Normenkette

ZPO § 138 Abs. 3 ZPO § 138 Abs. 4 ZPO § 156 ZPO §§ 517 ff BGB § 242 BGB § 288 Abs. 1 S. 2 BGB § 291 BGB § 633 Abs. 3 a. F. VOB/B § 4 Nr. 3

Vorinstanz

LG Frankfurt (Oder); 12.07.2007; 17 O 501/05

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

12 U 162/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 03.04.2008

Verkündet am 03.04.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 6. März 2008 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pastewski, den Richter am Oberlandesgericht Beckmann und den Richter am Oberlandesgericht Funder

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12. Juli 2007 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 17 O 501/05, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des am 20. April 2006 verkündeten Versäumnisurteils der 7. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 17 O 501/05, verurteilt, an die Klägerin 14.458,95 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 18. November 2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird das Versäumnisurteil vom 20. April 2006 aufrechterhalten.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 1/4 und der Beklagte 3/4 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 12 % und der Beklagte zu 88 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff ZPO eingelegte Berufung der Klägerin hat auch in der Sache überwiegend Erfolg. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 14.458,95 EUR aus § 633 Abs. 3 BGB a. F. Auf den zu Grunde liegenden Sachverhalt finden die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung, da der Werkvertrag zwischen den Parteien bereits am 06.04.2001 geschlossen worden ist (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB).

1.

Die Werkleistung des Beklagten ist mangelhaft. An den Fassaden der Häuser ...weg 1 a bis f in G... sind jeweils im Bereich der Zwischendecken zwischen Erdgeschoss und Obergeschoss Putzfalten sowie Putzrisse aufgetreten. Der Beklagte hat das Auftreten dieser Putzschäden nicht substanziiert bestritten. Sein in der Klageerwiderung erfolgtes Bestreiten der aufgetretenen Putzfalten und Putzrisse mit Nichtwissen ist unzulässig. Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Parteien noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung sind. Die Partei trifft in diesem Zusammenhang jedoch eine Informationspflicht, wenn es um Tatsachen geht, von denen die Partei keine Kenntnis hat, sich diese aber mit zumutbarem Aufwand beschaffen kann. Sie ist verpflichtet, die ihr zugänglichen Informationen in ihrem Unternehmen oder Geschäftsbereich und von denjenigen Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (vgl. BGHZ 109, 205, 209 f = NJW 1990, 453; BGH NJW 1999, 53, 54; BGH NJW-RR 2002, 612, 613; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 138 Rn. 16; Musielak/ Stadler, ZPO, 5. Aufl., § 138 Rn. 17). Geht es - wie hier - um den Zustand einer Sache, für die die Partei aus einem bestimmten Rechtsgrund verantwortlich ist, darf insoweit nicht mit Nichtwissen bestritten werden, als es im Rechtsstreit um die Verantwortlichkeit für diesen Zustand geht, wobei sich die Verantwortlichkeit auch aus einem schuldrechtlichen Rechtsverhältnis ergeben kann. Werden daher in einem Bauprozess nach erfolgter Abnahme Mängel gerügt, besteht für den Unternehmer im Rahmen seiner Prüfungspflicht, ob der gerügte Mangel besteht und in den Rahmen seines Verantwortungsbereiches fällt, zugleich eine Erkundigungspflicht über den Zustand des von ihm selbst hergestellten Werkes, soweit es ihm möglich und zumutbar ist, so dass im Streitfall der Beklagte sich nicht damit begnügen kann, die von der Klägerin gerügten Mängel mit Nichtwissen zu bestreiten, sondern es ihm im Rahmen seiner Erkundigungspflicht oblegen hätte, sich über das Vorhandensein der gerügten Mängel aus eigener Wahrnehmung zu überzeugen, selbst wenn er nach seiner Auffassung für das Auftreten der Mängel nicht verantwortlich ist (ebenso wohl auch BGH BauR 1987, 207, 208 unter II. 2. a; Lange NJW 1990, 3233, 3236). Der Bundesgerichtshof hat in der zitierten Entscheidung das Bestreiten des Auftretens von Rissen im Außenputz als nicht substanziiert angesehen, weil der Unternehmer bis zum Ende der Tatsacheninstanz hinreichend Gelegenheit gehabt habe, den gerügten Zustand zu überprüfen. Entsprechendes muss auch im Streitfall gelten, da es dem Beklagten möglich und auch zumutbar war, sich über den Zustand der von ihm selbst sanierten Außenfassaden Kenntnis zu verschaffen. Folge des unzulässigen Bestreitens mit Nichtwissen ist, dass die entsprechende Behauptung der Klägerin gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt.

