Normenkette

VOB/B § 6 Nr. 5 VOB/B § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 VOB/B § 8 Nr. 3 VOB/B § 14 VOB/B § 16 Nr. 6 VGlO § 54 VGlO § 59 VGlO § 60 VGlO § 119 KO § 54 KO § 55 VOB § 8 ZPO § 91 ZPO § 92 ZPO § 543 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711

Vorinstanz

LG Cottbus; 10.12.1998; 6 O 332/98

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

11 U 15/99 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 27.08.2002

Verkündet am 27.08.2002

in dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 2. Juli 2002 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor

Das am 10. Dezember 1998 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus - 6 O 3327 98 - wird abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 44.727,16 EUR (87.478,72 DM) nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 30.06.1998 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage in Höhe eines Betrages von 22.935,59 EUR als derzeit unbegründet und im Übrigen als unbegründet abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 66 % und die Beklagte 34 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jeder Partei bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Das Urteil beschwert den Kläger mit 128.195,27 EUR (250.728,16 DM) und die Beklagte mit 67.662,75 EUR(132.336,84 DM).

Die Revision der Beklagten wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der F... AG (im Folgenden: Gemeinschuldnerin).

Mit Generalunternehmervertrag vom 04.07.1997 erteilte die Beklagte der Gemeinschuldnerin den Auftrag zur schlüsselfertigen Errichtung der Seniorenwohnanlage ... in B ... Als Vergütung der Leistungen der Gemeinschuldnerin wurde ein Pauschalpreis von 2.500.000,00 DM zzgl. der gesetzlichen MwSt festgelegt. Die Geltung der VOB wurde vereinbart.

Die Gemeinschuldnerin beabsichtigte, die Arbeiten zu einem geringen Teil selbst auszuführen Überwiegend sollten die Arbeiten an Nachunternehmer vergeben werden Grundlage für die Vergabe der Auftrage war eine interne Kalkulation der Gemeinschuldnerin (Auszug Bl. 106 Stand 14.12.1997, und umfassend Bl. 340 - 342, Stand 12.08.1997) die die Pauschalsumme auf die einzelnen Gewerke aufteilte, sowie jedem Gewerk einen Kalkulationsansatz und eine Budgetsumme zuwies. Die letzte Position der Kalkulation trägt die Bezeichnung "Ausgleich Unterdeckung Gewerke" und enthielt einen Kalkulationsansatz von 241 106,60 DM. Nach Vertragsschluss begann die Gemeinschuldnerin mit den Arbeiten, holte Angebote von Nachunternehmern ein (teilweise vorgelegt mit den Unterlagen im Ordner Schlussrechnung) und vergab für einen Teil der Gewerke Auftrage an Nachunternehmer (vorgelegt mit der 2. Schlussrechnung im Ordner "Kalkulationsunterlagen"). Auf die Abschlagsforderungen der Gemeinschuldnerin zahlte die Beklagte in Teilbetragen zwischen dem 29.09.1997 und dem 13.11.1997 insgesamt 845.250,00 DM.

Anfang November 1997 geriet die spätere Gemeinschuldnerin in Zahlungsschwierigkeiten. Die laufenden Zahlungen an die Nachunternehmer verzögerten sich. Die sich hieraus ergebenden Schwierigkeiten waren Gegenstand von Gesprächen zwischen den Parteien. Unter dem 05.12.1997 (Bl. 100 d. A.) bestätigte die Beklagte der Gemeinschuldnerin eine Vereinbarung vom 04.12.1997, nach der die Rechnungen der Nachunternehmer unmittelbar durch die Beklagte beglichen werden sollten Die Gemeinschuldnerin reagierte auf dieses Schreiben nicht. Die Beklagte zahlte daraufhin am 11.12.1997 einen Betrag von 30.000,00 DM auf eine fällige Abschlagsrechnung der Firma M GmbH und am 15.12.1997 einen Betrag von 24.150,00 DM auf eine fällige Abschlagsrechnung der Firma K GmbH, jeweils Nachunternehmer der Gemeinschuldnerin.

Bereits am 11.12.1997 um 15.50 Uhr hatte das Amtsgericht Melsungen auf Antrag der Gemeinschuldnerin das Vergleichsantragsverfahren eröffnet und ein allgemeines Verfügungs- und Veräußerungsverbot erlassen. Die Beklagte erfuhr von der Stellung des Vergleichsantrags am 12.12.1997 und kündigte daraufhin durch Schreiben vom 16.12.1997 (Bl. 41) den Generalunternehmervertrag. Die Gemeinschuldnerin widersprach der Kündigung durch Schreiben vom 17.12.1997 (Bl. 41 d. A.) und informierte die Beklagte in dem gleichen Schreiben auch über den Erlass des allgemeinen Verfügungs- und Veräußerungsverbotes.

Der Beschluss des Insolvenzgerichts wurde am 30.12.1997 im Bundesanzeiger bekannt gemacht.

Die Beklagte ließ das Bauvorhaben durch die Nachunternehmer der Gemeinschuldnerin fertig stellen. Mit der Bauüberwachung betraute sie weiterhin den Zeugen J, der als ehemaliger Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin bei der Überwachung des Bauvorhabens von Anfang an auch für die Beklagte als Projektbetreuer tätig gewesen war. In dem Verhandlungsprotokoll zum Generalunternehmervertrag (Bl. 18 d. A.) ist der Zeuge J als der für die Beklagte zuständige Bauleiter bezeichnet.

