Normenkette

BGB § 727 BGB § 736 Abs. 1 BGB § 738 BGB § 740 BGB § 873 Abs. 2 BGB § 1004 BGB § 1018 BGB § 1027 SachenRBerG § 116 ZPO § 92 ZPO § 319 ZPO § 543 n. F. ZPO § 570 Nr. 7 b ZPO § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO § 580 Nr. 7 b ZPO § 580 Nr. 7 lit. b ZPO § 581 ZPO § 582 ZPO § 586 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711 ZPO § 792 ZPO § 896 a. F. EGZPO § 26 Nr. 7

Vorinstanz

LG Potsdam; 18.10.2001; 1 O 418/98

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

5 U 64/00 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 19.12.02

verkündet am 19.12.02

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 14. November 2002 durch

den Richter am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... sowie die Richterin am Landgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor

Unter Abweisung der Restitutionsklage im Übrigen wird festgestellt, dass das rechtskräftige Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 18. Oktober 2001 - 5 U 64/00 - wirkungslos ist.

Die Kosten des Rechtsstreits des Ausgangsverfahrens werden den Klägern auferlegt; die Kosten des Restitutionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Klägern bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 6.500,00 EUR abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Wert der Beschwer der Kläger: über 20.000,00 EUR.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Restitutionsklägerin - Beklagte des Vorprozesses, (im Folgenden: Beklagte) - erstrebt mit der Restitutionsklage die Aufhebung des Urteils des Senates vom 18. Oktober 2001 und eine Neuentscheidung über ihre Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 3. März 2000, hilfsweise begehrt sie gegenüber den Restitutionsbeklagten - Kläger des Vorprozesses, (im Folgenden: Kläger) - die Feststellung, dass das zitierte Urteil des Senates wegen einer nicht existenten Partei nichtig ist.

Im Ausgangsrechtsstreit streiten die Parteien über ein Wege- und Fahrrecht zu Gunsten des Grundstücks der Kläger, gelegen in P... G...-S...-Straße 40, Flur 22, Flurstück 38, über das Grundstück der Beklagten, gelegen in P... G...-S...-Str. 41, Flur 22, Flurstück 36.

Das Grundstück der Kläger, in 1992 erworben, ist ein Hinterliegergrundstück, bebaut mit einem Mehrfamilienhaus.

Im Grundbuch von P... B... Vorstadt Band IV Blatt 194 war seit Mitte des 19. Jahrhunderts die Haus- und Gartenbesitzung V...straße Nr. 29 (nunmehr 41) Kartenblatt 2 mit diversen Parzellennummern eingetragen. Von diesem Grundbesitz wurden in der Folgezeit Teilflächen verkauft, vor allem an die P... Eisenbahn, später K... Eisenbahnfiskus. In Abteilung I des Grundbuchs ist unter der Rubrik Abschreibungen unter dem Datum vom 11. April 1891 vermerkt, dass die Parzelle Kartenblatt 2, Nr. 238/23 Garten übertragen wurde in das Grundbuch B... Vorstadt Blatt Nr. 11. Am selben Tage wurde in Abteilung II lfd. Nr. 4 zu Gunsten des K... Eisenbahnfiskus, seiner Rechtsnachfolger und der Bewohner des auf dem Grundstück Kartenblatt 2 Nr. 238/23 von 7 Ar 36 qm zu errichtenden Gebäudes und zu Lasten der Parzellen 235/22 und 236/23 das Recht eingetragen, einen Zugangsweg mit einer Größe von 2 Ar 34 qm zum Gehen und Fahren zu benutzen. Die verbliebenen Flurstücke des unter lfd. Nr. 3 eingetragenen Grundbesitzes wurden als lfd. Nr. 4 (Flurstück. 341/22, 4 Ar 60 qm), 5 (Flurstück 342/22, 1 Ar 26 qm), 6 (Flurstück. 343/22, 1 Ar 08 qm) und 7 (Flurstück. 344/23, 4 Ar 68 qm) fortgeführt. In der Folgezeit erhielten die unter lfd. Nr. 5 und 6 eingetragenen insgesamt 2 Ar 34 qm großen Flurstücke 342/22 und 343/22 die Flurstücksnummer 36 und die unter Nr. 4 und 7 eingetragenen (341/22 und 344/23) die Flurstücksnummer 37 (9 Ar 28 qm), später als Flurstück 37/1 und 37/2 fortgeführt.