2.

Der Beklagte hat die aufgetretenen Putzschäden auch als Mängel seiner eigenen Werkleistung zu verantworten. Dabei kann dahinstehen, ob sich der Leistungsumfang, wie von dem Beklagten behauptet, lediglich auf eine Beseitigung der aufgetretenen Mängelsymptome ohne Beseitigung der Mängelursachen beschränkt hat, indem zwischen den Parteien vereinbart worden sei, dass der Beklagte die Gewebefalten abschneiden, neues Gewebe in diesen Bereichen einsetzen und die Fassade nochmals spachteln und neu putzen sollte, weil eine dauerhafte Sanierung aufgrund der Konstruktion des Zwischendeckenbereichs nicht möglich sei. Selbst wenn man dies zugunsten des Beklagten unterstellt, haftet der Beklagte für die wieder aufgetretenen Putzschäden, da er es unterlassen hat, Bedenken gegen die von der Klägerin vorgesehene Art der Ausführung entsprechend § 4 Nr. 3 VOB/B, der über § 242 BGB auch bei einem reinen BGB-Werkvertrag Anwendung findet, anzumelden und die Klägerin darauf hinzuweisen, dass bei der nach dem Vortrag des Beklagten vorgesehenen Mängelbeseitigung eine dauerhafte Beseitigung der Putzschäden nicht möglich ist. Ebenso hätte er darauf hinweisen müssen, dass - wie er im Rahmen seiner Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht behauptet hat - die von der Klägerin verlangte Ausführungsweise, den Putz, die Armierung und das Styropor im Zwischendeckenbereich aufzuschneiden und den Fugenbereich zwischen den Styroporplatten bündig neu zu verkleben, technisch nicht möglich sei (vgl. Bl. 247 GA). Der Beklagte hat jedoch weder substanziiert vorgetragen auf entsprechende Bedenken hingewiesen zu haben, noch hat er hierfür geeigneten Beweis angeboten. Während er in der Klageerwiderung noch vorgetragen hat, dass er die Klägerin darauf hingewiesen habe, er kenne keine Art und Weise der Ausführung der Fassadensanierung, die den Problemen der Putzfaltenbildung gerecht werde, und dies unter Zeugenbeweis gestellt hat (vgl. Bl. 34 GA), hat er in der Berufungserwiderung sich auf den Standpunkt gestellt, er habe keine Bedenken anmelden müssen, da Auftragsinhalt lediglich die Beseitigung der Putzfalten und nicht die Beseitigung der Mangelursache gewesen sei (Bl. 312 GA). Auf eine entsprechende Nachfrage des Senats im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Beklagte sein Vorbringen dahingehend präzisiert, dass - wie von ihm auch schon im Schriftsatz vom 15.11.2006 vorgetragen - die Einzelheiten der durchzuführenden Arbeiten in einem zwischen ihm und dem Zeugen R... am 05.04.2001 geführten Telefonat besprochen worden seien und er in diesem Telefonat nicht auf die fehlende Geeignetheit der vorgesehenen Sanierungsmethode für eine dauerhafte Sanierung hingewiesen hat. Auch seien die von ihm als Zeugen benannten Mitarbeiter S... und M... bei diesem Telefonat nicht anwesend gewesen. Damit hat der Beklagte eingeräumt, seiner ihm in diesem Zusammenhang obliegenden Hinweispflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B nicht nachgekommen zu sein. Dies hat zur Folge, dass der Beklagte für die wiederum aufgetretenen Putzfalten und Putzabrisse als Mängel seiner eigenen Werkleistung haftet.

Ein entsprechender Hinweis war im Streitfall auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Klägerin das Problem der wieder auftretenden Putzfalten und Putzrisse bereits bekannt war. Aus den Bekundungen des erstinstanzlich vernommenen Zeugen R... ergibt sich, dass der Klägerin zwar das Problem der Putzfalten bekannt war, sie jedoch der Auffassung war, dass es sich dabei nicht um konstruktionsbedingte Mängel handelt, sondern diese Mängel durch eine entsprechende Mängelsanierung dauerhaft zu beseitigen sind.

