Normenkette

ZPO § 291 ZPO § 91 Abs. 1 ZPO § 97 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711 ZPO MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG § 4 Nr. 2 MarkenG § 4 Nr. 3 MarkenG § 14 Abs. 6 MarkenG § 19 UWG § 1 UWG § 3

Vorinstanz

LG München; ?; I 7 HKO 19080/96

Leitsatz

Die überaus hohe Bekanntheit der Drei-Streifen-Kennzeichnung von a ist eine allgemeinkundige und deshalb bei dem Gericht offenkundige nach § 291 ZPO nicht beweisdürftige Tatsache.

Wegen der Wechselbeziehung im Rahmen der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr führt deshalb die in außerordentlicher Intensität vorliegende Kennzeichnungskraft der Marke in Fällen hoher Warenähnlichkeit dazu, dass ein vergleichsweise geringer Grad der Zeichenähnlichkeit (Zwei-Streifen-Kennzeichnung an gleicher Stelle)angeglichen werden kann.

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

Tenor

Tenor

Aktenzeichen: 29 U 2361/97

Verkündet am 26. Juli 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter Wörle und die Richter Jackson und Haußmann aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 31. Mai 2001

für Recht erkannt:

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 29. Januar 1997 - 7 HKO 19080/96 - aufgehoben, soweit die Klage abgewiesen wurde.

II. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von DM 5 bis zu DM 500.000,--, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit Ordnungshaft tritt oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an den persönlich haftenden Gesellschaftern der Beklagten, zu unterlassen Bekleidungsstücke gemäß nachstehenden Abbildungen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder einzuführen oder auszuführen sowie zu bewerben, die mit einer Streifenkennzeichnung gemäß den nachstehenden Abbildungen versehen sind:

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin zum Ersatz jeden Schadens verpflichtet ist, der dieser durch Handlungen gemäß Ziffer II. seit 06.11.1995 entstanden ist oder noch entstehen wird.

IV. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Rechnung zu legen über den Umfang der Handlungen gemäß Ziffer II. seit 06.11.1995, insbesondere über die Herkunft und den Vertriebsweg der Waren (Name und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren, der gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber) sowie über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren, über die erzielten Umsätze in DM und Stückzahl, über den erzielten Gewinn unter Angabe der Kostenfaktoren im Einzelnen, sowie über die betriebene Werbung (Werbeträger, Erscheinungszeiten, Verbreitungsgebiete und Auflagenhöhen).

V. Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

VI. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

VII. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

VIII. Der Wert der Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000,-- DM.

Tatbestand

Die Klägerin, eine der weltweit größten Sportartikelherstellerinnen, kennzeichnet ihre Sportschuhe und Sporttextilien seit Jahrzehnten mit ihrer Drei-Streifen-Kennzeichnung. Bei Sportbekleidung sind die drei parallelen Streifen zumeist in Längsrichtung entlang den Seitennähten angebracht. Die Farbe der Streifen steht meist im Kontrast zum Untermaterial.

Die Klägerin ist Inhaberin einer Reihe von eingetragenen Marken. Das Bildzeichen Nr. 944 623, eingetragen für Sport- und Freizeitschuhe, zeigt die Anordnung der drei schrägen Streifen auf einem Sportschuh. Das Bildzeichen Nr., eingetragen für die Waren Sportschuhe und Sportbekleidungsstücke, zeigt ebenfalls drei schräge Streifen. Ferner ist die Klägerin Inhaberin des Wortzeichens Nr. "Die Weltmarke mit den drei Streifen" und des Kombinationszeichens Nr., die als durchgesetzte Zeichen unter der Geltung des Warenzeichengesetzes für Sport- und Freizeitbekleidungsstücke eingetragen worden sind. Des Weiteren ist die Klägerin Inhaberin der Marken Nr., Nr., Nr. und Nr., die alle eine Drei-Streifen-Kennzeichnung darstellen und zum Teil für "Sportschuhe" und zum Teil für "Bekleidungsstücke" eingetragen sind. Schließlich stehen für die Klägerin auch die jeweils eine Drei-Streifen-Kennzeichnung darstellenden IR-Marken Nr., Nr. und Nr. für die Waren "Bekleidungsstücke, insbesondere für Sport und Freizeit", bzw. "Hemden, insbesondere Sporthemden", bzw. "Hosen, insbesondere Sporthosen" in Kraft.