Am 1. November 1967 wurde gemäß § 6 der Verordnung vom 17. Juli 1952 der Verwaltervermerk in das Grundbuch eingetragen. Am 1. Oktober 1980 wurde der Grundbesitz, eingetragen im Grundbuch von B... Vorstadt Blatt 194, Flur 22, Flurstücke Nr. 36 und 37/1 und 2, insgesamt 1.262 qm groß, gemäß § 14 Aufbaugesetzes in Verbindung mit § 9 des Entschädigungsgesetzes in Volkseigentum überführt. Die eingetragenen Belastungen, ^darunter das zu dem Grundstück lfd. Nummer 8 vormals 5, 6, eingetragene Wegerecht zu Gunsten des Eisenbahnfiskus, wurden gelöscht, das Grundbuch geschlossen. Rechtsträger der Grundstücke wurde der VEB Gebäudewirtschaft P....

Das Flurstück 37/2 wurde in der Folgezeit von zwei Familien zu Erholungszwecken genutzt. Auf dem Flurstück 37/1 der Flur 22 errichtete die Beklagte 1980 ein Eigenheim. Im Mai 1990 erwarb sie das dazugehörende Flurstück hinzu.

Am 5. Februar 1991 beantragte die Beklagte, die hinter ihrem Grundstück gelegenen Flurstücke des Grundstückes G...-S...-Straße 41, nämlich die Flurstücke 37/2 und 36 der Flur 22 zu erwerben, um darauf eine Pension zu errichten und zu betreiben. Zu ihren Gunsten erging am 27. August 1993 antragsgemäß ein Investitionsvorrangbescheid für die investive Verwendung des Grundstücks G...-S...-Straße 41, Flur 22, Flurstücke 37/2 und 36. Darin heißt es:

"Das vom Vorhabenträger (Beklagte) beabsichtigte Bauvorhaben soll auf dem Flurstück 37/2 errichtet werden. Das Flurstück 36 wird nicht bebaut, soll aber zur Einhaltung der Abstandsflächen mit herangezogen werden. Das im Grundbuch festgeschriebene Wegerecht (Flurstück 36) ist damit auch weiterhin uneingeschränkt wirksam."

Mit Vertrag vom 15. Dezember 1992 (Notar M... in B..., UR-Nr. 515/1992) kauften die Kläger das, von der G...-S...-Straße aus gesehen, hinter den Flurstücken 36 und 37/1 und 37/2 gelegene, ebenfalls ehemals volkseigen gewesene Grundstück, Flur 22, Flurstück 38, bebaut mit einem Mehrfamilienhaus, zu einem Kaufpreis von 1.701.000,00 DM. Das Grundstück wurde am 15. Juli 1993 und 16. Juni 1994 aufgelassen und die Kläger am 4. August 1994 als neue Eigentümer in das Grundbuch eingetragen.

Drei Tage zuvor, am 1. August 1994 schloss die Beklagte mit der Stadt P... einen notariellen Grundstückskaufvertrag (Notar E... in B..., UR-Nr. 236/1994) über die Grundstücke Flur 22, Flurstücke 37/2 und 36. Am selben Tage bewilligte sie dem jeweiligen Eigentümer des Flurstücks 38 der Flur 22 der Gemarkung P... - herrschendes Grundstück - den über das Flurstück 36 von der G...-S...-Straße aus gesehen an der rechten Grundstücksgrenze angelegten Weg zu begehen und zu befahren. In der beglaubigten Gestattungsurkunde (Notar E..., UR-Nr. 237/1994) heißt es:

"Die Dienstbarkeit soll einen Zugang von der G...-S...-Straße zum Flurstück 38 und umgekehrt vom Flurstück 38 zur G...-S...-Straße hin ermöglichen. Mit dieser Maßgabe ist die Ausübung der Dienstbarkeit auch Dritten gestattet, insbesondere zur Versorgung und Entsorgung des Flurstücks 38. Das Befahren mit gewerblichen Fahrzeugen, die nicht der Versorgung oder Entsorgung dienen, ist nicht gestattet. ...".