Da der Beklagte den nach seinem eigenen Vorbringen erforderlichen Hinweis auf eine fehlende dauerhafte Sanierungsmöglichkeit nicht erteilt hat, kann es ebenfalls dahinstehen, ob die von der Klägerin vorgelegte Kalkulation vom 31.08.2000 betreffend die Sanierungsarbeiten Gegenstand des Leistungsumfanges geworden ist. Sind die in der Kalkulation vom 31.08.2000 vorgesehenen Sanierungsarbeiten Gegenstand des Leistungsumfangs geworden, ist die Leistung des Beklagten bereits aus dem Grunde mangelhaft, weil er unstreitig diese Arbeiten nicht durchgeführt hat. Waren die Arbeiten dagegen nicht konkret vereinbart worden, bedurfte es einen entsprechenden Hinweises auf die fehlerhafter dauernde Sanierungsmöglichkeit, den der Beklagte, wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt hat, nicht erteilt hat.

Die weiteren Voraussetzungen für den gem. § 633 Abs. 3 BGB a. F. geltend gemachten Kostenvorschussanspruch liegen vor. Dem Beklagten sind die streitgegenständlichen Putzschäden mit Schreiben vom 31.05.2005 angezeigt worden und ihm ist zur Mangelbeseitigung eine Frist bis zum 14.06.2005 gesetzt worden (Bl. 5 GA). Spätestens nach Ablauf der in dem Schreiben vom 31.05.2005 gesetzten Frist befindet sich der Beklagte mit der Mangelbeseitigung in Verzug.

3.

Der Anspruch der Klägerin auf Kostenvorschuss besteht jedoch nicht in der geltend gemachten Höhe.

Soweit die Klägerin Kosten für die Fassadensanierung an den Häusern 1 b und 1 c in einer Gesamtsumme von 7.944,15 EUR geltend macht, hat sie unwidersprochen vorgetragen, dass aufgrund der Tatsache, dass es sich bei diesem Bauvorhaben um ein Doppelhaus handelt, der Fassadenanstrich (sogenannter Egalisierungsanstrich) einheitlich für beide Doppelhaushälften aufgebracht werden muss. Hingegen kann die Klägerin einen Vorschuss auf die auf das Haus 1 d entfallenden Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 1.967,50 EUR nicht mit Erfolg verlangen, da sie nicht schlüssig dargelegt hat, dass die Arbeiten des Beklagten auch die Beseitigung einer Putzfalte an dem Haus 1 d umfassten. Zwar hat der Beklagte eingeräumt, dass das Haus von ihm gestrichen worden sei (Bl. 163 GA). Die Klägerin hat jedoch nicht nachvollziehbar darzulegen vermocht, dass Inhalt des Sanierungsauftrages des Beklagten auch über den reinen Fassadenanstrich hinausgehende Arbeiten an dem Haus 1 d waren. Sie hat zunächst vorgetragen, von dem Ursprungsauftrag seien sämtliche Häuser umfasst gewesen, was sich allein schon daraus ergebe, dass der Beklagte insgesamt 450 m² Fassendenfläche seinem Angebot zu Grunde gelegt habe, was der gesamten zu sanierenden Fassadenfläche sämtlicher Häuser entspreche. Im Nachhinein hat sie sich hingegen auf einen Zusatzauftrag mit Datum vom 21.06.2002 berufen, der die Entfernung einer Putzfalte und das Aufbringen des Egalisierungsanstriches beinhaltet habe. In dem von der Klägerin als Beleg vorgelegten Schreiben vom 21.06.2002 ist jedoch gerade nicht davon die Rede, dass Putzfalten beseitigt werden sollten. Vielmehr wird der Auftragsumfang lediglich damit umschrieben, dass das Unterschlagholz neu gestrichen, die Fassade gereinigt und mit rissüberbrückender Renovierfarbe neu gestrichen werden sollte (Bl. 221 GA). Ein schriftliches Abnahmeprotokoll betreffend das Haus 1 d hat die Klägerin im Übrigen nicht vorgelegt, obwohl offenbar sämtliche übrigen von dem Beklagten bearbeiteten Häuser förmlich abgenommen worden sind. Schließlich ist die Klägerin dem Vortrag des Beklagten, dass die handschriftlichen Einfügungen auf der als Anlage B 5 vorgelegten Skizze, wonach beim Haus 1 d kein Handlungsbedarf bestehe, von dem Zeugen R..., dem für die Klägerin tätigen Bauleiter, stammen, nicht konkret entgegengetreten.