Die Beklagte betreibt eines der größten Textileinzelhandelsunternehmen in Deutschland mit Filialen auch in München. Sie hat die von der Klägerin angegriffenen, als Anlagen K 6 bis K 11 vorgelegten Sport- bzw. Freizeitbekleidungsstücke vertrieben, die jeweils Streifenmuster tragen, wie sie aus den nachstehend wiedergegebenen Klageanträgen ersichtlich sind. Wegen der Art und Weise der Anbringung und der Ausgestaltung der Streifenmuster wird auf die Feststellungen im Tatbestand des Senatsurteils vom 27.11.1997 (Seite 10 ) Bezug genommen.

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte habe damit ihre Ausstattungsrechte an der Drei-Streifen-Kennzeichnung für Sporttextilien und ihre für Sport- und Freizeitbekleidung durch Eintragung geschützten Markenrechte sowie ihre Markenrechte aufgrund notorischer Bekanntheit ihrer Drei-Streifen-Kennzeichnung verletzt. Diese seien 95 % der angesprochenen Verkehrskreise bekannt. Der Umstand, dass die angegriffenen Bekleidungsstücke teilweise nur zwei Streifen aufwiesen, führe nicht aus dem Schutzbereich ihrer Marken hinaus. Darüber hinaus hänge sich die Beklagte an den Ruf der Klagemarken an. Schließlich verbinde der Verkehr mit der Drei-Streifen-Kennzeichnung eine besondere Gütevorstellung und werde irregeführt, weil er den Produkten der Beklagten die Wertschätzung entgegenbringe, die den A-Produkten zukomme.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, Kleidungsstücke gemäß den nachstehenden Abbildungen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder einzuführen oder auszuführen sowie zu bewerben:

Die Klägerin hat die Beklagte des Weiteren, rückbezogen auf den Unterlassungsanspruch, auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, Zwei-Streifen-Muster gehörten als Zierrat zu den naheliegenden und gebräuchlichen Musterelementen im Bereich der Sportbekleidung. Schutz genieße die Klägerin für ihre Drei-Streifen-Kennzeichnung nur insoweit, als es sich um drei parallel geführte, gleich breite und gleich lange Streifen mit untereinander gleichem Abstand an einer charakteristischen Stelle handele. Dementsprechend gebe es keine Entscheidungen deutscher Gerichte, in denen der Schutzumfang der Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin auf Muster mit zwei Streifen ausgedehnt werde. Ansprüche aus Markenrecht seien schon deshalb nicht gegeben, weil es insoweit an einer kennzeichenmäßigen Benutzung fehle. Bei den von ihr vertriebenen Bekleidungsstücken wirkten die Zwei-Streifen-Muster nicht als Kennzeichnung, sondern als ein zum Wesen der modischen Ware gehörender Zierrat. Eine Verwechslungsgefahr bestehe nicht. Der Verkehr erkenne aufgrund der Übersichtlichkeit von Zwei-Streifen-Mustern den Unterschied zu Drei-Streifen-Kennzeichnungen der Klägerin auch bei flüchtiger Betrachtung. Auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche seien nicht gegeben, da das Markengesetz sämtliche Markenfunktionen schütze.

Die Klageansprüche seien auch deshalb unbegründet, weil die Parteien den Schutzumfang der Streifenmarke der Klägerin vertraglich festgelegt hätten. Auch stehe möglichen Ansprüchen der Klägerin der Verwirkungseinwand entgegen. Die zwischen den Parteien seit 1974 geführte Korrespondenz habe eine Situation besonderer Art geschaffen, wonach sie, die Beklagte, darauf habe vertrauen dürfen, dass sie speziell bei Zwei-Streifen-Gestaltungen im Bereich der Sportbekleidung frei und insoweit eine Überprüfung unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht erforderlich sei. An dem Fortbestand dieser Situation habe sie ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse im Sinne eines wertvollen Besitzstands.

Das Landgericht hat der Klage bezüglich der Sporthose gemäß Anlage K 6 und des kurzen Rocks gemäß Anlage K 7 stattgegeben. Bezüglich der weiteren Bekleidungsstücke (Anlagen K 8 bis K 10) hat es die Klage abgewiesen. Auf das landgerichtliche Urteil wird verwiesen.

Die Berufung der Klägerin gegen dieses Urteil wurde durch Senatsurteil vom 27. November 1997 zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung der Beklagten wurde die Klage auch hinsichtlich der Sporthose gemäß Anlage K 6 abgeweisen.