Die Beklagte wurde am 18. Mai 1996 als neue Eigentümerin in das Grundbuch von P..., Blatt 7482 eingetragen.

Mit an den Notar gerichteten Schreiben vom 24. Juni 1997 widerrief die Beklagte die Bewilligung der Grunddienstbarkeit. Ungeachtet dessen wurde diese am 6. März 1998 in das Grundbuch des belasteten Grundstücks, Flur 22, Flurstück 36, eingetragen.

Im Jahre 1996 errichtete die Beklagte auf dem von ihr hinzu erworbenen Flurstück 37/2 eine Pension. Am 19. August 1996 errichtete die Beklagte im Zuge der Pensionsbaumaßnahmen am Ende des Flurstücks 36 zum Flurstück 38 hin einen Zaun, den sie auch nach Abschluss der Bauarbeiten nicht öffnete. Im Mai 1999 oder einige Wochen später, das ist unter den Parteien streitig, wurde auf dem rückwärtigen Weg, der am Bahndamm entlang zum Bahnhof Park S.. führt und bisher eine Verbindungsmöglichkeit von dem Flurstück 38 zu der G...-S...-Straße darstellte, in Höhe des Bahnhofs ein Schild errichtet, mit der Aufschrift: "Betreten verboten". Die Kläger vermieteten das von ihnen erworbene Haus, das zeitweilig leer stand, zum 1. Oktober 1999 neu.

Mit der Klage im Ausgangsverfahren haben die Kläger, gestützt auf die eingetragene Grunddienstbarkeit von der Beklagten, die Duldung der Nutzung des Flurstücks 36 als Zuwegung begehrt.

Die Kläger haben behauptet, das Flurstück 36 der Flur 22 sei seit je her, auch vor und nach dem 3. Oktober 1990 von den jeweiligen Besitzern/Eigentümern des Flurstücks 38 als Weg genutzt worden. Eine andere Verbindungsmöglichkeit zur öffentlichen Straße bestehe nicht. Die Kläger haben die Ansicht vertreten, in der notariell beglaubigten Bewilligung des Wegerechts liege eine vertragliche Vereinbarung zu Gunsten Dritter. Hieran sei die Beklagte nach Eintragung in das Grundbuch gemäß § 873 Abs. 2 BGB gebunden. Zumindest stehe ihnen, den Klägern, ein gewohnheitsrechtlicher Anspruch zu, das Flurstück 36 zu nutzen.

Die Kläger haben beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

zu dulden, dass sie, die Kläger, ein Wege- und Fahrrecht über das Grundstück G...-S...-Straße 41, ... P..., eingetragen im Grundbuch von P... Blatt 7482, lfd. Nr. 3, Flur 22, Flurstück 36 gemäß Bewilligung vom

1. August 1994 (Urkunde des Notars H... E... in B..., UR-Nr. 236/1994) ausüben, und zwar unter Androhung von Ordnungsgeld, ersatzweise Ordnungshaft;

hilfsweise

ihnen, den Klägern, ein Wege- und Fahrrecht an dem Grundstück G...-S...-Straße 41, ... P..., eingetragen im Grundbuch von P... Blatt 7482, lfd. Nr. 3, Flur 22, Flurstück 36 gemäß der Bewilligung vom 1. August 1994 (Urkunde des Notars H... E..., B..., Nr. 236/1994) zu gewähren,

