträge mit Veterinärmedizinern über die Behandlung von Tieren nicht unter die §§ 630a ff. BGB, weil Patient im Sinne des § 630a Abs. 1 BGB nur ein Mensch ist und die §§ 630a ff. BGB speziell auf die besonderen Bedürfnisse des Menschen und des Schutzes seines Selbstbestimmungsrechtes zugeschnitten sind (BT-Drucks. 17/10488 S. 18). In der Gesetzesbegründung zu § 630a BGB wird aber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Tätigkeit des Tierarztes mit der medizinischen Behandlung durch einen Humanmediziner vergleichbar sei, soweit es um die Heilung und Erhaltung eines lebenden Organismus gehe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, fortgeführt von Oberlandesgerichten, würden deshalb die im Bereich der Humanmedizin entwickelten Grundsätze zur Beweislastverteilung auch im Bereich der Veterinärmedizin angewendet. Die Rechtsprechung bleibe durch die gesetzlichen Regelungen zum Behandlungsvertrag insoweit nicht gehindert, hieran festzuhalten (vgl. BT-Drucks. 17/10488 S. 18). Für eine Gleichbehandlung in dem hier entschiedenen Umfang spricht im Übrigen auch das Gesetz zur Verbesserung der Rechtsstellung des Tieres im bürgerlichen Recht vom 20. August 1990 (BGBl. I S. 1762), durch das der zentrale Grundgedanke eines ethisch fundierten Tierschutzes, dass der Mensch für das Tier als einem Mitgeschöpf und schmerzempfindenden Wesen Verantwortung trägt, auch im bürgerlichen Recht, u.a. durch § 90a, § 251 Abs. 2 Satz 2 BGB deutlicher hervorgehoben werden sollte (vgl. BT-Drucks. 11/7369 S. 1, 5).

cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts führt ein grober Behandlungsfehler bei einer veterinärmedizinischen Behandlung grundsätzlich zu einer Beweislastumkehr, ohne dass dem Tatrichter insoweit ein Ermessen im Einzelfall zukäme. Zwar ist richtig, dass der behandelnde Tierarzt anders als bei einem Menschen bei einem Tier in weit größerem Maß auf indirekte Rückschlüsse zur Krankheits- bzw. Verletzungsursache und zum Behandlungsverlauf angewiesen ist. Zudem können die Haltungsbedingungen sowie das unwillkürliche und - je nach Art des Tieres - nur begrenzt steuerbare Verhalten die Behandlung erschweren. Dies ist indes bereits bei der Wertung, ob ein grober Behandlungsfehler vorliegt, also ein Fehler, der aus objektiv tierärztlicher Sicht nicht mehr verständlich ist, weil er einem Tierarzt schlechterdings nicht unterlaufen darf, zu berücksichtigen. Dadurch wird eine flexible und angemessene Lösung unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls gewährleistet. Aus Gründen der Rechtssicherheit kann hingegen bei Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht erneut hinsichtlich der Entscheidung, ob eine Beweislastumkehr erfolgt, auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls abgestellt werden. Ein "Ermessen" des Tatrichters würde bei der Anwendung von Beweislastregeln dem Gebot der Rechtssicherheit zuwiderlaufen. Danach müssen der Rechtssuchende bzw. sein Anwalt in der Lage sein, das Prozessrisiko in tatsächlicher Hinsicht abzuschätzen (vgl. Senatsurteil vom 27. April 2004 - VI ZR 34/03, BGHZ 159, 48, 55 f.).

e) Da die Hauptbegründung des Berufungsgerichts die Entscheidung trägt, kommt es auf die Hilfsbegründung nicht an.

Unterschrift

Stöhr Wellner von Pentz

Oehler Roloff