Auf die Revision der Klägerin, mit der sie ihre ursprünglichen Klageanträge, soweit ihnen nicht entsprochen wurde, weiterverfolgte, hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 06. Juli 2000 das Urteil des Senats vom 27. November 1997 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden war. Im Umfang der Aufhebung wurde die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Anschlussrevsion, mit der die Beklagte die Abweisung der Klage insgesamt erstrebte, hat der Bundesgerichtshof nicht angenommen.

Der Bundesgerichtshof hat, soweit im Berufungsurteil zu Lasten der Klägerin entschieden wurde, insbesondere das Fehlen der zu Beurteilung des Umfangs der bestehenden Markenähnlichkeit erforderlichen Feststellung des Gesamteindrucks der kollidierenden Zeichen beanstandet und hierzu ausgeführt, dem Verkehr blieben unterscheidungskräftige, insbesondere berühmte Kennzeichnungen eher in Erinnerung, er werde solche ihm bekannte Kennzeichnungen deshalb auch eher in einer anderen Kennzeichnung wiederzuerkennen glauben. Hierzu habe sich das Berufungsgericht mit seiner Annahme in Widerspruch gesetzt, der Verkehr werde als Zwei-Streifen-Kennzeichnungen erkennbare Gestaltungen nicht der Klägerin zurechnen.

Die Klägerin vertieft unter Einbeziehung der Ausführungen des Bundesgerichtshofs ihren Sach- und Rechtsvortrag, mit dem sie im bisherigen Verfahren die Klageanträge begründet hatte. Sie führt aus, dem vom Bundesgerichtshof gerügten Mangel der fehlenden Feststellung des Gesamteindrucks der kollidierenden Zeichen könne leicht abgeholfen werden, weil mit den anschließenden Ausführungen des Urteils: "Bei beiden Kennzeichnungen handelt es sich um farblich kontrastierende, an den Seitennähten der Bekleidungsstücke parallel verlaufende Streifen, die sich allein in der Zahl der Streifen - bei dem Klagekennzeichen drei, bei den angegriffenen Verwendungsformen zwei - unterscheiden" der Gesamteindruck hinreichend dargestellt sei. Weiterer Ausführungen hierzu bedürfe es nicht. Ausgehend von diesem Gesamteindruck und von den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof zur Frage der markenrechtlichen Verletzungsgefahr wiedergegeben habe und ferner unter Einbeziehung der vom Bundesgerichtshof besonders betonten Wechselwirkungslehre, könne die Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auch bezüglich der noch im Streit befindlichen Sportbekleidungsgegenstände gemäß den Anlagen K 6 sowie K 8 bis K 10 nicht verneint werden.

Die Klägerin weist darauf hin, dass auch nach der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts die Prüfung des Rechtsbegriffs der Verwechslungsgefahr keine Prognoseentscheidung bedeute, ob künftig Fälle des Verlesens, des Verhörens oder von Erinnerungsfehlern zu erwarten seien. Vielmehr gehe es allein um eine normative Festlegung des Abstands, den das jüngere Kennzeichen von dem Älteren einzuhalten habe, vor allem auch im Hinblick auf deren Schutzumfang. Diese Abgrenzung habe anhand objektiver Kriterien zu erfolgen.

