Normenkette

BGB § 536 b BGB § 539 BGB § 814 BGB § 464 BGB § 537 BGB § 538 BGB § 542 BGB § 640 Abs. 2 BGB § 539 S. 1 BGB § 543 Abs. 4 BGB § 545 a. F. BGB § 536 Abs. 1 BGB § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB § 543 Abs. 3 S. 1 ZPO § 711 ZPO § 713 ZPO § 543 Abs. 1 ZPO § 91 Abs. 1 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 546 Abs. 2

Vorinstanz

LG Dessau; ?; 8 O 122/01

Leitsatz

Die Rechtsprechung zu § 539 BGB a. F., dass der Mieter, auch wenn der Mangel erst nach Übergabe der Mietsache entsteht, sein Recht zur Minderung des Mietzinses verliert, wenn er in Kenntnis des Mangels den Mietzins vorbehaltlos und ungekürzt über einen Zeitraum von wenigstens 6 Monaten weiterzahlt, ist nach Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes zum 1.9.2001 auch bei der Anwendung des § 536 b BGB zu berücksichtigen.

OBERLANDESGERICHT NAUMBURG

Tenor

Tenor

9 U 186/01 OLG Naumburg

verkündet am: 27.11.2001

In dem Rechtsstreit

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg unter Mitwirkung des Richters am Oberlandesgericht Dr. Tiemann, der Richterin am Oberlandesgericht Hahn und des Richters am Landgericht Dr. Otparlik auf die mündliche Verhandlung vom 27.11.2001 für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 27.7.2001 verkündete Urteil des Landgerichts Dessau (8 O 122/01) abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, über den vom Landgericht zugesprochenen Betrag von 10.938,66 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 6.8.1999 hinaus, an den Kläger weitere 56.987,84 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 6.8.1999 zu zahlen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer des Beklagten beträgt 56.987,84 DM.

Tatbestand

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Gründe

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung restlichen Mietzinses für die Zeit von August 1997 bis Juni 1998 in - rechnerisch unstreitiger - Höhe von insgesamt 67.926,50 DM gemäß seiner Aufstellung in der Klageschrift vom 22.1.2001 (S. 3 - Bl. 3 -). Dem Beklagten steht für den gesamten Zeitraum kein Recht zur Minderung des Mietzinses gemäß § 536 Abs. 1 BGB zu (1.). Durch die Kündigung vom 30.12.1997 (Bl. 25/26) wurde das Mietverhältnis nicht beendet (2.).

