Normenkette

KSchG § 1 II KSchG § 2 BetrVG § 77 IV

Vorinstanz

ArbG Potsdam; 22.01.2004; 2 Ca 3174/03

Leitsatz

Die mittels Änderungskündigung betriebsbedingt begründete und erfolgte Zuweisung einer neuen Arbeit rechtfertigt nicht gem. §§ 2, 1 II KSchG die Absenkung des Gehalts um mehr als 30 % auf eine nur rechnerisch ermittelte Durchschnittsvergütung einer Abteilung mit vergleichbaren Tätigkeiten, ohne dass eine kollektivrechtliche Regelung der Vergütung existiert. Die neben dem Arbeitsvertrag individuell schriftlich vereinbarte Leistungsvergütung ist nicht auch betriebsvereinbarungsoffen, wenn nur der Arbeitsvertrag eine solche Klausel enthällt.

Landesarbeitsgericht Brandenburg

Tenor

Tenor

2 Sa 298/04

verkündet am 07.12.2004

In dem Rechtsstreit

hat die 2. Kammer des Landesarbeitsgerichts Brandenburg auf die mündliche Verhandlung vom 16. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter am LAG Dr. R. als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter M., A. und die ehrenamtliche Richterin D.

für Recht erkannt:

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 22.01.2004 - 2 Ca 3174/03 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses nach arbeitgeberseitiger betriebsbedingter Änderungskündigung, die der Kläger nicht unter Vorbehalt angenommen hat, und die Verpflichtung der Beklagten zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers.

Der 1949 geborene ledige Kläger ist seit dem 01.12.1995 als "Sachbearbeiter Kundenbetreuung" und dort als "Kundenrückgewinner" in der Abteilung C. in P. tätig. Die Beklagte ist ein Dienstleistungsunternehmen der Telekommunikation mit regelmäßig mehr als 10 Beschäftigten; das Arbeitsverhältnis ist mit der bisherigen Tätigkeit des Klägers von der Firma E. zum 01.09.2002 auf die Beklagte im Wege des Betriebsübergangs übergegangen. Zwischen den Parteien gilt der Arbeitsvertrag ohne Datum, auf dessen Inhalt (Bl. 5 b. 9 d. A.) Bezug genommen wird. Seit Anfang 2003 gilt auch die befristete "individuelle Vereinbarung zur Gehaltsstruktur Kundenrückgewinnung" ohne Datum, auf deren Inhalt (Bl. 151 b. 153 d. A.) Bezug genommen wird. Gem. § 15 des Arbeitsvertrags ohne Datum gilt:

"§ 15 Betriebsvereinbarungsoffenheit des Vertrages

Durch Betriebsvereinbarungen können Regelungen dieses Vertrages auch zu Lasten des Arbeitnehmer abgeändert werden. In diesem Fall ist ihm die abändernde Betriebsvereinbarung bekannt zu geben."

Gem. § 4 Abs. 1 des Arbeitsvertrages ohne Datum erhielt der Kläger ein sogenanntes kalkuliertes 100 %-Gehalt i. H. v. mindestens 3.563,04 Euro brutto monatlich. Tatsächlich erzielte er als Kundenrückgewinner z. B. im ersten Halbjahr 2003 nach seiner eigenen Berechnung 4.240,00 Euro brutto im Monat, nach Berechnung der Beklagten 3.890,00 Euro brutto im Monat durchschnittlich. Die sogenannte individuelle Vereinbarung wurde über das Befristungsende 30.06.2003 hinaus einvernehmlich weiterpraktiziert.

Im Sommer 2003 entschied die Beklagte, die Abteilung Kundenrückgewinnung C. aufzulösen und schloss diese Abteilung zum 31.08.2003.

Zuvor, am 17.06.2003, schloss sie mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat eine "Vereinbarung" zum Interessenausgleich hinsichtlich der Thematik "Veränderungen von Kernprozessen", auf dessen Inhalt (Bl. 50 b. 54 d. A.) ausdrücklich Bezug genommen wird. In deren Ziff. 5 heißt es:

"Für die Mitarbeiter/innen aus der Rückgewinnung wird vorrangig angestrebt, andere Einsatzmöglichkeiten, z. B. in einem Testlabor im Raum B./P., zu ermöglichen. Da die derzeitigen Vergütungen nicht marktgerecht sind, muss eine Anpassung erfolgen. Für die Mitarbeiter/innen wird bei einer Versetzung in eine andere Abteilung ab dem 01.09.2003 das 100 % Gehalt laut aktueller Gehaltsliste bis einschließlich Dezember 2003 weitergezahlt. Im Zeitraum 01 - bis einschließlich 03 - 2004 erfolgt eine stufenweise Angleichung zum Durchschnittsgehalt der jeweiligen Abteilung. ..."