Im Streitfall sei absolute Warenidentität gegeben, der Schutzumfang der klägerischen Kennzeichnung sei deshalb bereits weiter zu ziehen als in "normalen" Fällen. Allein schon dieser Umstand genüge, um die Unterschiede der Kennzeichen selbst so weit zu "überwinden", dass die Kennzeichnung der Beklagten in den Schutzumfang der klägerischen Kennzeichnung falle und die Klage daher auch bezüglich der noch offenen Ausführungsformen begründet sei. Auf die Frage der darüber hinaus vorgetragenen hohen Bekanntheit und damit hohen Kennzeichnungskraft der klägerischen Kennzeichnung komme es daher eigentlich nicht an. Tatsächlich habe aber die klägerische Kennzeichnung eine ungewöhnlich hohe Bekanntheit und entsprechende Kennzeichnungskraft. Wenn im Revisionsurteil ausgeführt werde, das Berufungsgericht werde nun "über die Beurteilung des Gesamteindrucks der einander gegenüberstehenden Kennzeichnungen hinaus das Maß der Bekanntheit der Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin festzustellen" und auf dieser Grundlage die Frage einer Verwechslungsgefahr zu beantworten haben, so sei dies nicht als Aufforderung zu besonderen Vorkehrungen oder gar Ermittlungen zu verstehen - schon gar nicht bedeute dies die Erforderlichkeit einer demoskopischen Umfrage. Es entspreche längst gesicherter Rechtsprechung, dass das Gericht jedenfalls im Rahmen der Bemessung des Schutzumfangs einer Kennzeichnung - und nur darum gehe es hier, also um die verhältnismäßig einfache Abgrenzung zwischen geringer, mittlerer/normaler oder hoher Kennzeichnungskraft - die Frage der Bekanntheit einer Kennzeichnung aus eigener Sachkunde auch ohne Verkehrsbefragung selbst beurteilen könne (BGH, GRUR 1960, 126, 127 f - Sternbild). Es bedürfe lediglich der Benennung der Tatsachen, auf die sich die Allgemeinkundigkeit der behaupteten Bekanntheit stützt (BGH, GRUR 1999, 161, 163 MAC). Die überaus hohe Bekanntheit der Drei-Streifen-Kennzeichnung von a sei allgemein bekannt. Sie, die Klägerin habe hierzu überdies im Zuge des Rechtsstreits auch eine Fülle von Indiztatsachen angegeben, aufgrund deren zumindest die "Feststellungen" zur Verkehrsbekanntheit ohne weiteres getroffen werden könnten (Schriftsatz vom 18.08.1997, S. 11 bis 17 mit Anlagen K 29 bis K 49). Die Annahme der Verwechslungsgefahr werde schließlich durch das Infratest-Gutachten gemäß Anlage K 26 zumindest als weitere Indiztatsache eindrucksvoll gestützt. Aus dem gleichwohl aus Gründen äußerster Vorsicht in Auftrag gegebenen weiteren Gutachten gemäß Anlage K 54 gehe hervor, dass 91,3 % des Verkehrskreises Kleidung mit Drei-Streifen-Kennzeichnung schon einmal gesehen haben oder meinen, dass sie ihnen bekannt vorkomme. Dies sei allein der entscheidende Umstand, weil es nur auf die Verkehrsbekanntheit und nicht auf den Zuordnungsgrad ankomme, der aber bei den jüngeren Verkehrsbeteiligten, der wesentlichen Klientel für solche Produkte, 78,5 %, mit sogar 75,8 % richtigen Unternehmens- bzw. Markenangaben betrage.

Die Klägerin stützt ihre Klage weiterhin auch auf §§ 1, 3 UWG sowie nach wie vor auf den Fall der "assoziativen" Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, wie in der Berufungsbegründung vom 12.06.1997 ausgeführt. Die Klageansprüche seien nun auch nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG begründet. Diese Vorschrift sei auch in Fällen anzuwenden, bei denen keine Warenunähnlichkeit gegeben ist. Wie vorgetragen nutze die Beklagte den guten Ruf der klägerischen Produkte und Kennzeichen aus und beeinträchtige sie hiermit.

Die Klägerin beantragt nunmehr zu erkennen wie folgt:

I. Das Urteil des Landgerichts München I vom 29.01.1997 (7 HKO 19080/96) wird abgeändert.

Die Beklagte wird entsprechend dem Urteilstenor I., II. und III. des angefochtenen Urteils auch bezüglich der angegriffenen Ausführungsformen III (K 8), IV (K 9) und V (K 10) zur Unterlassung und Auskunftserteilung verurteilt sowie ihre Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach festgestellt.

III. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

IV. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens und des erledigten Teils des Rechtsstreits.