1. Dem Beklagten steht kein Recht zur Minderung des Mietzinses zu. Er hat ein Minderungsrecht durch die vorbehaltlose Zahlung des Mietzinses bis einschließlich August 1996 gemäß § 536 b BGB (analog) verloren. Der Senat hält an seiner ständigen Rechtsprechung zu § 539 BGB a. F. fest, dass der Mieter, auch wenn der Mangel erst nach Übergabe der Mietsache entsteht, sein Recht zur Minderung des Mietzinses verliert, wenn er in Kenntnis des Mangels den Mietzins vorbehaltlos und ungekürzt über einen Zeitraum von wenigstens 6 Monaten weiterzahlt. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung auch des Bundesgerichthofs zu § 539 BGB a. F. (zuletzt: ZMR 2000, 666; zur 6-Monatsfrist: ZMR 1997, 505, 506). Den dagegen erhobenen Einwänden (z. B. Wichert ZMR 2000, 65 ff.) vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die genannte Rechtsprechung ist nach Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes zum 1.9.2001 auch bei der Anwendung des § 536 b BGB zu berücksichtigen (a. A. Wichert ZMR 2001, 262f). Dem Gesetzeswortlaut ist eine inhaltliche Änderung gegenüber § 539 BGB nicht zu entnehmen. Der Senat sieht sich auch nicht durch die Begründung des Regierungsentwurfes (zu § 536 b Entwurf, abgedruckt in NZM 2000, 802, 812) zum Mietrechtsreformgesetz an der Übernahme der Rechtsprechung zu § 539 BGB a. F. gehindert. Es ist nicht davon auszugehen, dass sich in der Begründung der Wille des Gesetzgebers hinreichend dokumentiert (der ursprüngliche Referentenentwurf enthielt ebensowenig eine gesonderte Begründung zu § 536 b BGB Entwurf - abgedruckt bei: Lützenkirchen Neue Mietrechtspraxis, Rn. 1134/1135 - wie die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses - Bundestagsdrucksache 14/5663 vom 27.3.2001 -, die Stellungnahme des Bundesrates - abgedruckt: W&M 2000, 652 - und die Gegenäußerung der Bundesregierung - abgedruckt: W&M 2000, 661), da sie von unzutreffenden Voraussetzungen ausgeht. § 545 BGB a. F. (= § 536 c BGB) behandelt den Fall, dass ein vorhandener Mangel dem Vermieter nicht angezeigt wird. § 814 BGB ist lediglich einschlägig, wenn der Mieter infolge der automatischen Minderung des Mietzinses die zuviel gezahlten Beträge trotz Kenntnis des Mangels zurückverlangt. Im Übrigen enthält § 536 b BGB nur eine Regelung über die Kenntnis bei Vertragsschluss, wie sie in ähnlicher Form auch die §§ 464, 640 Abs. 2 BGB vorsehen. Beim Kauf- und Werkvertrag handelt es sich um Austauschverträge, bei denen sich die Leistungspflichten mit dem einmaligem Austausch der Leistungen erschöpfen. Dies trägt den Anforderungen an die Durchführung eines Dauerschuldverhältnisses nicht hinreichend Rechnung. Bei einem Mietvertrag ist davon auszugehen, dass der Fall des nachträglich auftretenden Mangels häufiger vorkommt, als der im Gesetz geregelte Fall (vgl. MK - Voelskov BGB, 3. Aufl., § 539, Rn. 5). Da auch das Rechtsinstitut der Verwirkung nicht im Gesetz geregelt ist, liegt eine Regelungslücke vor, die mit einer interessengerechten Lösung zu schließen ist, zumal in der Begründung der Bundesregierung ausdrücklich ausgeführt wird, dass auf die Regelung der nachträglichen Kenntnis verzichtet worden ist. Die analoge Anwendung des § 539 BGB a. F. war ganz herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, sodass i. d. R. in neueren Entscheidungen lediglich auf ältere Urteile Bezug genommen wurde (BGH ZMR 2000, 666; BGH ZMR 1997, 505; BGH NJW-RR 1992, 267; BGH NJW 1974, 2233; BGH WM 1967, 850; BGH ZMR 1961, 358). In der zuletzt genannten Entscheidung nimmt der Bundesgerichtshof Bezug auf eine Entscheidung des Reichsgerichts vom 15.6.1936 (JW 1936, 2706), die als Ausgangspunkt der Rechtsprechung angesehen werden kann. Das Reichsgericht führt aus:

Der Mieter oder Pächter, der trotz Kenntnis von Mängeln den Miet- oder Pachtvertrag abschließt, ohne das Einstehen der Gegenpartei für diese Mängel zum Vertragsinhalt zu machen, bringt damit zum Ausdruck, dass er die mangelhafte Sache als vertragsgemäße Leistung anerkennt, also keinerlei rechtliche Folgerungen aus ihrem Zustand ziehen will. Diesem Sachverhalt entspricht die Vorschrift des § 539 S. 1 BGB, die dem Mieter oder Pächter in solchem Falle die Rechte auf Minderung und Schadensersatz endgültig nimmt. Er kann diese Rechte nicht geltend machen, weil er sich mit dem Zustand der Sache zufrieden gegeben und einverstanden erklärt hat. Nichts anderes ist es, wenn der Mieter oder Pächter die Mängel zwar beim Vertragsschluss oder bei Übernahme des Miet- oder Pachtbesitzes noch nicht kennt, diese Kenntnis aber später erlangt und doch ohne irgendwelche Beanstandungen zu erheben, den Vertrag fortsetzt und erfüllt. Beobachtet er ein solches Verhalten so lange, dass er nur als Ausdruck seines Willens gedeutet werden kann, auf die Rechte wegen der Mängel zu verzichten, dann kann er wegen der ihm bekannten Mängel Rechte aus den §§ 537, 538 BGB weder für die Zukunft noch für die Vergangenheit geltend machen.

