Normenkette

BGB § 154 BGB § 155 BGB § 632 BGB § 633 BGB § 812 BGB § 818

Leitsatz

1.

Wenn der Auftragnehmer einen vom Auftraggeber geltend gemachten Mangel des Werks bestreitet und auf die Aufforderung des Auftraggebers, die Sache in Ordnung zu bringen, ankündigt, einen Monteur zu schicken und die Arbeiten nach seinen Abrechnungssätzen zu berechnen, liegen entgegengesetzte Erklärungen zur Vergütung vor, so daß ein Vertrag nicht zustande kommt.

2.

Für vom Auftraggeber als Mängelbeseitigung verlangte und vom Auftragnehmer unter Ankündigung einer Berechnung erbrachte Montageleistungen steht diesem Wertersatz aus ungerechtfertigter Bereicherung zu, wenn das Werk nicht mangelhaft war, sondern den vertraglichen Vereinbarungen entsprach.

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

Tenor

Tenor

22 U 203/00 9 O 389/99 LG Krefeld

Verkündet am 1. Juni 2001

Gehenzig, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 27. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Weyer, den Richter am Oberlandesgericht Muckel und die Richterin am Landgericht Fuhr

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 7. November 2000 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsmittels werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kl ist Konkursverwalter über das Vermögen der M GmbH. Er verlangt von der Bekl Bezahlung zweier Montagerechnungen über insgesamt 15.723,03 DM. Die M GmbH hatte im Auftrag der Bekl zwei Klimaschränke hergestellt. Sie lieferte diese ungeteilt an. Um in die Gebäude gebracht zu werden, für die sie bestimmt waren, mußten sie zerlegt werden. Die Vertragspartner streiten darüber, ob geteilte oder ungeteilte Schränke bestellt worden waren. Auf die Aufforderung der Bekl, die Sache in Ordnung zu bringen, erklärte die M GmbH, sie werde einen Monteur schicken und die Arbeiten nach ihren Abrechnungssätzen in Rechnung stellen, was anschließend auch geschah. Die Bekl verweigerte die Zahlung. Das LG hat sie antragsgemäß verurteilt.

Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat sie im Ergebnis zu Recht auf Zahlung des Werklohnes, den die Gemeinschuldnerin der Beklagten mit den Schreiben vom 30.6.1995 über 7.302,27 DM und 8.920,76 DM in Rechnung gestellt hat, verurteilt.

Zwar steht der Gemeinschuldnerin entgegen der Ansicht des Erstgerichtes kein vertraglicher Vergütungsanspruch aus §§ 631, 632 BGB zu.

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte und die Gemeinschuldnerin über die Montagearbeiten, die zur Zerlegung der für die Ortsvermittlungsstellen U und H bestellten Klimaschränke erforderlich waren und ab dem 26.6.1995 vorgenommen wurden, einen Werkvertrag i.S. von § 631 BGB geschlossen haben, in dem sich die Beklagte zur Zahlung von Werklohn für die genannten Arbeiten verpflichtet hat.

Der Kläger hat nicht bewiesen, dass die Gemeinschuldnerin entsprechend ihrem Schreiben vom 26.6.1995 (Bl. 12 d.A.) zu den üblichen Verrechnungssätzen von der Beklagten mit der Zerlegung der Geräte beauftragt wurde, wie sie auf S. 2 der Klageschrift vom 15.11.1999 (Bl. 2 d.A.) und auf S. 2 des Schriftsatzes vom 22.2.2000 (Bl. 93 d.A.) behauptet hat. Der Zeuge B hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht zu den diesbezüglichen Abreden der Parteien keine Angaben machen, sondern nur bestätigen können, auf Anweisung der Geschäftsleitung einen Brief geschrieben zu haben, womit er ersichtlich das Schreiben vom 26.6.1995 gemeint hat.

Der Zeuge H, der frühere Mitgesellschafter und Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin, hat bekundet, aus seinen Unterlagen entnehmen zu können, dass er am 26.6.1995 einen Anruf von einem Mitarbeiter der Beklagten von der Baustelle erhalten habe und bei diesem Telefongespräch darauf hingewiesen habe, dass die Arbeitsleistungen der Gemeinschuldnerin nach deren Abrechnungssätzen berechnet würden. Dies habe er durch den Zeugen B schriftlich bestätigen lassen; die Beklagte habe dem Schreiben nicht widersprochen. Der Zeuge St hat ausgesagt, am 26.6.1995 mit dem Zeugen H telefoniert und eine Meinungsverschiedenheit darüber gehabt zu haben, ob die Gemeinschuldnerin oder die Beklagte die unterbliebene Zerlegung der Geräte zu vertreten habe. Er habe die Gemeinschuldnerin aufgefordert, die Sache in Ordnung zu bringen. Einen diesbezüglichen Auftrag habe er nicht erteilt.