Die Beklagte erbrachte, beginnend mit dem 14.01.1998, erhebliche Zahlungen an die Nachunternehmer der Gemeinschuldnerin, teils für die von diesen bis zum 16.12.1997 durchgeführten Arbeiten, teils für die danach durchgeführten Fertigstellungsarbeiten. Insgesamt musste die Beklagte bis zur Fertigstellung unter Einschluss der an die Gemeinschuldnerin bereits erbrachten Zahlungen einen Betrag von 2.948.082,26 DM aufwenden Wegen der Einzelheiten wird auf die Zusammenstellung in dem Gutachten des Sachverstandigen (Bl. 540 d. A.) verwiesen.

Am 01.02.1998 wurde über das Vermögen der F AG das Anschlusskonkursverfahren eröffnet.

Unter dem 05.02.1998 erstellte der Kläger für das Bauvorhaben eine Schlussrechnung die für die bis zum 16.12.1998 erbrachten Leistungen einen Nettoendbetrag von 1.544.811,10 DM aufwies und unter Berücksichtigung von Zahlungen in Höhe von insgesamt 805.000,00 DM mit einem verbleibenden Rechnungsbetrag von 971.532,77 DM abschloss. Der Schlussrechnung beigefügt war eine Aufstellung der einzelnen Gewerke, die Angabe einer Kalkulationssumme für das einzelne Gewerk, die Angabe eines prozentualen Leistungsstandes bezogen auf das einzelne Gewerk und ein aus beiden Angaben ermittelter Rechnungsbetrag.

Zu dieser Schlussrechnung fand am 30.03.1998 in den Räumen der Beklagten eine Besprechung über den Leistungsstand zum 16.12.1997 statt, an dem für die Beklagte der Zeuge J, für die Gemeinschuldnerin die Zeugen H und M teilnahmen. Die Teilnehmer des Gesprächs änderten auf der Grundlage des von der Gemeinschuldnerin erstellten Abrechnungsblattes die prozentualen Fertigstellungsstände zu den einzelnen Gewerken und änderten die sich dann unter Berücksichtigung der von der Gemeinschuldnerin vorgegebenen Kalkulationsansätze ergebenden Rechnungsbeträge. Das handschriftlich erstellte Protokoll endet mit einer Rechnungssumme von 1.068.100,00 DM netto. Es wurde für die Beklagte von dem Zeugen J unterzeichnet. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ablichtung (Bl. 45 d. A.) verwiesen. Auf der Grundlage dieses Protokolls erstellte der Zeuge J unter dem 16.04.1998 (Bl. 48 d. A.) eine eigene Berechnung in der er, unter Berücksichtigung des errechneten Vergütungsanspruchs der Gemeinschuldnerin, den er mit den Zahlungen der Beklagten an die Gemeinschuldnerin und mit Zahlungen an die Nachunternehmer verrechnete, ein Guthaben der Beklagten in Höhe von 253.805,47 DM errechnete.

Zu einem abschließenden Gespräch der Parteien über die wechselseitigen Ansprüche kam es nicht mehr.

Unter dem 15.06.1998 mahnte der Kläger die Zahlung des von ihm als noch offen errechneten Betrages unter Fristsetzung bis zum 29.06.1998 an.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Parteien hätten bei der Besprechung am 30.03.1998 die Schlussrechnungssumme verbindlich festgelegt. Der Vergütungsanspruch betrage daher 1.228.315,00 DM brutto, woraus sich nach Abzug der Zahlungen in Höhe von 845.250,00 DM ein Restvergütungsanspruch von 383.065,00 DM ergebe.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 383.065,00 DM nebst 4 % Zinsen ab dem 30.06.1998 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe seine Forderung nicht prüfbar berechnet und nicht schlüssig dargelegt. Auch könne sie dem Kläger die Zahlungen entgegenhalten, die sie teils vor, teils nach der Kündigung unmittelbar an die Nachunternehmer der Gemeinschuldnerin gezahlt habe. Im übrigen hat sie in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz die Aufrechnung mit Gegenforderungen erklärt. Zur Aufrechnungsforderung hat sie behauptet, durch die Vertragskündigung seien ihr Mehrkosten in Höhe von 131.862,49 DM entstanden.

Durch das angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 321.649,25 DM nebst Zinsen zu zahlen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Vereinbarung der Parteien vom 30.03.1998 sei verbindlich. Der sich hieraus ergebende Vergütungsanspruch sei indes um den vertraglich vereinbarten Sicherheitseinbehalt zu kürzen.

Zahlungen an die Subunternehmer könne die Beklagte mit Rücksicht auf das erlassene Verfügungs- und Veräußerungsverbot nicht abziehen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit Ihrer Berufung, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt.