Das Reichsgericht legt damit zutreffend dar, dass es bei der Bewertung des Verhaltens (Unterlassens) des Mieters keinerlei Unterschiede zwischen der ursprünglichen Kenntnis vom Mangel und der erst nachträglichen eintretenden Kenntnis gibt. Liegt im Übrigen - wie dargelegt - eine Lücke in der gesetzlichen Regelung vor, gebietet es bereits der allgemeine Gleichheitsgrundsatz gleichgelagerte Sachverhalte auch gleich zu behandeln, was über die analoge Anwendung - auch - des § 536 b BGB erfolgt. Demgegenüber ist der in der Begründung genannte Gesichtspunkt (ersichtlich übernommen aus: Wichert ZMR 2000, 65, 67), den vorsichtigen, abwartenden Mieter zu schützen, als Unterscheidungsmerkmal beider Fallkonstellationen schon deshalb nicht tragfähig, weil er auf den Fall der ursprünglichen Kenntnis in gleicher Weise anzuwenden wäre (der vorsichtige Mietinteressent, der das Objekt unbedingt anmieten will, behält sich bei Vertragsschluss die Mängel nicht vor, weil er fürchtet, dass der Vermieter dann den Vertrag mit ihm nicht abschließen wird, wird unmittelbar mit dem Gewährleistungsausschluss "bestraft"). Bei der nachträglichen Kenntnis wird der Mieter ohnehin besser gestellt; statt des unmittelbaren Rechteverlustes, tritt dieser nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs) erst nach einer Frist von 6 Monaten ein. Der Senat geht damit im Ergebnis davon aus, dass allein durch die inhaltlich nicht durchgreifende Begründung des Entwurfs der Bundesregierung nicht feststeht, dass der Gesetzgeber eine entsprechende Anwendung von § 536 b BGB ausdrücklich ausschließen wollte. Die zu § 539 BGB a. F. entwickelten Grundsätze können mithin auch auf § 536 b BGB übertragen werden.

Dies zugrundegelegt, sind Minderungsansprüche des Beklagten entfallen. Das Oberlandesgericht Naumburg hat in seinem Urteil vom 26.5.1999 (6 U 114/98) die Mietminderung mit folgenden Mängeln begründet:

- nasse Außenwände - undichte Fenster - nasser Fußboden - undichtes Dach

Nach der der Entscheidung zugrundeliegenden Beweisaufnahme (Bl. 84 ff. I in 6 U 114/98) bestanden diese Mängel bereits seit Ende 1995. Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung folgende Mängel berücksichtigt:

a ) Untermieterin H. :

- Wände und Decken im großen Lager im Anbau ab Ende 1995 feucht - Putz fiel von der Decke - Schimmelerscheinungen - Fäkaliengerüche - Keller knöchelhoch unter Wasser, dadurch Feuchtigkeitserscheinungen im Büro - Dielung verschimmelt - ab Ende 1995 Fußboden im Fensterbereich feucht, weil Rahmen Schaufenster undicht

b ) Untermieter L. :

- Fenster seit dem Jahre 1995 undicht - Fäkaliengerüche - im Jahre 1995 Außenwände nass, Schimmelerscheinungen im Laden, Feuchtigkeitserscheinungen im Fensterbereich, Parkett wölbt sich - moderiger Geruch

Die Zeugin H. hat in ihrer Aussage bekundet (Bl. 96), dass die Schimmelerscheinungen bereits ab Ende 1995 und die Feuchtigkeitserscheinungen die gesamte Zeit über bestanden hätten. Sie hat weiter ausgesagt, dass sich der Fäkaliengeruch im Jahre 1997 verstärkt habe. Die Toilette habe aufgrund dessen schon längere Zeit nicht benutzt werden können. Der Zeuge L. hat ausgesagt, dass er während der Mietzeit sein Geschäft betreiben konnte, die gelagerte Waren nicht unter den Mängeln gelitten haben, im Laden allerdings ein modriger Geruch vorhanden gewesen sei (Bl. 99).