Aus der Aussage des Zeugen H ergibt sich nicht, dass sich die Beklagte bei dem Telefongespräch vom 26.6.1995 mit einer Berechnung der Arbeitsleistung der Gemeinschuldnerin einverstanden erklärt hat, wie der Kläger in der Berufungserwiderung (S. 5, Bl. 159 d.A.) nochmals vorträgt und durch den Zeugen H unter Beweis stellt. Der Zeuge, der sich im übrigen nicht mehr konkret an das Telefongespräch vom 26.6.1995 erinnern konnte, sondern dessen Inhalt nur aus seinen Unterlagen rekonstruieren konnte, hat eine Zustimmung seines Gesprächspartners zu seiner Forderung nach Berechnung der Arbeiten gerade nicht bekundet. Vielmehr ist das Gegenteil aufgrund der Aussage des Zeugen St festzustellen. Dieser hat nämlich, so seine Aussage vor dem Landgericht, auf einem "In-Ordnung-Bringen" der Sache bei gleichzeitiger Kundgabe, dass seiner Meinung nach die Gemeinschuldnerin das Problem zu vertreten habe, bestanden. Dies bedeutet - auch für den Zeugen H - erkennbar, dass die Beklagte zu keiner Vergütungsleistung für die von ihr geforderten Arbeiten bereit war.

Die Vereinbarung einer Vergütung ergibt sich auch nicht aus der widerspruchslosen Hinnahme des Schreibens vom 26.6.1995. Dies folgt entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht nicht aus den Grundsätzen, die für das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben gelten. Zum einen bestätigt die Gemeinschuldnerin lediglich in bezug auf das geführte Telefonat, dass einer ihrer Monteure zur Baustelle fahren und bei der Zerlegung des Gerätes helfen werde. Eine getroffene Berechnungsvereinbarung wird gerade nicht bestätigt; vielmehr wird eine Berechnung lediglich angekündigt. Zum anderen weicht der Inhalt des Schreibens vom 26.6.1995 auch insofern eindeutig vom zuvor Besprochenen ab, als der Zeuge St - wie oben ausgeführt - von keiner Vergütungspflicht ausgegangen ist und die Gemeinschuldnerin von daher nicht mit dem Einverständnis der Beklagten rechnen konnte.

Ein wirksamer Werkvertrag kann im vorliegenden Fall auch nicht über die Fiktion einer Vergütungsvereinbarung nach § 632 Abs. 1 BGB angenommen werden.

Zwar werden dadurch grundsätzlich die Regeln über den offenen oder versteckten Einigungsmangel i.S. von §§ 154, 155 BGB ausgeschlossen, wenn die Parteien sich bewusst oder unbewusst über die Vergütungsfrage nicht verständigt haben. Haben sie jedoch entgegengesetzte Erklärungen zur Vergütung abgegeben, so bleibt es bei den Regeln der §§ 154, 155 BGB und der Vertrag ist im Zweifel nicht geschlossen (MünchKomm.-Soergel, 3. Aufl., § 632 BGB Rdnr. 3; RGRK-Glanzmann, 12. Aufl., § 632 BGB Rdnr. 5; Staudinger-Peters, 13. Aufl., § 632 BGB Rdnr. 36).

So liegt der Fall hier. Die Beklagte und die Gemeinschuldnerin haben bei dem besagten Telefongespräch vom 26.6.1995 entgegengesetzte Standpunkte zur Verantwortlichkeit für die Anlieferung der Klimaschränke in ungeteiltem Zustand vertreten. Aus der Forderung des Zeugen St nach einem "In-Ordnung-Bringen" der Sache ergibt sich, dass er kostenlose Mangelbeseitigung verlangte, wohingegen die Gemeinschuldnerin nach ihrem eigenen, vom Zeugen H bestätigten Vorbringen eine Vergütung entsprechend ihren üblichen Sätze forderte.