Sie macht geltend, zu Unrecht habe das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung die Vereinbarung vom 30.03.1998 als verbindlich angesehen. Der Zeuge J sei zum Abschluss einer solchen Vereinbarung nicht bevollmächtigt gewesen. Bei Unwirksamkeit dieser Vereinbarung fehle es aber an jedem schlüssigen, dem Beweis zugänglichen Vortrag des Klägers zum Leistungsstand im Zeitpunkt der Kündigung. Die Gemeinschuldnerin habe es versäumt, den Bautenstand zum Kündigungszeitpunkt aufzunehmen. Nachträglich sei der Bautenstand nicht mehr feststellbar. Dies gereiche dem Kläger zum Nachteil.

Im Übrigen sei auch die Auffassung des Landgerichts, ihre Zahlungen an die Nachunternehmer seien nicht zu berücksichtigen, unzutreffend. Das Landgericht habe die Besonderheiten des Vergleichsverfahrens verkannt.

Sie beantragt,

die Klage in Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen und zwar auch insoweit, als das Landgericht die Klage nur als zur Zeit nicht fällig abgewiesen habe.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückweisen

und

in Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn in Abänderung der angefochtenen Entscheidung weitere 8.010,75 DM nebst Zinsen zu zahlen.

Der Kläger erachtet das angefochtenen Urteil für zutreffend.

Er hat im Berufungsverfahren eine neue Schlussrechnung nach Einheitspreisen vorgelegt und behauptet, die in diese Schlussrechnung eingestellten Leistungen seien bis zum 16.12.1997 erbracht worden. Die in die Schlussrechnung eingestellten Einheitspreise entsprachen der Kalkulation der Gemeinschuldnerin.

Die Anschlussberufung begründet er mit einer Rechendifferenz bei der Ermittlung des Sicherheitseinbehalts.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen J, H, M und K, sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und ergänzende Anhörung des Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Verhandlungsprotokolle vom 14.11.2000 und vom 01.07.2001, sowie auf das Gutachten und den Berichterstattervermerk über die Anhörung verwiesen.

Gründe

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung ist teilweise begründet. Die Anschlussberufung ist unbegründet.

Der Kläger hat als Konkursverwalter der ehemaligen Generalunternehmerin der Beklagten, der Firma F AG, gegenüber der Beklagten einen restlichen Vergütungsanspruch in Höhe von 132.336,84 DM. Der Anspruch ist, entsprechend den Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung, zu vermindern um den Sicherheitseinbehalt gem. § 5 des zwischen den Parteien geschlossenen Generalunternehmervertrages mit 5 % der Nettoauftragssumme, hier 5 % des Wertes der erbrachten Leistungen mit 44.858,12 DM, so dass ein zu zahlender Betrag von 87.478,72 DM entsprechend 44 727,16 EUR verbleibt.

I.

Der Vergütungsanspruch der Gemeinschuldnerin bemisst sich als Vergütungsanspruch nach berechtigt gekündigtem Bauvertrag gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 VOB/B in Verbindung mit § 6 Nr. 5 VOB/B nach den Vertragspreisen.

1.)

Der Vertrag wurde wirksam gekündigt.

Die VOB/B in der seinerzeit gültigen Fassung bestimmte hierzu.

Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt, das Vergleichsverfahren beantragt oder in Konkurs gerät.

Diese Voraussetzungen waren im Zeitpunkt der Kündigung durch die Beklagte am 16.12.1997 (Bl. 41 d. A.) erfüllt. Die Gemeinschuldnerin hatte zu diesem Zeitpunkt Vergleichsantrag gestellt.

2.)

Der Vergütungsanspruch der Gemeinschuldnerin berechnet sich dann nach § 6 Nr. 5 VOB/B gemäß den Vertragspreisen. War der gekündigte Vertrag ein Pauschalpreisvertrag, so hat der Werkunternehmer zur Abrechnung eines durch Kündigung beendeten Pauschalpreisvertrages zunächst die erbrachten Leistungen und die dafür anteilig anzusetzende Vergütung darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe dieser Vergütung ist nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Bauunternehmer muss seine Forderungen also nach erbrachten Leistungen sowie nicht erbrachten Leistungen berechnen und dabei die Grundlagen seiner Kalkulation offenlegen (BGH, Baurecht 1980, 356, 357; NJW 1995, 2712, 2713; NJW-RR 1998, 234; NJW-RR 1998, 236; NJW-RR 1999, 960 und dem Grundsatz nach bestätigt in NJW 2001, 521).

a)

Die Berechnung der Klägerin in der ursprünglich der Klage zugrunde gelegten Schlussrechnung entspricht diesen Anforderungen. Die Rechnung war prüffähig.

Eine prüffähige Schlussrechnung im Sinne des § 14 VOB/B erfordert nach wirksamer Kündigung des Vertrages grundsätzlich die Beifügung von Unterlagen, die geeignet sind, die berechneten Mengen zu belegen, regelmäßig also eines Aufmaßes. Dies gilt nicht nur beim Einheitspreisvertrag, sondern auch für die Abrechnung nach Kündigung eines Pauschalpreisvertrages, weil ohne Aufmaß die tatsächlich erbrachten Leistungen nicht erfasst und die nach dem Leistungsverzeichnis kalkulierten Einheitspreise nicht zum Pauschalpreis ins Verhältnis gesetzt werden können (OLG Frankfurt OLGR 1995, 146; OLG Nürnberg IBR 1995, 331; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1393).