dieses hilfsweise

Zug um Zug gegen Zahlung einer Notwegrente in Höhe von 1.000,00 DM pro Jahr,

weiter hilfsweise,

festzustellen, dass zu Gunsten des Grundstücks G.. -S...-Straße 40, ... P..., eingetragen im Grundbuch von P... Blatt 6265, Flur 22, Flurstück 38 ein Wege- und Fahrrecht für das Grundstück G...-S...- Straße 41, ... P..., eingetragen im Grundbuch von P... Blatt 7482, Flur 22, Flurstück 36 bestehe.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Kläger auf den ca. 250 bis 300 m langen am Bahndamm entlang zum Bahnhof Park S... führenden Weg verwiesen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Eintragung der Grunddienstbarkeit sei wegen Fehlens eines schuldrechtlichen Grundgeschäfts irrtümlich und ohne Rechtsgrund erfolgt. Der Ausübung der Grunddienstbarkeit durch die Kläger stehe deswegen ein Grundbuchberichtigungsanspruch entgegen.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, zu dulden, dass die Kläger ein Wege- und Fahrrecht über das Flurstück 36 der Flur 22 ausüben.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Anspruch der Kläger beruhe auf §§ 1018, 1027, 1004 BGB. Die Grunddienstbarkeit sei wirksam entstanden. Ihr liege ein wirksamer schuldrechtlicher Vertrag zu Gunsten Dritter zwischen der Beklagten und der Stadt P... vom 1. August 1994 zu Grunde.

Gegen dieses Urteil hat sich die Beklagte mit der Berufung gewandt.

Die Beklagte hat sich darauf berufen, dass die Grunddienstbarkeit nicht wirksam entstanden sei und behauptet, die von den Klägern begehrte Mitbenutzung des Flurstücks 36 beeinträchtige die Nutzung ihres Hotelgrundstücks erheblich.

Die Beklagte hat beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Kläger haben beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie das erstinstanzliche Urteil mit näherer Darlegung verteidigt.

Nach einer Beweisaufnahme hat der Senat mit Urteil vom 18. Oktober 2001 - 5 U 64/00 - für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 3. März 2000 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, den Klägern ein Wege- und Fahrrecht an dem Grundstück G...-S...-Str. 41, ... P..., eingetragen im Grundbuch von P..., Band 7482, lfd. 3, Flur 22, Flurstück 36, im Umfang der Bewilligung der Urkunde des Notars H... E..., B..., UR-Nr. 237/1994 vom 1. August 1994, zu bewilligen.

Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, die Kläger könnten von der Beklagten zwar nicht gemäß § 1018, 1027, 1004 BGB die Duldung der Nutzung des Flurstücks 36 als Zuwegung zu ihrem Grundstück verlangen. Jedoch stehe ihnen der mit dem ersten Hilfsantrag verfolgte Anspruch auf Einräumung der begehrten Grunddienstbarkeit im Umfang der vom Notar E... am 1. August 1994 unter UR-Nr. 237/94 beglaubigten Bewilligung aus § 116 SachenRBerG zu, dessen Voraussetzungen vorliegen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nämlich auch fest, dass die von den Klägern begehrte Nutzung vor Ablauf des 2. Oktober 1990 bestanden habe und die Nutzung des Flurstücks 36 für die Erschließung des Grundstücks der Kläger erforderlich sei.

Das der Beklagten am 26. Oktober 2001 zugestellte Urteil des Senates wurde rechtskräftig.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer am 27. März 2002 bei Gericht eingegangenen, als Restitutionsklage gekennzeichneten Klageschrift.

Unter Vorlage eines auf den 4. November 1994 datierten Erbscheins, der die Erbfolge nach D... St... ausweist, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, macht sie geltend, der Kläger zu 2., D... St..., sei bereits am 4. September 1993 und damit weit vor Klageerhebung verstorben. Der Erbschein, der dies belege, sei ihr am 1. März 2002 zur Kenntnis gelangt.

Obwohl die Aktivlegitimation bestritten worden sei, hätten die Kläger aus nachvollziehbaren Gründen diesen Erbschein nicht vorgelegt.

Sie, die Beklagte, hätte eine günstigere Entscheidung herbeiführen können, weil die Kläger die Klage als notwendige Streitgenossenschaft hätten erheben müssen. Die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen aus gemeinschaftlichem Eigentum unterlägen der gemeinsamen Verwaltung aller Miteigentümer. Die Einigung zur Bestellung der Grunddienstbarkeit sei mit allen Eigentümern erforderlich.

Die Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 18. Oktober 2001 - 5 U 64/00 - aufzuheben,

2. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 3. März 2000 die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

festzustellen, dass das Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 18. Oktober 2001 zum Az: 5 U 64/00 wegen einer nicht existierenden Partei auf Klägerseite nichtig ist.