Die Beklagte beantragt,

das landgerichtliche Urteil vom 29.01.1997, soweit sie verurteilt wurde und hierüber noch nicht rechtskräftig entschieden ist, aufzuheben und die Klage in diesem Umfang abzuweisen sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Wegen ihres Sach- und Rechtsvortrags im 2. Rechtszug vor dem ersten Berufungsurteil vom 27.11,1997 wird auf Seiten 21 bis 26 dieses Urteils Bezug genommen. Darüber hinaus macht sie geltend: Bei dem Vortrag der Klägerin zum Gesamteindruck der Klagemarken bleibe unklar, auf welche Marken dabei Bezug genommen werde. Das Landgericht und auch das Berufungsgericht im ersten Urteil hätten auf die Marken Nr. und Nr. abgestellt, die für "Sportschuhe" bzw. "Sport- und Freizeitschuhe" eingetragen seien. Der Bundesgerichtshof habe noch keine Veranlassung gehabt, darüber zu entscheiden, ob Bekleidungsstücke - und hier gehe es ausschließlich um die Ausgestaltung von Bekleidungsstücken - und Schuhe warenähnlich sind. Da im Verletzungsstreit alle Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen seien, müsse auch in Betracht gezogen werden, dass sie, die Beklagte, eines der größten Textilhandelsunternehmen in Deutschland betreibe. Bei dieser Ausgangslage bedürfe es besonderer Feststellungen zur Verkehrsauffassung, wenn die Warenähnlichkeit der für "Sportschuhe" eingetragenen Marken und der streitgegenständlichen Bekleidungsstücke bejaht werden solle.

Der Bundesgerichtshof habe für das Revisionsverfahren unterstellt, dass die Kennzeichnung der Klägerin eine Verkehrsbekanntheit von 95 % aufweise. Damit sei dem Berufungsgericht aufgegeben worden, konkrete Feststellungen zu treffen. Weil die Klage sowohl auf eingetragenen Marken als auch auf Ansprüche aus § 4 Nr. 2 und § 4 Nr. 3 MarkenG gestützt sei, müsse dabei differenziert werden, ob es um die Ermittlung der Voraussetzungen für eine Verkehrsgeltung oder der notorischen Bekanntheit oder um die Ermittlung der Bekanntheit einer eingetragenen Marke gehe, die Grundlage für einen besonderen Schutzumfang sein könne.

In diesem Zusammenhang seien dem privaten Umfragegutachten gemäß Anlage K 54 zugrunde liegende Fragen unter verschiedenen Gesichtspunkten zu beanstanden, was der Verwertung der Befragungsergebnisse entgegenstehe.

Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihr Vorbringen, mit dem sie im Berufungsverfahren vor der Zurückverweisung dem Klagebegehren entgegengetreten ist und verweist hierzu auf Feststellungen im ersten Berufungsurteil, die sie für zutreffend ansieht.

Zu der für die Revisionsinstanz unterstellten großen Bekanntheit der Klagekennzeichnungen müsse das Berufungsgericht auch insoweit konkrete Feststellungen treffen, inwieweit der Verkehr daran gewöhnt sei, in der in Rede stehenden Aufmachung von Bekleidungsstücken einen Herkunftshinweis und nicht eine Verwendung als bloßen Zierrat zu sehen.

Ob die Verkehrsbeteiligten davon ausgingen, dass die aus einem Zwei-Streifen-Muster bestehende Aufmachung von Bekleidungsstücken "als Marke" benutzt werde, richte sich in erster Linie nach dem Gesamteindruck dieser Aufmachung und auch danach, wie vergleichbare Bekleidungsstücke von weiteren Herstellern ausgestaltet seien. Von vielen Herstellern würden Bekleidungsstücke in einer Aufmachung in den Verkehr gebracht, bei der Längsstreifen entlang der Seitennähe der Arme und der Beine angeordnet seien. Dies sei - wie ebenfalls umfangreich vorgetragen - aus gestalterischen und auch aus herstelltechnischen Gründen vorteilhaft. Es sei daher geboten, dass der Rechtsstreit ausgesetzt und zunächst der EuGH um eine Vorabentscheidung zu folgender Frage ersucht werde:

Steht es mit Art. 5 Abs. 1 b) der Richtlinie des Rates der EG Nr. 89/104 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken in Einklang, wenn bei der Frage, ob bei Bekleidungsstücken, die in Textil-Einzelhandelsgeschäften angeboten werden und aus schwarzem Stoff hergesellt sind, das aus zwei in weißer Farbe ausgeführten Streifen mit einer Breite von ca. 1 cm entlang der Seitennähe der Arme und der Beine parallel verlaufende Zwei-Streifen-Muster deswegen als Marke benutzt wird, weil zwar einerseits eine aus drei gleichartig gestalteten und angeordneten Streifen bestehende Aufmachung der Waren einen großen Bekanntheitsgrad aufweist, andererseits aber von vielen Herstellern Bekleidungsstücke angeboten und in den Verkehr gebracht werden, bei denen Längsstreifen mannigfacher Art entlang der Seitennähte von Armen und Beinen angebracht sind?