Die Forderungen nach einem der Schlussrechnung beizufügenden, die eingestellten Massen belegenden Aufmaß ist indes kein Selbstzweck. Die Prüfbarkeit einer Schlussrechnung bestimmt sich nicht allein nach einem abstrakt objektiven Maßstab. Maßgebend sind die Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers, die Umfang und Differenzierung der für die Prüfung erforderlichen Angaben der Schlussrechnung bestimmen und begrenzen (BGH, a.a.O., NJW 2001, 521). Welche Anforderungen an eine prüffähige Schlussrechnung zu stellen sind, hängt daher vom Einzelfall ab. Die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen eines Pauschalvertrages muss nicht zwingend durch ein Aufmaß erfolgen, sie kann sich auch aus den Umständen der Vertragsabwicklung ergeben Entscheidend ist allein, dass die nachträgliche Bewertung der erbrachten Leistung den Besteller in die Lage versetzt, sich sachgerecht zu verteidigen Eine ausreichend aufgegliederte, gewerkebezogenen Kalkulation kann im Einzelfall genügen (BGH MDR 1999, 801, 802, BGHZ 140, 365) Der Auftraggeber kann grundsätzlich nicht pauschal den Einwand mangelnder Prüfbarkeit der Schlussrechnung erheben, wenn sein Planungsbüro die Schlussrechnung des Auftragnehmers über erbrachte Leistungen geprüft und als prüfbar bezeichnet hat (BGH IBR 2002, 68). Entsendet daher ein Bauherr zu einer Besprechung über die Schlussrechnung den bauleitenden Architekten, so gelten die vom Architekten dabei bestätigten Leistungen grundsätzlich als prüffähig abgerechnet, auch wenn der Architekt keine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht hatte (OLG Nürnberg MDR 1999, 802).

b)

Die hiernach erforderlichen Voraussetzungen, die gegeben sein müssen, um den Kläger von der Vorlage eines den Bautenstand nachweisenden Aufmaßes zu befreien, sind gegeben. Auf Grund der Festlegungen der Parteien in der Besprechung vom 30.03.1998 kann der Kläger den Vergütungsanspruch der Gemeinschuldnerin auf der Grundlage der in dieser Besprechung festgelegten Prozente der einzelnen Gewerke abrechnen.

Den Informationsinteressen der an der Abrechnung beteiligten Parteien unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Erkenntnis- und Beurteilungsmöglichkeiten wird im vorliegenden Fall genügt.

Die Beklagte hatte in der Person des für sie tätigen Bauleiters, des Zeugen J, der nach dem insoweit unbestrittenen Vortrag des Klägers sowohl für die Gemeinschuldnerin als Abteilungsleiter bis zum 31.01.1998 tätig war und als Baubetreuer der Beklagten für diese die Baustelle von Anfang an betreut hatte (Verhandlungsprotokoll Bl. 18 d. A.) umfangreiche Detailkenntnisse über das gesamte Bauvorhaben in jedem Stand seiner Entwicklung.

Der Zeuge J war daher in der Lage, gegebenenfalls auch unter Verzicht auf ein exaktes Aufmaß, den Bautenstand zum Zeitpunkt der Kündigung hinreichend zuverlässig zu ermitteln Umgekehrt hatte, was bei der Beurteilung der Frage der Anforderungen an die Prüfbarkeit einer Schlussrechnung ebenfalls Bedeutung gewinnen kann, der Kläger als Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin diese Kenntnisse nur noch in eingeschränktem Maße (hierzu OLG Dresden, BauR 2001, 419, 420) Unter Berücksichtigung dieser besonderen Situation nach Abrechnung eines nach Insolvenz des Generalunternehmers gekündigten Pauschalpreisvertrages kann daher auch die Angaben in Prozentpunkten zu einzelnen Gewerken genügen (OLG Dresden a. a. O.).

Der Zeuge J war im Rahmen der ihm zugewiesenen Aufgabe einer umfassenden Bauleitung zur Feststellung des Leistungsstandes auch berechtigt.

Als der für die Beklagte an der Baustelle umfassend tätige Bauleiter hatte er die gleichen Befugnisse nach außen, die auch einem bauleitenden Architekten zukommen. Für diesen ist unbestritten, dass er berechtigt ist, mit Bindungswirkung auch für den Bauherrn die geleisteten Massen als Grundlage für die Abrechnung des Bauvorhabens aufzunehmen (etwa Kammergericht 20.06.1995, IBR 1995, 517, OLG Nürnberg MDR 1999, 802, 803).

Die so getroffene Feststellung der tatsächlichen Leistungen hat dann jedenfalls die Wirkungen einer Beweiserleichterung, etwa vergleichbar der Bestätigung eines Unfallherganges durch einen der Beteiligten (OLG Nürnberg, a. a. O.).

3.)

War die nach dem prozentualen Leistungstand der einzelnen Gewerke erstellte Rechnung prüffähig, so erschöpft sich die Bedeutung dieses Umstandes nicht allein in der Begründung der Fälligkeit der geltend gemachten Forderung.