Zwischen den Parteien fanden Gespräche über eine Umsetzung des Klägers statt, die erfolglos blieben. Inhalt und Umfang der Angebote der Beklagten sind streitig.

Mit Schreiben vom 30.09.2003, dem Kläger am 30.09.2003 um 13:34 Uhr per Einwurf in den Wohnungsbriefkasten zugestellt, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2003 und bot dem Kläger zugleich an, das Arbeitsverhältnis als Sachbearbeiter in der Abteilung C. gegen ein monatliches Bruttogehalt für Januar 2004 i. H. v. 3.200,00 Euro, für Februar 2004 i. H. v. 2.900,00 Euro, für März 2004 i. H. v. 2.550,00 Euro und ab 01.04.2004 für monatlich 2.201,55 Euro brutto fortzusetzen. Dieses Angebot hat der Kläger nicht angenommen.

Zuvor hatte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat mit Schreiben vom 22.09.2003 (vgl. Bl. 61 b. 63 d. A.) und Anhörungsschreiben vom 22.09.2003 (vgl. Bl. 59 d. A.) zur geplanten Änderungskündigung beteiligt. Mit Schreiben vom 29.09.2003 (vgl. Bl. 12 d. A.) widersprach der Betriebsrat.

Mit seiner beim Arbeitsgericht am 06.10.2003 eingegangenen Klage begehrte der Kläger Kündigungsschutz und seine vorläufige Weiterbeschäftigung. Er bestritt die Betriebsbedingtheit der Kündigung, rügte eine fehlerhafte Sozialauswahl und behauptete dazu, zwei Mitarbeiterinnen seien vergleichbar mit dem Kläger und weniger sozial schutzbedürftig und weiterhin als Kundenrückgewinnerinnen in der Abteilung M. - Geschäftskundenbetreuung tätig; darüber hinaus behauptete er, die Unterzeichner des Kündigungsschreibens seien zur Kündigung nicht befugt, und rügte die Beteiligung des Betriebsrats.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Beklagten mit dem Kläger durch die ordentliche Kündigung vom 30.09.2003 nicht beendet worden ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus als Sachbearbeiter mit einem monatlichen Gehalt i. H. v. 3.563,04 Euro brutto bis zur rechtskräftigen Beendigung des Kündigungsrechtsstreits weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, die Prokuristin und der zuständige Personalreferent bei der Beklagten seien einstellungs- und kündigungsbefugt; darüber seien die Mitarbeiter, auch der Kläger durch ein innerbetriebliches Handbuch in Kenntnis gesetzt. Ausweislich der Anhörungsschreiben sei der Betriebsrat ordnungsgemäß informiert worden; die mitgeteilte, versehentlich fehlerhaft berechnete Kündigungsfrist sei unschädlich.

Im Rahmen einer unternehmerischen Restrukturierung ("Bündelung der Kernkompetenzen") sei das Geschäftsfeld der Kundenrückgewinnung an das Unternehmen S. GmbH & Co. KG, das unstreitig von den Geschäftsführern geleitet wird, die auch die Beklagte leiten, übergegangen; in einem sogenannten Ringtausch habe sie von der S. GmbH & Co. KG das Geschäftsfeld der Geschäftskundenbetreuung (Abteilung M.) übernommen. Der Kläger habe nicht in E. tätig sein wollen, eine Gehaltsreduzierung habe er nicht akzeptiert. Er könne daher nur noch als Sachbearbeiter in der Abteilung C. tätig werden. Dort habe er jedoch keine Vertriebsfunktionen mehr zu erfüllen, er sei nur noch wie in einem Call-Center zur Sicherstellung der telefonischen Erreichbarkeit von Drittkunden der Beklagten zur Recherche nach Nachfragen und Beantwortung von telefonischen Fragen und schriftlichen Auskünften zuständig. Eine leistungsabhängige Vergütung wie in der Abteilung C. gebe es in der Abteilung C. nicht. Das Durchschnittsgehalt der Mitarbeiter in der Abteilung C. liege bei 2.201,55 Euro brutto monatlich.