Eine Vorabentscheidung des EuGH sei auch im Hinblick auf das Urteil des Oberlandesgerichts Arnheim vom 10.08.1998 geboten.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die im Berufungsverfahren vorgelegten Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen. Auf den Tatbestand des Berufungsurteils vom 27.11.1997 wird verwiesen.

Gründe

Die Berufung der Klägerin führt zum Erfolg, denn auch die mit der Berufung angegriffenen Kennzeichnungen der Bekleidungsstücke gemäß Anlagen K 8, K 9 und K 10 verletzen das ausschließliche Recht der Klägerin als Markeninhaberin. Markenrechtliche Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kann nicht verneint werden. Da markenrechtliche Verwechslungsgefahr auch hinsichtlich der Kennzeichnung der Sporthose gemäß Anlage K 6 besteht, bleibt die Anschlussberufung der Beklagten erfolglos.

Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Die Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nach ständiger Rechtsprechung des EuGH zu Art. 4 Abs. 1 Buchst, b und Art. 5 Abs. 5 Buchst, b MarkenRL unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (EuGH, GRUR 1998, 387, 389 - Springende Raubkatze; 1998, 922, 923 - Canon). Zwischen den die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren, nämlich der Identität oder des Ähnlichkeitsgrads der Marken, der Identität oder Ähnlichkeit der in Frage stehenden Waren und der Kennzeichnungskraft der Klagekennzeichnungen besteht eine Wechselwirkung, wonach der Ähnlichkeitsgrad umso geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft oder die Warennnähe ist. Wegen dieser Wechselbeziehung kann insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren und/oder eine besondere Bekanntheit der älteren Marke im Markt ausgeglichen werden. (Ständige Rechtsprechung des BGH, so auch im Revisionsurteil vom 06.07.2000, S. 11 f).

Wie im ersten Berufungsurteil vom 27.11.1997 ausgeführt (S. 32 f), handelt es sich bei den Waren der Klagemarken und den angegriffenen Sport- bzw. Freizeitbekleidungsstücken um identische Waren. Dieser Beurteilung ist das Revisionsgericht beigetreten.

Auch der zweite für die Annahme einer Verwechslungsgefahr neben der Warenidentität maßgebende Faktor, nämlich die gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagekennzeichen mit einem entsprechenden Schutzumfang, liegt vor. Die überaus hohe Bekanntheit der Drei-Streifen-Kennzeichnung von a ist eine allgemeinkundige Tatsache. Sport- und Freizeitbekleidungsstücke mit der Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin begegnen jedermann seit Jahren häufig im Straßenverkehr und besonders nachhaltig im Rahmen von Fernsehübertragungen deutscher wie internationaler Sportveranstaltungen. Im Straßenbild ist die Streifenkennzeichnung der Klägerin eine vertraute Erscheinung und viele der deutschen und ausländischen Spitzensportler tragen sei Jahrzehnten die Sportbekleidungsstücke der Klägerin mit der Streifenkennzeichnung, so eine ganze Reihe von Bundesliga-Fußballmannschaften, darunter der FC Bayern München, aber auch die deutsche Fußballnationalmannschaft und - wie bei Fernsehübertragungen ins Auge fällt - auch eine Reihe von ausländischen Nationalmannschaften. Ebenso treten deutsche und ausländische Spitzensportler in anderen Sportarten, so etwa Leichtathletik oder Tennis, in a-Bekleidung mit der Streifenkennzeichnung auf. Vor allem auch durch solche Fernsehübertragungen ist die Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin weltweit bekannt geworden. Auch im Sportteil der Tageszeitungen sind häufig Bekleidungsstücke mit der Kennzeichnung der Klägerin zu sehen. Darüber hinaus tragen Veröffentlichungen in Printmedien, wie die Artikel "3 Streifen für ein Hallelujah" aus der Ausgabe der Zeitschrift "Sports Live" von Dezemer 1996, "Olympia Team im Drei-Streifen-Look" aus der Zeitung "Fränkischer Tag" vom 07.12.1995 und zahlreiche weitere Artikel, die sich mit der Klägerin und ihrer Streifenkennzeichnung befassen (Anlagen K 30 bis K 49), zur hohen Bekanntheit der klägerischen Kennzeichnung. Da die Klägerin nach wie vor Sportbekleidungsartikel in großer Zahl vertreibt und entsprechende Marktanteile besitzt, ist das Medieninteresse an der Drei-Streifen-Kennzeichnung und damit deren Präsenz in den Medien, wie jedermann wahrnehmen kann, unverändert groß.