Der Senat hat im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Termin zur mündlichen Verhandlung auf Bedenken gegen die Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten hingewiesen. Eine weitere Stellungnahme der Klägerin hierzu ist nicht erfolgt.

Soweit der Beklagte die Höhe der Mängelbeseitigungskosten bestritten hat, ist dieses pauschale Bestreiten unbeachtlich. Dem Beklagten ist es als Fachmann zuzumuten, konkrete Einwendungen gegen die von der Fa. So... in den Angeboten aufgeführten Preisen zu erheben, so dass die pauschale Angabe, die Preise seien bei weitem überhöht, nicht ausreichend ist (Bl. 36 GA).

Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 25.03.2008, dessen Inhalt der Senat zur Kenntnis genommen hat, bietet keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO.

4.

Der Zinsanspruch ist aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB begründet. Soweit die Klägerin mit ihrem Antrag in der Berufungsbegründung Zinsen in Höhe von "5 % über dem Basiszinssatz" beantragt hat, legt der Senat die Antragstellung dahingehend aus, dass die Klägerin eine Verzinsung in Anlehnung an § 288 Abs. 1 S. 2 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz begehrt (vgl. OLG Hamm NJW 2005, 2238). Die Klägerin hat erkennbar den gesetzlichen Zinssatz geltend gemacht, zumal sie Zinsen lediglich ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit begehrt.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Klägerin waren die Kosten ihrer Säumnis im Termin vom 20.04.2006 nicht gem. § 344 ZPO aufzuerlegen, da das Versäumnisurteil vom 20.04.2006 nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist. Das Versäumnisurteil hätte nicht ergehen dürfen, da die Klägerin ohne ihr Verschulden am rechtzeitigen Erscheinen verhindert war (§ 337 S. 1 ZPO). Die Klägerin hat in ihrem Einspruchsschriftsatz vom 12.05.2006 glaubhaft gemacht, dass sich der Prozessbevollmächtigte bedingt durch einen Verkehrsstau auf der Autobahn verspätet hatte. Ausweislich des Protokolls zur mündlichen Verhandlung hat der Prozessbevollmächtigte bereits vor Beginn der Verhandlung telefonisch in der Geschäftsstelle mitgeteilt, dass er sich ca. 20 -25 min. verspäten werde. Nach Ablauf dieser 20 min. hat der Prozessbevollmächtigte erneut telefonisch auf der Geschäftsstelle mitgeteilt, dass er sich ab diesem Zeitpunkt um nochmals weitere 15 - 20 min. verspäten werde (Bl. 91 GA). Der Prozessbevollmächtigte ist schließlich um 15:35 Uhr und somit noch innerhalb der angekündigten zweiten Frist beim Verhandlungssaal eingetroffen. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch bereits das Versäumnisurteil verkündet.

Unter diesen Umständen war die Säumnis des Prozessbevollmächtigten der Klägerin unverschuldet. Nachdem der Prozessbevollmächtigte seine Verspätung bereits vor Beginn der Verhandlung rechtzeitig telefonisch mitgeteilt hatte, er nach Ablauf des zunächst angekündigten Zeitraumes von 20 min. nochmals telefonisch darauf hingewiesen hat, dass er sich um weitere 15 - 20 min. verspäten werde und er innerhalb dieses weiteren angekündigten Zeitraumes im Gerichtssaal erschienen ist, hätte das Landgericht im Rahmen seiner prozessualen Fürsorgepflicht zumindest den angekündigten Zeitraum von weiteren 15 min. abwarten müssen, bevor es das Versäumnisurteil erließ (vgl. BGH NJW 1999, 724).

Die Revision war nicht zuzulassen. Im Hinblick darauf, dass es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt und der Senat nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 3 ZPO i.V.m. § 47 Abs. 1 S. 1 GKG auf 16.426,45 EUR festgesetzt.