Da sich die (damaligen) Parteien weder auf die eine noch auf die andere Alternative geeinigt haben, ist kein Vertrag zustandegekommen. Es wäre vielmehr Sache der Gemeinschuldnerin gewesen, sich in Anbetracht des für sie offensichtlichen Standpunktes der Beklagten vor Durchführung der Arbeiten einen schriftlichen Auftrag unterzeichnen zu lassen. Dann wäre unabhängig von der Frage, ob die Gemeinschuldnerin Nachbesserung schuldete, ein selbständiger Werkvertrag über die Montagearbeiten zustandegekommen (so wie in dem der Entscheidung des Senats vom 20.7.1994 BauR 1995, 254, 255 zugrundeliegenden Fall).

Der Kläger kann jedoch für die von der Gemeinschuldnerin erbrachten Montageleistungen gem. §§ 812 Abs. 1 S. 1, 818 Abs. 2 BGB Wertersatz in Höhe der Klageforderung verlangen, denn die Gemeinschuldnerin hat die Montagearbeiten ohne rechtlichen Grund erbracht. Sie war hierzu gegenüber der Beklagten weder aufgrund eines gesonderten Vertrages (wie oben ausgeführt) noch unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung aus dem Werkvertrag über die Klimageräte verpflichtet.

Vielmehr hatte die Beklagte bei der Gemeinschuldnerin ungeteilte Klimageräte zum Preis von je 37.230,-- DM netto bestellt, so dass die später erforderliche und von der Gemeinschuldnerin vorgenommene Teilung der Geräte eine zusätzliche, nicht von der vertraglichen Vereinbarung und Vergütung gedeckte, Leistung darstellte.

Für die Beurteilung der zwischen den Parteien streitigen Frage, mit welchem Inhalt der über die Klimageräte geschlossene Werkvertrag zustandegekommen war, ist zu klären, durch welche Willenserklärungen der Werkvertrag im vorliegenden Fall abgeschlossen wurde.

Die Gemeinschuldnerin hat der Beklagten mit Schreiben vom 14.3.1995 (Bl. 142 d.A.) entsprechend dem ausgefüllten Leistungsverzeichnis ein Angebot für ein Klimagerät in geteilter Ausführung zum Preis von 47.500,-- DM netto unterbreitet, wie bis zum Schriftsatz der Beklagten vom 26.4.2001 unstreitig war (das jetzt erwähnte Leistungsverzeichnis liegt nicht vor).

Hierauf hat die Beklagte mit den Auftragsschreiben vom 25.4.1995 (Bl. 87-90 d.A.) reagiert. Eine Annahme des Angebots der Gemeinschuldnerin ist dadurch jedoch nicht erfolgt, denn die Beklagte hat insofern eine Modifikation zum Angebot vorgenommen, als sie (bei gleichbleibendem Leistungsumfang der Gemeinschuldnerin - "wie im Leistungsverzeichnis beschrieben" -) einen um etwa 10.000,-- DM reduzierten Einzelpreis pro Gerät von 37.230,-- DM angegeben hat. Die Auftragsschreiben der Beklagten vom 25.4.1995 sind weder mit dem Vortrag des Klägers, dass man sich auf ungeteilte Geräte zum Preis von je 37.230,-- DM geeinigt habe, noch mit dem eigenen Vortrag der Beklagten, dass die Preisreduzierung auf einem gegenüber dem Leistungsverzeichnis geänderten, erheblich geringer dimensionierten Wechselrichter beruhe, in Einklang zu bringen. In bezug auf den Leistungsumfang ist aus den Auftragsschreiben keine Änderung gegenüber dem Leistungsverzeichnis ersichtlich; vielmehr verweisen die Schreiben insoweit uneingeschränkt auf das Leistungsverzeichnis und das Angebot der Gemeinschuldnerin vom 14.3.1995.

Andererseits müssen aber zwischen dem Angebot der Gemeinschuldnerin vom 14.3.1995 und dem Auftrag der Beklagten vom 25.4.1995 Preisverhandlungen zwischen den Vertragsparteien stattgefunden haben, denn ansonsten wäre nicht erklärlich, wie die Beklagte zu dem von ihr genannten Einzelpreis von 37.230,-- DM gelangt sein soll, der dann auch später vereinbart worden ist.

Jedenfalls ist eine vertragliche Vereinbarung zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten gemäß dem Inhalt der Auftragsschreiben vom 25.4.1995 (geteilte Geräte für je 37.230,-- DM) nicht feststellbar.