Ist es dem Unternehmer auf Grund der konkreten Handhabung der Abrechung durch die Parteien eines gekündigten Bauvertrages gestattet, seine Forderung nach Prozenten der einzelnen Gewerke abzurechnen, so hat dies auch Auswirkungen auf einen nachfolgenden Prozess über die Höhe der beanspruchten Vergütung. Der Unternehmer genügt dann seiner Darlegungs- und Beweislast durch den gegebenenfalls durch Zeugen zu führenden Nachweis, dass er die behaupteten prozentualen Anteile der einzelnen Gewerke erbracht hat.

4.)

Den hiernach erforderlichen Beweis hat der Kläger geführt.

Die vom Senat vernommenen Zeugen haben in ihrer Vernehmung übereinstimmend bestätigt, dass die in der Besprechung vom 30. 3. 1998 festgelegten prozentualen Bautenstände von der Gemeinschuldnerin erbracht worden waren.

Die Beweisaufnahme hat darüber hinaus ergeben, dass sich bei der Festlegung des Fertigstellungsstandes nach einzelnen Gewerkeprozenten die sich daraus notwendigerweise ergebenden gewissen, wenn auch möglicherweise geringfügigen Unsicherheiten sich jedenfalls nicht zum Nachteil der Beklagten ausgewirkt haben.

Sowohl der Zeuge J als auch insoweit übereinstimmend der Zeuge H und der Zeuge M, die auf Seiten der Gemeinschuldnerin an der Besprechung teilnahmen, haben übereinstimmend bekundet, dass in Zweifelsfällen die Leistungsfestsetzungen nach unten abgerundet worden sind. Der Zeuge M hat dies nachvollziehbar damit begründet, dass sein nunmehriger Auftraggeber, der Insolvenzverwalter, an einer zügigen Bereinigung der Angelegenheit gegebenenfalls durch Nachgeben interessiert war. Diese übereinstimmende Darlegung der Zeugen wird jedenfalls im Ansatz dadurch bestätigt, dass auch im Vergleich mit der von der Gemeinschuldnerin zunächst erstellten Berechnung über 1.549.672,17 DM gegenüber dem Ergebnis der Besprechung eine deutliche Reduzierung um fast 30 % festzustellen ist.

5.)

Weitere Rechte, über die dargestellten Darlegungs- und Beweiserleichterungen hinaus, kann der Kläger aus der Vereinbarung vom 30.03.1998 nicht herleiten.

Zu einer verbindlichen Festlegung der von der Beklagten zu zahlenden Restvergütung war der Zeuge J nicht ermächtigt.

Die Behauptung des Klägers, dem Zeugen J sei durch die Beklagte ausdrücklich eine weitergehende Vollmacht erteilt worden, hat sich in der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Eine Vollmacht ergab sich auch nicht aus der dem Zeugen eingeräumten Position. Zur verbindlichen abschließenden vertraglichen Regelung der sich aus einem Bauvorhaben ergebenden Vergütungsansprüche ist der Architekt oder Bauleiter grundsätzlich nicht befugt (BGH IBR 92, 350).

Auch Grundsätze der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht können nicht herangezogen werden, da, wie der Zeuge J in seiner Aussage bestätigt hat, die jedenfalls vertretungsberechtigte Geschäftsführerin der Beklagten im Zeitpunkt der Besprechung gebeten wurde, die Vereinbarung ebenfalls zu unterzeichnen, dies indes abgelehnt hat.

6.)

Ist damit auf Grundlage der insoweit verbindlichen Feststellung vom 30.03.1998 der erbrachte Leistungsstand der Gemeinschuldnerin bezogen auf die einzelnen Gewerke zwischen den Parteien jedenfalls insoweit verbindlich festgestellt, als detaillierte Gegenangriffe hierzu nicht erhoben werden, so obliegt es weiter dem Kläger, durch Offenlegung seiner Kalkulation darzulegen, welcher Anteil des zwischen den Parteien vereinbarten Pauschalpreises auf die erbrachten Leistungen rechnerisch entfallt und die Grundlagen seiner Anspruchsberechnung gegebenenfalls zu beweisen.

a)

Dieser ihm obliegenden Verpflichtung hat der Kläger dem Grunde nach genügt. Die Kalkulation der Gemeinschuldnerin ist offen gelegt (Kalkulationsblatt Bl. 106 d. A. und ergänzende Kalkulation Bl. 340 ff. d. A.).

b)

An diese Kalkulation hat sich der Kläger indes in seiner ersten Schlussrechnung nicht gehalten. Die Differenz betrifft wesentlich das Gewerk Rohbauarbeiten. In den im Dezember 1997 bzw. November 1997 erstellten Kalkulationsblattern ist für dieses Gewerk insgesamt ein Betrag von 548.243,31 DM der Nettogesamtauftragssumme vorgesehen. In die Abrechnung sind die Rohbauarbeiten mit 794 633,67 DM eingeflossen. Die Differenz betragt 246.390,36 DM. Bei allen übrigen Gewerken sind die in die erste Abrechnung eingestellten Betrage ohne irgendwelche Änderungen in die Schlussrechnung übernommen worden. Technisch hat der Kläger dies bewerkstelligt, indem er den in seiner Ursprungskalkulation (Bl. 342 d. A.) als "Ausgleich Unterdeckung in den Gewerken" bezeichneten Betrag von 241.106,60 DM vollständig aufgelöst und den hierdurch frei gewordenen Betrag zu einer Erhöhung allein des Gewerks Rohbauarbeiten genutzt hat. Diese Art der Verschiebung innerhalb der Kalkulation des Gesamtpauschalpreises ist für den Kläger vorteilhaft, da das Gewerk Rohbauarbeiten nach den Festlegungen der Parteien zum Leistungsstand im Gegensatz zu den übrigen Gewerken zu 92 % ausgeführt ist und der Kläger so, die in der Position "Ausgleich Unterdeckung" für das gesamte Werk vorgesehene Reserve vollständig realisiert, obwohl er insgesamt nur einen Teil des Gewerkes ausgeführt hat.