Mit Urteil vom 22.01.2004 hat das Arbeitsgericht Potsdam nach den klägerischen Anträgen erkannt. Zwar sei die Änderungskündigung wegen des Wegfalls des bisherigen Arbeitsplatzes und der Veränderung der Aufgabe des Klägers sachlich gerechtfertigt, nicht aber wegen der zugleich angesonnenen Entgeltreduzierung. Eine zwingende Notwendigkeit für diese Reduzierung habe die Beklagte nicht dargelegt. Da sie nicht tarifgebunden sei und es auch sonst keine normative Regelung gebe, die eine Verringerung des Entgelts bewirken würde, sei die Beklagte nicht berechtigt, das Entgelt zu reduzieren. Dringende betriebliche Erfordernisse dazu könnten nicht festgestellt werden. Etwaige betriebswirtschaftliche Verluste, eine angespannte Finanzlage oder ähnliches sei nicht dargelegt. Aus Gründen der Gleichbehandlung könne eine Reduzierung des Gehalts nicht erfolgen.

Wegen des weiteren Inhalts der erstinstanzlichen Entscheidung wird auf diese (vgl. Bl. 102 b. 112 d. A.) Bezug genommen.

Gegen das der Beklagten am 24.05.2004 zugestellte Urteil hat sie Berufung eingelegt, die am 09.06.2004 beim LAG eingegangen und am 26.07.2004 (Montag) begründet worden ist.

Sie greift die angefochtene Entscheidung mit Rechtsausführungen an, meint insbesondere, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die sogenannte Betriebsvereinbarungsoffenheit des Arbeitsvertrages übergangen und verfolgt im Übrigen unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags das Ziel auf Klageabweisung weiter. Die dem Kläger angesonnene neue Sachbearbeitertätigkeit sei nur dem Namen nach gleich, tatsächlich aber, wie auch die Durchschnittsvergütung in der Abteilung C. zeige, deutlich geringwertiger als bisher. Wegen der mit der Arbeitszuweisung verbundenen Entgeltreduzierung sei auch eine gem. § 2 des Arbeitsvertrages an sich mögliche Versetzung durch Anordnung des Arbeitgebers nur im Wege der Änderungskündigung zulässig. Die Beklagte habe sich durch den Interessenausgleich vom 17.06.2003 mit ihrem Betriebsrat gebunden; die Vorgabe nach Ziff. 5 des Interessenausgleichs müsse sie individualvertraglich umsetzen können. Es könne rechtlich und sachlich keinen Unterschied machen, ob sich die unterschiedlichen Vergütungshöhen aus einem Tarifvertrag, einem sonstigen kollektivrechtlichen Gehaltsgruppenplan oder einer individuellen Abteilungsfestlegung durch den Arbeitgeber ergeben würden. Neu eingestellte Mitarbeiter in der Abteilung C. lägen unter dem dortigen Gehaltsdurchschnitt. Entscheidend sei, dass die Beklagte nicht nur das Gehalt des Klägers habe absenken wollen, sondern den Kläger in eine andere Abteilung mit deutlich geringwertigerer Aufgabenerfüllung und einer Anpassung an das dortige Gehaltsniveau habe versetzen wollen, weil der bisherige Aufgabenbereich des Klägers unstreitig weggefallen sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 22.01.2004 - 2 Ca 3174/03 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil mit Rechtsausführungen und wiederholt seinen erstinstanzlichen Sachvortrag. Zwar habe der Kläger eine andere Aufgabe in der Abteilung C. wahrzunehmen, bleibe aber nach wie vor Sachbearbeiter in der Kundenbetreuung. Die neue Tätigkeit sei keineswegs geringwertiger. Hätte die Beklagte den Kläger nur versetzen wollen, hätte sie das im Wege des Direktionsrechts tun können. Entscheidend sei ihr jedoch die Absenkung des Gehalts gewesen. Dies sei für den Kläger unzumutbar. Der Kläger hätte auch weiter als sogenannter Kundenrückgewinner, nämlich in der Abteilung M. bei der Beklagten in P. tätig bleiben können. Die Reduzierung der Entgelthöhe um ca. 48 % sei sachlich nicht gerechtfertigt. Seit E. die Personalkosten nicht mehr übernehme, betreibe die Beklagte in großem Umfang Entgeltreduzierung. Ausweislich der e-Mail vom 03.08.2004 gehe es der Beklagten wirtschaftlich gut. Sie nehme umfangreiche Neueinstellungen vor.