Die Frage der Bekanntheit der jedermann gegenübertretenden klägerischen Kennzeichnung kann das Gericht ohne Verkehrsbefragung aus eigener Sachkunde beurteilen. Es kann ohne weiteres festgestellt werden, dass die Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin im Verkehr außerordentliche Bekanntheit genießt. Ein entsprechend hoher Grad der Verkehrsgeltung ist sonach zugrunde zu legen. Die hohe Bekanntheit der klägerischen Kennzeichnung ist eine allgemeinkundige und deshalb bei dem Gericht offenkundige, nach § 291 ZPO nicht beweisbedürftige Tatsache (BGH GRUR 1960, 126,127 f. - Sternbild).

Die Klagemarken haben sonach eine auf überaus hoher Bekanntheit beruhende starke Kennzeichnungskraft.

Der Klägerin ist beizupflichten, dass durch das von ihr in Auftrag gegebene Infratest-Gutachten gemäß Anlage K 26 der hohe Bekanntheitsgrad indiziell nachhaltig gestützt wird. Auch das weitere von ihr in Auftrag gegebene Gutachten gemäß Anlage K 54 hat zu Ergebnissen geführt, die die Annahme einer überaus hohen Bekanntheit der Drei-Streifen-Kennzeichnung im Verkehr stützen. Wenn dieser letzten Umfrage zufolge 91,3 % des Verkehrskreises Kleidung mit Drei-Streifen-Kennzeichnung schon einmal gesehen haben oder meinen, dass sie ihnen bekannt vorkommt, so spricht dies nachhaltig für die ihr zugrunde gelegte hohe Bekanntheit und die darauf beruhende starke Kennzeichnungskraft der Klagemarken.

Für die Frage der Wechselbeziehung der drei wesentlichen Faktoren bei der Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist sonach festzustellen, dass jedenfalls Kennzeichnungskraft der Klagemarke und Warenähnlichkeit in außerordentlicher Intensität vorliegen, sodass ein vergleichsweise geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann.

Die Markenähnlichkeit bestimmt sich nach dem Gesamteindruck der Kollisionszeichen. Wegen der Klagemarken wird insoweit auf die Feststellungen im Tatbestand (S. 4 des Urteils) Bezug genommen, wegen der Kennzeichnungen der noch im Streit stehenden Bekleidungsstücke gemäß Anlagen K 6, K 8, K 9 und K 10 auf die Feststellungen im Berufungsurteil vom 27.11.1997 (S. 10).

Der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen ist festzustellen. Wie die Klägerin zutreffend ins Feld führt, lässt sich der Gesamteindruck der kollidierenden Zeichen treffend mit der Formulierung darstellen, wie sie sich im Revisionsurteil findet. Auf den Punkt gebracht handelt es sich bei beiden Kennzeichnungen um farblich kontrastierende, an den Seitennähten der Bekleidungsstücke parallel verlaufende Streifen, die sich nur in der Zahl der Streifen unterscheiden, weil die Klagekennzeichen drei, die angegriffenen Verwendungsformen zwei Streifen aufweisen. Die Tatsache, dass sich die gegenüberstehenden Kennzeichnungen sehr weitgehend gleichen und nur in einem einzigen Punkt, nämlich der Streifenzahl unterscheiden, führt dazu, dass auch das Maß der Markenähnlichkeit nicht als gering beurteilt werden kann.

Die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren kann deshalb nicht zur Verneinung einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG hinsichtlich der vier im Streit stehenden Verwendungsformen führen. Dabei ist in Betracht zu ziehen, dass der Verwechslungsschutz an den berechtigten Erwartungen eines verständigen Verbrauchers auszurichten ist. Für die Frage, ob für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, ist auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der einschlägigen Warenart abzustellen und nicht nur auf die Beurteilung eines nur flüchtigen und gedankenlosen Betrachters. Auch dieser Durchschnittsverbraucher muss sich, da ihm die kollidierenden Kennzeichnungen regelmäßig nicht nebeneinander begegnen, nicht nur auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat. Es ist auch zu berücksichtigen, dass seine Aufmerksamkeit je nach der Art der in Frage stehenden Waren unterschiedlich hoch sein kann, wie der BGH im Revisionsurteil ausgeführt hat.