Der Sachverständige hat in seiner Anhörung vor dem Senat hierzu ausgeführt, dass unabhängig von der Bezeichnung in der Kalkulation es sich bei dem in etwa 10 % der Gesamtauftragssumme ausmachenden Betrag um eine Summe handelt, die dem Unternehmer letztlich als Gewinn verbleibt, wenn es ihm gelingt, die Gewerke durchgängig zu den vorkalkulierten Preisen an Nachunternehmer zu vergeben, und der sich umgekehrt vermindert, wenn bei der Vergabe an die Nachunternehmer die kalkulierten Preise nicht gehalten werden können.

Daraus folgt, dass die Berechnung des Klägers nur dann möglich ist, wenn er darlegt und beweist, dass er bei Vergabe der übrigen zur Erstellung des Werkes erforderlichen Arbeiten die in der Kalkulation angesetzten Vergabepreise hatte einhalten können, so dass er den Risikozuschlag von rd. einer Viertelmillion DM bei diesen Gewerken nicht mehr benötigt hätte.

Einen derartigen Beweis hat der Kläger nicht angeboten. Das Beweisangebot war auch nicht entbehrlich. Die im Verfahren getroffenen Feststellungen belegen gerade nicht, dass die Unterdeckungsreserve der Gemeinschuldnerin bei einer gedachten vollständigen Bauausführung insgesamt zur Deckung eines Unteransatzes im Gewerk Rohbauarbeiten zur Verfügung gestanden hatte.

Nach den Darlegungen des Sachverstandigen bestanden bei den vergebenen Auftragen teilweise deutliche Abweichungen zu den kalkulatorischen Ansätzen der Gemeinschuldnerin. Eine abschließende Beurteilung ist schon deshalb nicht möglich, da im Zeitpunkt der Kündigung die Gewerke noch nicht vollständig vergeben waren, so dass sich die Frage, inwieweit die Gemeinschuldnerin bei den ausstehenden Vergaben auf die Kalkulationsreserve hatte zurückgreifen müssen, nicht beantwortbar ist. Hinzu tritt, dass die Gemeinschuldnerin mit der Kalkulationsansatz nicht nur Vergaberisiken sondern alle Unwagbarkeiten deckte, die mit dem Abschluss eines Pauschalpreisvertrages in der Baudurchführung notwendig verbunden sind.

Insgesamt erlaubt dies nicht die Feststellung, dass die Klägerin den in ihrer Kalkulation vorgesehenen Unterdeckungsbetrag von 241 106,60 DM bei einer gedacht vollständigen Abwicklung des Bauvorhabens allein zur Abdeckung der im Bereich Rohbau entstandenen Mehrkosten hatte verwenden können.

Soweit die Klägerin daher zunächst vorgetragen hat (Bl. 331 d. A.) sie sei zunächst für das Gewerk Rohbauarbeiten von der in Ansatz gebrachten Summe von 548 243,31 DM ausgegangen, habe dann aber bei der Vergabe feststellen müssen, dass dieser Betrag nicht ausreiche, mag dies zutreffen, rechtfertigt aber nicht eine einseitige Verschiebung innerhalb der Kalkulation zu Lasten der nicht ausgeführten Gewerke.

Soweit die Klägerin erstmals in dem in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat überreichten Schriftsatz behauptet hat, von Anfang an anders kalkuliert zu haben und sich hierfür auf einen Auszug aus einer bisher noch nicht zu den Akten gereichten Aufstellung, die auch aus einer Kalkulation stammen soll, berufen hat, genügt dies zur Begründung eines höheren Anspruchs nicht. Eine Änderung der Kalkulation kann nur innerhalb der nur insgesamt zur Verfügung stehenden Pauschalpreissumme erfolgen. Jede Erhöhung eines Kalkulationsansatzes bedingt daher notwendig die Darlegung, welche Position in der zuvor vorgelegten Kalkulation dann zu Lasten der nunmehr behaupteten Erhöhung vermindert werden soll. Die Darstellung allein einer isolierten Position genügt nicht.

Auch der Sachverständige, den der Senat insoweit zu einer ergänzenden Stellungnahme gebeten hat, konnte insoweit nur ausführen, dass die vorgelegten Zahlen in etwa der später ins Verfahren eingeführten zweiten Schlussrechnung entsprachen, dass die Feststellung, es handele sich hier um Ansätze aus einer Ursprungskalkulation, indes nicht möglich sei. Hinzutritt, das der vorgelegt Auszug auf den 13.06.1997 und damit auf die Zeit vor Vertragsschluss datiert ist. Die Differenz zu den vom Kläger vorgelegten Kalkulationsblättern späteren Datums mag darauf beruhen, dass in dem jetzt vorgelegten Blatt Vorarbeiten zur späteren verbindlichen Kalkulation enthalten sind.