Ebenso kann nicht festgestellt werden, dass in dem Gespräch vom 9.5.1995 eine Einigung der Vertragsparteien über den Vertragsgegenstand und den Preis stattgefunden hat. Nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers (S. 3 des Schriftsatzes vom 22.2.2000, Bl. 44 d.A.) waren zu diesem Zeitpunkt die Preisverhandlungen noch nicht abgeschlossen. Auch aus den Aussagen der erstinstanzlich vernommenen Zeugen H und St ergibt sich, dass es bei dem Gespräch vom 9.5.1995 um die Abklärung technischer Details ging und nicht um kaufmännische Fragen (vgl. Protokoll v. 27.9.2000, Bl. 73, 78 d.A.). Der für letzteres bei der Gemeinschuldnerin zuständige Angestellte, der Zeuge M, war bei dem Gespräch vom 9.5.1995 auch nicht zugegen.

Der Kläger geht selbst nicht davon aus, dass die vom Zeugen M bestätigte mündliche Vereinbarung zwischen ihm und dem Geschäftsführer G der Beklagten, dass die Lieferung der Geräte ungeteilt erfolgen sollte, den endgültigen rechtsverbindlichen Vertragsschluss darstellte. Den Vertragsschluss sieht der Kläger selbst erst mit der Auftragsbestätigung vom 7.6.1995 (Bl. 6-11 d.A.) als erfolgt an (S. 3 des Schriftsatzes vom 22.2.2000, Bl. 44 d.A.), was auch in den Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Gemeinschuldnerin (Bl. 46 d.A.) ausdrücklich so vorgesehen ist. Danach bestimmt sich der von der Gemeinschuldnerin zu erbringende Leistungsumfang ausschließlich nach deren Auftragsbestätigung, und mündliche Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Nach der Aussage des Zeugen M, an deren Richtigkeit zu zweifeln keine Veranlassung besteht, ist davon auszugehen, dass der Geschäftsführer (der Beklagten) G bei der der Auftragsbestätigung vorangegangenen Verhandlung ungeteilte Geräte zum Preis von 37.230,-- DM bestellt hat und damit von der ursprünglichen Vorgabe im Leistungsverzeichnis, dass geteilte Geräte zu liefern seien, abgewichen ist. Damit hat er der Gemeinschuldnerin ein entsprechendes Angebot unterbreitet, das diese durch die Auftragsbestätigung vom 7.6.1995 angenommen hat. Aufgrund der Bekundungen der Zeugen M und St steht fest, dass der Auftragsbestätigung die Gerätebeschreibung (Anlage K 7, Bl. 83 d.A.) beigefügt war, aus der sich die Einteiligkeit der Geräte und deren Abmessungen ergeben haben. Der Zeuge M hat bekundet, dass die Auftragsbestätigung neben der Mitteilung, dass das Gerät einteilig angeliefert werde, Angaben über die Abmessungen des größten Lieferelementes enthalten habe (Protokoll v. 27.9.2000, Bl. 76/77 d.A.). Der Zeuge St hat auf Vorhalt der Anlage K 7 ausdrücklich bestätigt, dass ihm die vorgelegte Unterlage bekannt sei, so dass die Beklagte mit ihrer (unter Beweis durch das Zeugnis des Herrn St gestellten) Behauptung im Schriftsatz vom 1.2.2001 (Bl. 148 d.A.), dass die Beklagte die Anlage K 7 nie gesehen habe, nicht durchdringen kann. Der von ihr benannte Zeuge hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht genau das Gegenteil bestätigt. Zu einer erneuten Vernehmung des Zeugen (§ 398 Abs. 1 ZPO) sieht der Senat keinen Anlass.

Der Kläger hat in der Berufungserwiderung auch erklärt, warum das Datum der Gerätebeschreibung Anl. K 7 auf den 13. bzw. 20.6.1995 ausgewiesen ist (Bl. 157 d.A.).

Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es auf die technischen Hinweise, die der Zeuge St gegenüber der Gemeinschuldnerin abgegeben hat, insofern nicht an, als dieser Zeuge nicht befugt war, den Vertragsgegenstand zu bestimmen und nach seinen eigenen Bekundungen (vgl. Sitzungsprotokoll Bl. 81 d.A.) auch nicht die Vertragsverhandlungen geführt hat. Diese wurden vielmehr vom Geschäftsführer G der Beklagten geführt, so dass seine Bestellung bei der Gemeinschuldnerin, die nach der Aussage des Zeugen M in Abänderung der ursprünglichen Vorgabe ungeteilte Geräte betraf, maßgeblich ist.