Abweichend von der im ersten Berufungsurteil vertretenen Ansicht, einer Fehlzurechnung eines mit einer Zwei-Streifen-Kennzeichnung versehenen Sportbekleidungsstücks stehe entgegen, dass sich die große Bekanntheit der klägerischen Kennzeichnung gerade auch die berühmten drei Streifen beziehe, geht der Senat davon aus, dass der verständige Durchschnittsverbraucher ihm in Erinnerung gebliebene überaus bekannte Kennzeichnungen leichter in einer anderen Kennzeichnung wieder zu erkennen glauben wird.

Es kann deshalb nicht verneint werden, dass für das Publikum, das auf die angegriffenen Kennzeichnungen trifft, unter Berücksichtigung der Wechselwirkung der maßgeblichen Faktoren der Verwechslungsgefahr die Gefahr von Verwechslungen der kollidierenden Kennzeichnungen besteht. Die Klägerin weist allerdings zutreffend darauf hin, dass die Prüfung des Rechtsbegriffs der Verwechslungsgefahr keine Prognoseentscheidung bedeutet, ob Verbraucher zur Annahme gelangten, sie würden a-Produkte erwerben, wenn sie auf die angegriffene Kennzeichnung stoßen, weil es allein um eine normative Festlegung des Abstands geht, der von dem älteren Kennzeichen einzuhalten ist.

Der Senat geht davon aus, dass die Beklagte die Zwei-Streifen-Aufmachung auch in den noch streitgegenständlichen Verwendungsformen markenmäßig im Sinne der Rechtsprechung des EuGH (GRUR Int. 1999, 438, 440 - BMW) und nicht als bloßen Zierrat verwendet. Wegen der großen Bekanntheit der Klagekennzeichnungen und der Kennzeichnungspraxis der Klägerin ist der Verkehr daran gewöhnt, in der hier interessierenden Aufmachung von Sportbekleidungsstücken einen Herkunftshinweis zu sehen (vgl. Revisionsurteil S. 15). Dies gilt insbesondere dann, wenn sich auf dem Bekleidungsstück kein anderweitiges Aufmachungsmerkmal befindet, das als Kennzeichnung in Frage kommen könnte.

Soweit sich die Beklagte insbesondere auch zur Frage Zierrat oder markenmäßige Verwendung auf Ausführungen im ersten Berufungsurteil bezieht, sind sie insoweit ohne Bedeutung, als sie im Widerspruch zum Revisionsurteil stehen.

Der Senat sieht insbesondere auch im Hinblick auf die Ausführungen im Revisionsurteil keine Veranlassung, dem Ansinnen der Beklagten zu entsprechen und den Rechtsstreit auszusetzen, um zunächst den EuGH um eine Vorabentscheidung der von der Beklagten aufgeworfenen Frage zu ersuchen.

Wie gleichfalls schon im ersten Berufungsurteil, entnimmt der Senat dem Schreiben der Patentanwälte der Klägerin vom 13.03.1974 nicht deren Zustimmung zur Verwendung von Zwei-Streifen-Kennzeichnungen durch die Beklagte. Auf die Ausführungen auf S. 42 des Urteils vom 27.11.1997 wird Bezug genommen.

Wie der Bundesgerichtshof in der Revisionsentscheidung ausgeführt hat, ist zu beachten, dass der Bejahung einer Verwechslungsgefahr nicht die Vorabentscheidung des EuGH in Sachen M Mode/A entgegensteht, weil es im Streitfall nicht um die dort zu entscheidende Frage geht, ob eine Markenrechtsverletzung angenommen werden könne, wenn die Gefahr einer Verwechslung zwischen der Marke und dem Zeichen vermutet werden könne.

Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte die Beklagte erkennen können, dass die Streifenverzierungen auch auf den Bekleidungsstücken gemäß Anlagen K 6 und K 8 bis K 10 als Drei-Streifen-Kennzeichnungen in Erscheinung treten. Sie hat daher fahrlässig gehandelt, sodass sie nach § 14 Abs. 6 MarkenG auch zum Schadensersatz verpflichtet ist. Der Auskunftsanspruch ist nach § 19 MarkenG begründet. Auf die zutreffenden Ausführungen hinsichtlich dieser Ansprüche im landgerichtlichen Urteil wird verwiesen.

Da die Beklagte im Rechtsstreit voll unterlegen ist, hat sie gemäß §§ 91 Abs. 1, 97 ZPO die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.