7.)

Für die Berechnung maßgeblich sind daher die Ansätze aus der ursprünglichen Kalkulation der Gemeinschuldnerin.

Ihr Vergütungsanspruch errechnet sich aus den entsprechenden Prozentbetragen der einzelnen Gewerke erhöht um den, bezogen auf die so gewonnene Summe, entsprechenden prozentualen Anteil aus der Sicherheitsreserve.

II.

Aus der im Verfahren nach dem Widerruf des zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs vorgelegten 2 Schlussrechnung der Gemeinschuldnerin vom 21.06.1999 ergibt sich kein höherer Zahlungsanspruch der Klägerin.

Diese Schlussrechnung beruht abweichend von der zunächst vorgelegten Schlussrechnung auf der Behauptung des Klägers, die Gemeinschuldnerin habe die nunmehr im Einzelnen dargelegten Leistungen und Massen bis zur Vertragskündigung erbracht Sie habe bei Abschluss des Pauschalpreisvertrages nach Einheitspreisen kalkuliert. Die in die Schlussrechnung eingesetzten Einheitspreise entsprachen ihrer Ursprungskalkulation.

Diese der zweiten Schlussrechnung zugrunde liegenden Behauptungen sind durchgängig nicht bewiesen und nach den Darlegungen des Sachverstandigen auch nicht beweisbar.

Dies gilt bereits für die zugrunde gelegten Massen. Nach den überzeugenden Darlegungen des Sachverstandigen besteht zum heutigen Zeitpunkt keine irgendwie geartete Möglichkeit mehr, für den Zeitpunkt der Vertragskündigung die exakt erbrachten Leistungen und Massen mit einer Sicherheit festzustellen, die auch nur ansatzweise die Feststellung erlauben wurde, dass die Gemeinschuldnerin gerade die in die Schlussrechnung eingeflossenen Leistungen erbracht hat. Auch die Feststellung, dass die in die zweite Schlussrechnung eingesetzten Einheitspreise aus einer Ursprungskalkulation der Klägerin stammen, ist nicht möglich. Der Sachverständige konnte hierzu nur feststellen, dass einzelne Einheitspreise (etwa Gewerk Zimmererarbeiten) aus dem Angebot eines Nachunternehmers stammen, der den Auftrag aber nicht erhalten hat (Angebot Zimmereibetrieb H, vom 08.10.1997, vorgelegt von dem Kläger mit Ordner 2). Eine nach Einheitspreisen aufgeschlüsselte Ursprungskalkulation der Klägerin fehlt indes.

III.

Es verbleibt daher bei der Berechnung der Vergütung nach dem von den Parteien festgelegten prozentualen Fertigstellungsstand zu den einzelnen Gewerken, bezogen auf die vorgelegte Pauschalkalkulation der Gemeinschuldnerin zu diesen Gewerken Der so errechnete Betrag ist zu erganzen um einen entsprechenden Anteil aus der Unterdeckungsreserve, ermittelt aus dem Verhältnis der ausgeführten Leistungen zu den nicht ausgeführten Leistungen.

Es ergibt sich danach folgende Berechnung:

Rohbauarbeiten|548.243,31|92%|504.383,84 Zimmererarbeiten|87.774,73|80%|70.219,80 Dachdeckung|71.500,54|80%|57.200,43 Dachklempner|34.999,95|50%|17.499,97 Innenputz|62.690,48|20%|12.538,01 Außenputz|59.687,97|25%|14.171,99 Fenster/Türen|81.084,17|45%|36.487,88 Stahltüren|52.154,65|10%|5.215,46 Lüftung|12.359,73|50%|6.179,87 Sanitär|255.646,21|25%|63.911,55 Elektro|166.443,81|15%|24.966,57 |||812.775,37

Der Gesamtvergütungsanspruch netto der Klägerin unter Berücksichtigung der von den Parteien prozentual festgelegten Leistungsstände zu den einzelnen Gewerken auf der Grundlage der vorgelegten Kalkulation betragt 812.775,37 DM.

Der so errechnete Betrag von 812 775,37 DM ist zu erhöhen um die anteilige Unterdeckungsreserve mit 84 387,10 DM entsprechend dem Wertanteil der ausgeführten Leistungen im Verhältnis zum bereinigten Gesamtauftragsvolumen, (35 % von 241 106,60 DM), sodass sich ein Betrag von 897.162,47 DM ergibt. Nach Hinzurechnung der Mehrwertsteuer von 15 % mit DM 134.574,37 beträgt der Gesamtvergütungsanspruch 1.031.736,84 DM. Hiervon sind die unstreitigen Zahlungen mit 845.250,00 DM. abzuziehen, so dass ein Betrag 186.486,84 verbleibt.

IV.