An vorstehenden Ausführungen ändert auch die Tatsache, dass der Zeuge St auf der Geräteskizze Anl. K 8 (Bl. 84, 146 d.A.) die Zeichnungsfreigabe unterzeichnet hat, nichts. Zum einen ergibt sich aus dem von der Beklagten als Anlage zur Berufungsbegründung überreichten Faxanschreiben vom 24.5.1995 (Bl. 145 d.A.), das der Zeuge St verfasst hat, gerade nicht, dass die Anlieferung in geteilter oder ungeteilter Ausführung klargestellt werden sollte. Insoweit wird auf geänderte Maße (450/450/700/700/700 statt 500/475/625/700/700; Bl. 85/86 d.A.) hingewiesen. Zum anderen ist der Umfang der zu erbringenden Werkleistung zwischen den Geschäftsführern der Vertragsparteien festgelegt worden und sollte durch die Abklärung technischer Details und Maße erkennbar nicht geändert werden.

Die Gemeinschuldnerin hat daher die Werkverträge mit der Beklagten betreffend die Klimageräte für die Ortsvermittlungsstellen H und U ordnungsgemäß erfüllt und schuldete die für die Zerlegung der Geräte erforderlichen Montagearbeiten nicht unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung.

Die Beklagte ist somit um die Werkleistung der Gemeinschuldnerin rechtsgrundlos bereichert und hat dafür gem. § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten.

Dieser bemißt sich bei Dienst- und Werkleistungen nach der üblichen, hilfsweise nach der angemessenen, vom Vertragspartner ersparten, höchstens nach der vereinbarten Vergütung (Palandt-Thomas, 60. Aufl., § 818 BGB Rdnr. 22).

In Anbetracht dessen sind hier die Vergütungssätze, die die Gemeinschuldnerin in der Anlage zum Schreiben vom 26.6.1995 (Bl. 13 d.A.) genannt hat, zugrundezulegen. Zwar hat die Beklagte, der in der mündlichen Verhandlung vom 27.4.2001 der rechtliche Hinweis erteilt wurde, dass sich der Anspruch des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung ergibt, daraufhin die Üblichkeit der von der Gemeinschuldnerin berechneten Vergütung bestritten. Dieses Bestreiten ist jedoch völlig unsubstantiiert, zumal die zu erbringenden Montagearbeiten derart mit den von der Gemeinschuldnerin erstellten und gelieferten Klimageräten zusammenhingen, dass sie (außer von der Gemeinschuldnerin) von keinem Drittunternehmen mit angemessenem Aufwand hätten erbracht werden können. Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsbegründung (S. 7/8, Bl. 140, 141 d. GA) die Erbringung der berechneten Leistungen bestritten hat, ist dies unbeachtlich. Die Beklagte, die selbst vom Fach ist und mit eigenen Leuten bei der Demontage/Montage des Klimagerätes für die OVSt U mitgewirkt hat, kann nicht pauschal den Stundenanfall, der in den Montageberichten (Bl. 166, 168, 169 d.A.) im einzelnen aufgeführt und ihr seinerzeit auch mit der Rechnung zur Kenntnis gebracht worden ist, bestreiten. Vielmehr hätte sie zumindest in bezug auf die im Beisein ihrer eigenen Leute erbrachten Stunden genau angeben müssen, wieviele Arbeitsstunden sie für abgeleistet erachtet.

Im vorliegenden Fall ist bei der Bewertung der Werkleistung nicht mit einem Abschlag mindernd zu berücksichtigen, dass die Beklagte keine vertraglichen Gewährleistungsrechte hat (vgl. Senatsurt. v. 16.10.1992, NJW-RR 1993, 884, 885 zur Abwicklung eines wegen Schwarzarbeit nichtigen Werkvertrages). Dies erscheint hier schon deshalb nicht angemessen, weil die Gewährleistungsfrist zwischenzeitlich abgelaufen wäre und Mängel von der Beklagten nicht behauptet werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 i.V.m. § 713 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass (§ 546 Abs. 1 ZPO).

Streitwert II. Instanz und zugleich Beschwer der Beklagten: 15.723,03 DM.