Im Übrigen werde weiterhin die Sozialauswahl und die Anhörung des Betriebsrats gerügt.

Wegen des weiteren Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie ihre Erklärungen im mündlichen Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht Bezug genommen.

Gründe

Die statthafte, frist- und formgerecht erhobene und begründete Berufung, die auch sonst zulässig ist, blieb ohne Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben und die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung verurteilt. Die dagegen in der Berufung vorgebrachten Rügen und Einwendungen vermögen eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung nicht zu begründen.

Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Die gem. § 4 KSchG frist- und formgerecht erhobene Kündigungsschutzklage ist begründet. Gem. §§ 1, 4, 23 KSchG findet das Kündigungsschutzgesetz auf das vorliegende Arbeitsverhältnis und die streitgegenständliche Kündigung Anwendung. Die Kündigung ist gem. § 2 KSchG i. V. m. § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt. Das Änderungsangebot der Beklagten im Kündigungsschreiben vom 30.09.2003 ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu den bisherigen Bedingungen in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die erkennende Berufungskammer sich anschließt, ist bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung auf das Änderungsangebot und dessen soziale Rechtfertigung abzustellen, unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Angebot vorbehaltlos angenommen hat oder nicht (seit BAG E 25, 213; vgl. nur weiter z. B. BAG AP Nr. 34 zu § 103 BetrVG). Vorliegend hat der Kläger das Angebot der Beklagten auch nicht unter Vorbehalt angenommen. Der dadurch bewirkte Streit um die Beendigung des klägerischen Arbeitsverhältnisses, der auch im Wortlaut des erstinstanzlichen Feststellungsantrags zum Ausdruck kommt, ist daher am Maßstab der sozialen Rechtfertigung der angebotenen Änderung der Beklagten zu prüfen.

Nach weiterer ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die inzwischen nahezu allgemeiner Ansicht entspricht, ist das Änderungsangebot des Arbeitgebers daran zu messen, ob dringende betriebliche Erfordernisse es bedingen und ob sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass zur Änderungskündigung darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (vgl. nur BAG AP Nr. 53 zu § 2 KSchG 1969). Bei der Auswahl des Änderungsangebots muss der Arbeitgeber entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vom mildesten Mittel Gebrauch machen. Enthält das vom Arbeitgeber vorgelegte Änderungsangebot, wie hier, mehrere Vertragsänderungen, muss jede einzelne Änderung gerechtfertigt sein (vgl. nur BAG AP Nr. 39 zu § 9 KSchG 1969). Umfasst die vom Arbeitgeber angestrebte Änderung des Arbeitsvertrages nicht nur Art und Umfang der Tätigkeit, sondern wie hier zusätzlich auch noch eine Reduzierung der Vergütung, dann muss nur dann die Vergütungsänderung selbst nicht aus sich heraus sachlich gerechtfertigt sein, wenn die Höhe der Vergütung aus einem kollektivrechtlichen Vergütungssystem, beispielsweise einem Tarifvertrag mit sogenannter tariflicher Eingruppierungsautomatik resultiert oder aus einem sonstigen Vergütungssystem, das mit Eingruppierungs- und/oder Tätigkeitsmerkmalen eine Eingruppierung der fraglichen Tätigkeit in das System ermöglicht (BAG AP Nr. 39 zu § 9 KSchG 1969 und AP Nr. 34 zu § 103 BetrVG 1972). Die bloße Absicht des Arbeitgebers zur Gleichstellung bzw. Gleichbehandlung mit anderen Arbeitnehmern auf derselben betrieblichen Hierarchieebene rechtfertigt hingegen eine Reduzierung der arbeitsvertraglich vereinbarten Vergütung nicht (BAG, a. a. O., AP Nr. 39). Da der Gleichbehandlungsgrundsatz wohl allein zur Begründung von Rechten, nicht aber zu deren Einschränkung geeignet ist (so von Hoyningen/Huene, in Anmerkung zu BAG AP Nr. 3 zu § 2 KSchG 1969), ist es dem Arbeitgeber mithin verwehrt, die Vergütung unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz dem niedrigeren Entgelt der vergleichbaren anderen Arbeitnehmer anzupassen (so schon BAGE 38, 348; ebenso BAG AP Nr. 53 zu § 2 KSchG 1969 und BAG AP Nr. 69 zu § 2 KSchG 1969). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber mit den einzelnen Arbeitnehmern einzelvertraglich eine höhere Vergütung vereinbart hat, als sie dem betrieblichen Niveau, auf das der Arbeitnehmer mit seiner Vergütung reduziert werden soll, entspricht (BAG AP Nr. 53, a. a. O.; ebenso BAG AP Nr. 69 zu § 2 KSchG, 1969 und BAG AP Nr. 40 zu § 103 BetrVG 1972).