Unstreitig hat der Beklagte den Mietzins bis einschließlich August 1996 ungemindert gezahlt. Nach der eingangs dargelegten Rechtsprechung müssen alle Mängel unberücksichtigt bleiben, die bereits im Jahre 1995 bestanden. Dabei handelt es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme um alle genannten Mängel, mit Ausnahme des beschriebenen Fäkalien- und des moderigen Geruchs im Objekt L. . Hinsichtlich des Fäkaliengeruchs gilt, dass der Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen hat, dass dieser Mangel in der streitgegenständlichen Zeit ab August 1997 bestanden hat. Die Zeugin H. hat bekundet, dass die Toilette bereits seit längerer Zeit (im Jahr 1997) nicht mehr benutzt worden sei. Damit läßt sich ihrer Aussage aber nicht entnehmen, dass der Fäkaliengeruch (der überhaupt nur dann einen Mangel darstellen kann, wenn man der Aussage der Zeugin H. folgt, dass der Kläger den Anschluss an die Abwasserleitung zugesagt habe - Bl. 96 -; das Fehlen der Toilettenanlage an sich stellt keinen zur Minderung berechtigenden Mangel dar, wie dem Urteil des Oberlandesgerichts vom 25.6.1999 zutreffend zu entnehmen ist, auch in der Zeit ab August 1997 noch bestanden hat. Hinsichtlich des moderigen Geruchs im Objekt L. kann der Ansicht des Landgerichts nicht gefolgt werden, dies als Mangel einzustufen (LGU S. 8 - Bl. 120 -). Ausgangspunkt für die Bemessung der Minderung ist bei der gewerblichen Miete der Grad der Betroffenheit der betrieblichen Tätigkeit. Dazu lassen sich aber den Aussagen der Zeugen L. keine hinreichenden Anknüpfungspunkte entnehmen. Der Zeuge L. hat ausgesagt, dass er sein Geschäft in den Mieträumen betreiben konnte und Ware nicht beschädigt worden ist. Die Zeugin L. hat insoweit ergänzt, dass die Schäden am Dach nicht zu Schäden im Geschäft geführt hätten. Allein die Wiedergabe der subjektiven Empfindung eines moderigen Geruchs reicht allein nicht aus, um diesen als Mangel zu charakterisieren, der eine Minderung rechtfertigen könnte. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Zeugen das Objekt bereits im September 1997 geräumt haben, und nicht dargelegt ist, dass die streitgegenständlichen Mängel dafür ursächlich waren.

Im Ergebnis ist der Beklagte mit den Mängeln, die schon 1995 bestanden, gemäß § 536 b BGB (analog) ausgeschlossen. Hinsichtlich des Fäkaliengeruchs ist nicht bewiesen, dass dieser auch in der streitgegenständlichen Zeit bestand. Der moderige Geruch im Objekt L. kann gemessen am Ausgangspunkt der Betriebsbeeinträchtigung, nicht als Mangel eingestuft werden. Der Beklagte kann somit den vertraglich geschuldeten Mietzins nicht mindern.

2) Die Kündigung vom 30.12.1997 (Bl. 25) ist unwirksam. § 536 b BGB ist über § 543 Abs. 4 BGB auch dann auf die Kündigungsmöglichkeit gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB (= § 542 BGB a. F.) anzuwenden, wenn die Vorschrift nur analog angewendet wird (BGH ZMR 2000, 666, 667), mit der Folge, dass auch die Kündigung nicht mehr auf die Mängel gestützt werden kann, die bereits im Jahre 1995 bestanden. Hinsichtlich der Beeinträchtigungen die nicht darunter fallen, gilt, dass entweder nicht feststeht, ob sie im streitgegenständlichen Zeitraum bestanden, oder nicht als Mangel qualifiziert werden können. Hinzutritt, dass der Fäkalien- und der Modergeruch im Abmahnschreiben vom 30.7.1997 (Bl. 21/22) nicht erwähnt werden. Auch nach § 543 Abs. 3 S. 1 BGB ist vor der Kündigung eine Fristsetzung zur Abhilfe durch den Vermieter erforderlich. Die Frist - jetzt aus § 543 Abs. 3 S. 1 BGB - muß zur Beseitigung bestimmter, genau zu bezeichnender Gebrauchsstörungen gesetzt werden. Nicht gerügte Mängel können später die Kündigung nicht rechtfertigen (OLG Naumburg ZMR 2000, 381, 382 m. w. N.; Senat, Urteil vom 6.11.2001 - 9 U 160/01 -). Schon aus diesem Grund könnten die Geruchsbeeinträchtigungen die Kündigung nicht rechtfertigen. Da die Kündigung unwirksam ist, schuldet der Beklagte den ungeminderten Mietzins bis Juni 1998, sodass die Klage in vollem Umfang begründet ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Beschwer hat der Senat gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festgesetzt.