Dieser Betrag ist weiter zu verkürzen um 54.150,00 DM für Zahlungen, die die Beklagte in Höhe von 30.000,00 DM am 11.12.1997 an die Firma M und in Höhe von 24.150,00 DM am 15.12.1997 an die Firma K GmbH, und damit jeweils an Subunternehmer der Beklagten geleistet hat.

Die Voraussetzungen für eine unmittelbare Zahlung an den Subunternehmer nach § 16 Nr. 6 VOB/B waren gegeben. Im Zeitpunkt der Zahlungen hatte die Gemeinschuldnerin ihre Zahlungen an die Subunternehmer bereits eingestellt und befand sich in Verzug. Zudem ergibt sich aus dem Schreiben vom 04.12.1992 (Bl. 100 d. A), dass die Beklagte der Gemeinschuldnerin eine entsprechende Abrede bestätigt hatte. Nachdem die Gemeinschuldnerin auf dieses Schreiben nicht reagiert hatte, war die Beklagte zu unmittelbaren Zahlungen berechtigt.

V.

Für die später, ab dem 14.01.1998, geleisteten Zahlungen der Beklagten fehlt es indes an der schuldbefreienden Wirkung.

Das Insolvenzgericht hatte gemäß § 59 der Vergleichsordnung ein allgemeines Veräußerungsverbot verbunden mit dem Verbot an Drittschuldner, Leistungen an den Vergleichsschuldner zu erbringen, gemäß § 60 der Vergleichsordnung erlassen.

Mit diesem gerichtlichen Veräußerungsverbot verlor die Gemeinschuldnerin, wie im Falle des Konkurses, die Befugnis zur Einziehung ausstehender Forderungen. Gleichzeitig erlosch damit die Befugnis der Beklagten, gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B befreiende Zahlungen unmittelbar an die Subunternehmer zu leisten (BGHNJW 1986, 2761; OLG Dresden IBR 1998, 236; BGHZ 142, 72). Gegenüber der Beklagten wurde das Veräußerungsverbot gemäß § 62 Abs. 4 VG1O mit Kenntnis wirksam (Mohrbutter u. a., Vergleichsordnung, 4. Aufl. § 62 Rn. 21) Die Kenntnis wird ungeachtet des Schreibens vom 17.12.1997 (Bl. 42 d. A.) jedenfalls zwei Tage nach der am 30.12.1997 (Bl. 126 d. A.) erfolgten Veröffentlichung des Verfügungs- und Veräußerungsverbotes im Bundesanzeiger gemäß § 119 der VGlO vermutet. Spätestens ab diesem Zeitpunkt konnte die Beklagte nicht mehr befreiend gegenüber den Nachunternehmern der Gemeinschuldnerin Leistungen erbringen.

VI.

Soweit die Beklagte sich darüber hinaus im Verfahren vor dem Landgericht auf Schadenersatzansprüche nach Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B berufen hat, hat sie die hierauf gestützte Aufrechnung im Berufungsverfahren nicht weiter verfolgt. Sie wäre mit einer Aufrechnung auch gemäß § 54 Vergleichsordnung i. V. m. § 54 Konkursordnung ausgeschlossen. Gemäß § 55 der Konkursordnung ist die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen, die nicht bereits vor Konkurseröffnung entstanden sind, gegenüber Ansprüchen des Gemeinschuldners, die er vor Konkurseröffnung erworben hatte, ausgeschlossen. Ausgeschlossen ist damit insbesondere der durch die aus Anlass des Konkurses erfolgte Kündigung entstehende Schadensersatzanspruch nach § 8 VOB (Rarsten Schmidt, KO, 17. Aufl., § 55 KO, Anm. 4, OLG Düsseldorf ZIP 96, 1749).

VII.

Der sich somit ergebende restliche Vergütungsanspruch der Gemeinschuldnerin in Höhe von 132.336,84 DM ist weiter zu kürzen um den 5 % Sicherheitseinbehalt nach § 5 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages. Der Sicherheitseinbehalt bezogen auf die Nettovergütungssumme von 897.162,47 DM errechnet sich mit 44 858,12 DM, so dass sich ein von der Beklagten zur Zeit zu zahlender Betrag von 87.478,72 DM entsprechend 44.727,16 EUR errechnet.

VIII.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO. Der Senat hat hierbei in der Berufungsinstanz berücksichtigt, dass die Beklagte nicht nur hinsichtlich des ausgeurteilten Betrages sondern auch insoweit teilweise unterlegen ist, als sie das Urteil des Landgerichts auch angefochten hat, soweit das Landgericht die Klage mit Rücksicht auf den Sicherheitseinbehalt als nur zur Zeit unbegründet abgewiesen hat.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IX.

Die Entscheidung über die teilweise Zulassung der Revision beruht auf § 543 ZPO. Dem Antrag der Beklagten, ihr die Revision zu eröffnen, war zu entsprechen. Die Frage, inwieweit eine nur prozentuale Festlegung des Bautenstandes durch den Bauleiter den Bauherrn bindet, ist bisher höchstrichterlich noch nicht entschieden. Die Entscheidung des Senates in dieser Frage belastet die Beklagte.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision des Klägers waren nicht gegeben. Soweit er unterlegen ist, beruht dies auf den tatsächlichen Feststellungen und nicht auf der Entscheidung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.