Ist die Reduzierung der vereinbarten Vergütung das eigentliche Ziel der Änderungskündigung, ist diese nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur dann begründet, wenn bei Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstehen, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebs führen. Dazu hat der Arbeitgeber die Finanzlage des Betriebs, den Anteil der Personalkosten, die Auswirkung der erstrebten Kostensenkungen für den Betrieb und für die Arbeitnehmer darzustellen und weiter darzulegen, warum andere Maßnahmen, die weniger belasten, nicht in Betracht kommen. Regelmäßig setzt deshalb eine solche Situation einen umfassenden Sanierungsplan voraus, der alle gegenüber der beabsichtigten Änderungskündigung milderen Mittel ausschöpft (vgl. nur BAG AP Nr. 69 zu § 2 KSchG 1969 m. w. N. zur ständigen Rechtsprechung).

Enthält das Angebot des Arbeitgebers mehrere Vertragsänderungen und genügt eine der beabsichtigten Änderungen den Anforderungen des § 1 Abs. 2 KSchG nicht, hat dies die Unwirksamkeit der gesamten Änderungskündigung zur Folge. Das Gericht kann nicht etwa die Änderungskündigung teilweise für wirksam erklären (Urt. des BAG v. 25.10.1984 - 2 AZR 455/83 - nicht veröffentlicht; ebenso KR-Rost, § 2 KSchG Rdnr. 106 d m. w. N.).

2. Überträgt man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall, ergibt sich danach Folgendes:

Der Kläger hat jedenfalls in der Berufungsinstanz zugestanden, dass seine bisherige Abteilung C., in der die "Kundenrückgewinner" tätig waren, zum 31.08.2003 geschlossen worden ist. Damit ist auch sein Arbeitsplatz nach unternehmerischer Entscheidung zur Umstrukturierung entfallen. Dabei geht die Berufungskammer davon aus, dass die Tätigkeit entsprechend dem unternehmerischen Konzept der Beklagten an ein weiteres Unternehmen der Unternehmensgruppe nach E. verlagert worden ist. Dies hat der Kläger nicht substantiiert in Abrede gestellt.

Es kann dahinstehen zu entscheiden, ob noch einige Arbeitsplätze in der Kundenrückgewinnung in der Abteilung M. in P. vorhanden sind. Die Beklagte hat dies jedenfalls bestritten. Jedenfalls steht zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass vergleichbare freie Arbeitsplätze in der Kundenrückgewinnung am Standort P. nicht vorhanden waren.

Damit steht zugleich im Grundsatz fest, dass die dem Kläger angesonnene Änderung des Arbeitsvertrages in Bezug auf die ihm obliegende Tätigkeit im Grundsatz sozial gerechtfertigt ist gem. § 1 Abs. 2 KSchG, weil die bisher von ihm erledigte Aufgabe am Standort P. weggefallen ist.

Unstreitig und ersichtlich geht es der Beklagten jedoch nicht lediglich um die Zuweisung einer anderen Aufgabe für den Kläger, sondern jedenfalls auch um eine erhebliche Reduzierung des Monatsentgelts mit dem Ziel, die monatliche Durchschnittsvergütung des Klägers auf das durchschnittlich in der neuen Abteilung C. verdiente Arbeitsentgelt anzugleichen. Je nach unterschiedlicher Berechnungsweise, die die Parteien anstellen, bedeutet dies jedenfalls mindestens eine Reduzierung des ihm gem. § 4 Abs. 1 vertraglich zuerkannten kalkulierten 100 %-Gehalt i. H. v. 3.563,04 Euro um ca. 38 % auf 2.201,55 Euro brutto monatlich.

Für diese beabsichtigte Entgeltreduzierung hat sich die Beklagte nicht auf betriebswirtschaftliche Verluste oder eine finanzielle Schieflage oder ähnliches berufen, sondern ausdrücklich darauf, dass die Wertigkeit der neuen Tätigkeit des Klägers nur noch eine Bezahlung nach der Durchschnittsvergütung der in der neuen Abteilung tätigen Mitarbeiter rechtfertigen würde. Diese Begründung wird den Anforderungen in § 1 Abs. 2 KSchG in der Ausprägung der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die vorstehend referiert worden ist, in keiner Weise gerecht. Mithin ist eine von zwei angesonnenen Vertragsänderungen gem. § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt und in der Folge davon die Änderungskündigung der Beklagten vom 30.09.2003 insgesamt.

3. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die angesonnene Entgeltreduzierung nicht deswegen gerechtfertigt, weil der Kläger einer Abteilung zugewiesen wird, in der durchschnittlich monatlich 2.201,55 Euro brutto verdient wird.

Nach der oben zitierten ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und auch nach Ansicht der Berufungskammer wäre eine solche Rechtsfolge ohne das Hinzutreten weiterer sachlicher Gründe nur gerechtfertigt, wenn das betriebliche Vergütungssystem mit Eingruppierungsmerkmalen, Tätigkeitsbeschreibungen und einem aufeinander aufbauenden Vergütungsgruppensystem bestehen würde. Dann könnte die nach bestimmten Kriterien objektiv festgelegte Wertigkeit der vertraglich übertragenen Arbeitsaufgabe mit den Eingruppierungsmerkmalen dieses Systems in Übereinklang gebracht werden und es würde sich "ohne weiteres" aus der Eingruppierung des Systems selbst die Vergütungshöhe ergeben. So liegt der Fall bei der Beklagten jedoch nicht. Die Beklagte hat ausdrücklich vorgetragen, dass sie mit dem Kläger und offensichtlich auch mit den anderen Mitarbeitern - u. a. danach unterschieden, wann die jeweiligen Mitarbeiter bei der Beklagten eingetreten sind - individuelle Vergütungsvereinbarungen trifft. Zweifellos lassen sich diese Vergütungsvereinbarungen rechnerisch mit einem Durchschnittsbetrag für eine bestimmte Abteilung darstellen. Die statistische Feststellung des Durchschnittsverdienstes stellt jedoch kein Vergütungsgruppensystem dar und ersetzt dieses auch nicht. So ist es ohne weiteres vorstellbar, dass Mitarbeiter wie der Kläger mit einem relativ hohen durchschnittlichen Monatsverdienst zusammen mit neu eingestellten Mitarbeitern mit einem relativ niedrigen Durchschnittsverdienst in der Abteilung arbeiten, in der ein Durchschnittsverdienst von ca. 2.200,00 Euro monatlich erzielt wird. Wie dieser Durchschnittsverdienst errechnet worden ist und welche Verdienstspanne in der Abteilung C. erzielt wird, hat die Beklagte nicht dargelegt.

Gerade weil, wie das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung zu Recht immer wieder herausgestellt hat, die Vertragsfreiheit ein hohes Gut ist und sich gerade in der individuellen Vereinbarung der vom Arbeitgeber zu zahlenden Vergütung realisiert, umfasst der von § 2 KSchG i. V. m. § 1 Abs. 2 KSchG gesetzlich gewährleistete vertragliche Inhaltsschutz gerade auch den Schutz vor Versuchen des Arbeitgebers, die individuell vereinbarte Vergütung ohne weitere rechtfertigende Gründe per Änderungskündigung auf den Durchschnittsverdienst einer Gruppe vergleichbarer Mitarbeiter zu reduzieren. Dies mag, wie die Beklagte meint, für die Lage der Arbeitszeit anders sein, anders auch für den Fall, dass die Dauer der Arbeitszeit reduziert wird und sich dann "automatisch" auch die Höhe der Vergütung ändert. Dies liegt jedoch lediglich daran, dass sich bei der regelmäßig gezahlten sogenannten Zeitvergütung im Angestelltenbereich die Höhe des gezahlten Entgelts an der Dauer der Arbeitszeit orientiert.

Im vorliegenden Fall ist die bisherige Arbeit des Klägers weggefallen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die dem Kläger neu zugewiesene Arbeit geringwertiger ist als die bisherige Arbeitsaufgabe. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, die neue Aufgabe sei geringwertiger, führt dies nicht zu einer Befugnis der Beklagten, das Entgelt auf die Durchschnittsentgelthöhe der vergleichbaren Mitarbeiter zu reduzieren. Denn mit dieser einseitigen Gestaltung greift der Arbeitgeber in das arbeitsvertraglich individuell vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung ein. Davor schützt den Arbeitnehmer jedoch der vertragliche Inhaltsschutz gem. §§ 2, 1 Abs. 2 KSchG, wonach ein solcher Eingriff nur rechtswirksam ist, wenn er gem. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist und die Voraussetzungen erfüllt, die nach der zitierten ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur einseitigen Entgeltreduzierung im bestehenden Arbeitsverhältnis bei individualrechtlicher Vergütung vorliegen müssen. Davon kann, wie ausgeführt, vorliegend jedoch keine Rede sein.

4. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die beabsichtigte Entgeltreduzierung auch nicht nach Ziff. 5 der Interessenausgleichsvereinbarung vom 17.06.2003 gerechtfertigt.

Dass das Entgelt des Klägers nicht schon unmittelbar und zwingend aus Ziff. 5 dieser Vereinbarung auf den Durchschnittsvergütungsbetrag in der Abteilung C. i. H v. 2.201,55 Euro brutto monatlich reduziert ist, ergibt sich schon daraus, dass die Beklagte selbst der Auffassung war, eine Änderungskündigung aussprechen zu müssen. Dies wäre überflüssig, wäre das Entgelt schon "kraft Gesetzes" gem. § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG auf die angestrebte, ermäßigte Vergütungshöhe reduziert. Es bedarf keiner Entscheidung, ob diese Vereinbarung mit dem Betriebsrat der Beklagten eine Betriebsvereinbarung mit unmittelbar und zwingender Wirkung, eine Regelungsabrede ohne diese Wirkung oder eine bloße Absichtserklärung ohne verpflichtenden Rechtscharakter ist. Denn selbst bei unterstellter unmittelbarer und zwingender Wirkung würde sich aus Ziff. 5 dieser Vereinbarung eine unmittelbare Festlegung der Gehaltshöhe für den Kläger nicht ergeben, da sie dort nicht genannt ist und auch aus der dortigen Regelung nicht bestimmt werden kann. Nach Auffassung der Berufungskammer ist schon fraglich, von welcher Gehaltshöhe für den Kläger ausgegangen werden muss, wenn es dort heißt, dass "ab dem 01.09.2003 das 100 %-Gehalt laut aktueller Gehaltsliste ... weitergezahlt" werden soll. Nach aktueller Gehaltsliste hat der Kläger vor der Kündigung monatlich durchschnittlich nach Berechnung der Beklagten 3.890,00 Euro brutto verdient, nach Berechnung des Klägers 4.240,00 Euro. Nach § 4 Abs. 1 seines Arbeitsvertrages ohne Datum bezog er ein kalkuliertes 100 %-Gehalt i. H. v. 3.563,04 Euro brutto. Auf welche Gehaltshöhe in Ziff. 5 der Vereinbarung abgestellt wird, ist unklar. Ebenso ist unklar, mit welcher Höhe das Durchschnittsgehalt der Abteilung beziffert wird, in die der Kläger versetzt werden soll. Ziff. 5 der Vereinbarung nennt dieses Durchschnittsgehalt nicht, beziffert es nicht. Da das Durchschnittsgehalt sich je nach personeller Besetzung in der Abteilung infolge Fluktuation verändern kann und einer ständigen Veränderung unterliegt, ist unklar, zu welchem Zeitpunkt und nach welchen Kriterien das Durchschnittsgehalt errechnet werden soll. Eine derart unbestimmte Klausel ist nach Auffassung der Berufungskammer nicht geeignet, als Inhaltsnorm gem. § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG mit unmittelbarer und zwingender Wirkung das Entgelt des Klägers festzusetzen. Letztlich kann dies jedoch dahingestellt bleiben.

5. Auch nach Ansicht der Beklagten könnte Ziff. 5 dieser Vereinbarung eine Entgeltreduzierung in der beabsichtigten Höhe für das Arbeitsverhältnis des Klägers nur bewirken, wenn der Arbeitsvertrag des Klägers betriebsvereinbarungsoffen wäre. Dies ist nach Auffassung der Berufungskammer jedoch nur teilweise der Fall.

Zwar ist nach § 15 des Arbeitsvertrages ohne Datum dieser betriebsvereinbarungsoffen gestaltet. Es kann dahingestellt bleiben zu entscheiden, ob diese Klausel rechtswirksam ist. Jedenfalls erfasst § 15 des Arbeitsvertrages ohne Datum nur "Regelungen dieses Vertrages". Die individuelle Vereinbarung zur Gehaltsstruktur Kundenrückgewinnung, die die Parteien neben diesem Vertrag ohne Datum schriftlich vereinbart haben (vgl. 151 b. 153 d. A.) und in der die Gehaltsvereinbarung des Klägers unstreitig abweichend von § 4 Abs. 1 des Arbeitsvertrages ohne Datum geregelt ist, wird durch § 15 der arbeitsvertraglichen Regelung nicht erfasst. Weder ausdrücklich noch dem Sinne nach nehmen sowohl der Arbeitsvertrag ohne Datum als auch die individuelle Vereinbarung aufeinander Bezug, vielmehr ersetzt die individuelle Vereinbarung die ursprüngliche Vergütungsvereinbarung im Arbeitsvertrag ohne Datum.

Unstreitig ist die individuelle Vereinbarung auch über den 30.06.2003 hinaus einvernehmlich praktiziert worden. Entgegen der Ansicht des Beklagten haben die Parteien damit nicht etwa eine betriebliche Übung entsprechenden Inhalts für die Zeit nach dem 30.06.2003 geschaffen, sondern einvernehmlich die Befristung zum 30.06.2003 aufgehoben, diese Vereinbarung mithin entfristet und als unbefristet fortwirkend abgeändert. Insoweit haben sie einvernehmlich § 6 Abs. 2 der individuellen Vereinbarung realisiert. Jedenfalls ergibt sich die unbefristete Fortgeltung der individuellen Vereinbarung aus dem Rechtsgedanken des § 625 BGB; demgegenüber wird eine betriebliche Übung nicht begründet, wenn für die Vergütungsregelung wie hier eine vertragliche Vereinbarung existiert.

Steht die individuelle Vereinbarung nicht unter dem Vorbehalt der Abänderbarkeit durch kollektivrechtliche Regelung, setzt sich das nach allgemeiner Ansicht in der Betriebsverfassung analog geltende Günstigkeitsprinzip gegenüber der Interessenausgleichsvereinbarung bei der Beklagten vom 17.06.2003 durch, ohne dass entschieden werden müsste, ob die in der Interessenausgleichsvereinbarung getroffenen Abreden die Wirkung einer Betriebsvereinbarung haben. Ersichtlich ist die individuelle Vergütungsvereinbarung für den Kläger nach objektiven Maßstäben günstiger.

Im Übrigen weist die Berufungskammer darauf hin, dass eine Änderungskündigung, wie sie die Beklagte gegenüber dem Kläger ausgesprochen hat, unverhältnismäßig wäre, wenn, wie die Beklagte meint, die Interessenausgleichsvereinbarung mit ihrer Ziff. 5 unmittelbar und zwingend die betriebsvereinbarungsoffene arbeitsvertragliche Abrede mit dem Kläger im Sinne einer Reduzierung seines Gehalts gestalten würde. Insofern verhält sich die Beklagte widersprüchlich, wenn sie trotz dieser Auffassung eine Änderungskündigung ausspricht.

Anders als die Beklagte meint, macht es rechtlich und sachlich sehr wohl einen Unterschied, ob eine Entgeltreduzierung isoliert oder verbunden mit einer Änderung der Arbeitsaufgabe herbeigeführt wird und ob die reduzierte Vergütungshöhe aus einem Tarifvertrag, einer sonstigen kollektivrechtlichen Vereinbarung oder aus einer nur rechnerisch ermittelten Durchschnittsvergütung resultiert, die sich aus bestimmten betrieblich vergleichbaren Tätigkeiten ergibt.

Zweifellos steht es der Beklagten frei, mit ihrem Betriebsrat Regeln zur Entgeltfindung und letztlich auch zur Vergütungshöhe gem. § 87 Abs. 1 Ziff. 10 und 11 BetrVG mit Wirkung auch für den Kläger zu vereinbaren. Dies ist in der Interessenausgleichsvereinbarung vom 17.06.2003 jedoch nicht geschehen. Die Rechtsfolgen einer solchen betriebsverfassungsrechtlichen Entgeltvereinbarung für die individuelle Entgeltvereinbarung mit dem Kläger können mithin dahinstehen und bedürfen keiner Entscheidung.

6. Die klägerischen Rügen zur Sozialauswahl und Beteiligung des Betriebsrates bedürfen keiner Entscheidung. Zum Anspruch des Klägers auf vorläufige Weiterbeschäftigung wird auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

7. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache sowie wegen der mehreren, beim Landesarbeitsgericht noch anhängigen Parallelverfahren zugelassen worden.