Die Kläger beantragen,

die Klage kostenpflichtig abzuweisen sowie

das Rubrum des Urteils vom 18 Oktober 2001, Az: 5 U 64/00, zu berichtigen, dass neben den Klägern zu 1. und der Klägerin zu 3. die Erben des verstorbenen Klägers zu 2., namentlich Frau G... St..., Frau D... St..., Herr A... St... und Frau A.... St... Kläger sind.

Die Kläger tragen vor, sie seien als Eigentümer im Grundbuch in der Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingetragen. Bereits in der Klageschrift sei vorgetragen, dass sie eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts seien. Der Kläger zu 1. sei als deren Geschäftsführer berechtigt, die Ansprüche der Gesellschaft bürgerlichen Rechts für diese gerichtlich geltend zu machen. Die Vertretungsbefugnis sei ihm von den Familienmitgliedern und Mitgesellschaftern mündlich übertragen worden. Er habe schon bei Abschluss des Kaufvertrages für die Mitgesellschafter Erklärungen auch in deren Namen abgegeben. Der Kläger zu 1. habe die Vertretung der Gesellschaft auch in der Folgezeit mit Zustimmung aller Gesellschafter, insbesondere der Erben des Klägers zu 2., ausgeübt. Nach der inzwischen vorliegenden Rechtsprechung könne eine GbR als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich jede Rechtsposition einnehmen.

Bei dem vorgelegten Erbschein handele es sich nicht um eine bedeutsame Urkunde i. S. d. § 570 Nr. 7 b ZPO. Auf Grund dieser Urkunde hätte keine für die Restitutionsklägerin günstigere Entscheidung herbeigeführt werden können, insbesondere ändere sich das materiell-rechtliche Ergebnis des gerichtlichen Verfahrens nicht durch die Veränderungen innerhalb der Gesellschaft.

Wegen des Parteivorbringens im Einzelnen wird auf die jeweiligen Schriftsätze der Parteien sowie auf die hierzu überreichten Unterlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Restitutionsklage ist zwar zulässig, aber nicht begründet. Jedoch ist auf den Hilfsantrag festzustellen, dass das Urteil des Senates vom 21. Oktober 2001 wirkungslos ist, da der gesamthänderisch verbundene Anspruch auch durch eine nicht existente Partei eingeklagt worden ist.

I.

Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Restitutionsklage sind gegeben. Die Beklagte und Restitutionsklägerin hat i. S. v. § 580 Nr. 7 b ZPO eine Urkunde aufgefunden, die in Verbindung mit den Beweismitteln des früheren Verfahrens eine ihr günstigere Entscheidung herbeiführen soll. Die Beklagte trägt unwidersprochen vor, dass sie am 1. März 2002 Kenntnis von der Existenz des Erbscheines vom 4. November 1994 erlangt hat, nach dessen Inhalt der Kläger zu 2. bereits vor Klageeinreichung verstorben war. Durch Vorlage des Schreibens des Rechtsanwalts V... vom 27. Februar 2002, das bei ihrem Prozessbevollmächtigten am 1. März 2002 eingegangen ist, hat die Beklagte glaubhaft gemacht, dass sie durch Übersendung einer Kopie des Erbscheins in Stande gesetzt wurde, diese Urkunde zu benutzen. Die Erlangung der Benutzungsmöglichkeit bedeutet, dass die Existenz oder der Verbleib der Urkunde der Partei schuldlos, also trotz aller zumutbarer Sorgfalt, bisher unbekannt war. Mit dieser Vorschrift korrespondiert die Bestimmung des § 582 ZPO. Danach ist die Restitutionsklage nur zulässig, wenn die Partei ohne ihr Verschulden außer Stande war, den Restitutionsgrund in einem früheren Verfahren geltend zu machen. Da das frühere Verfahren ein Berufungsverfahren war und der Erbschein am 1. März 2002 erlangt worden ist, stellt sich hier nur die Frage, ob die Beklagte diese Urkunde auch schon vorher, nämlich vor dem 1. März 2002, bei entsprechenden Nachforschungen hätte erlangen können. Dies ist nicht der Fall. Insbesondere lässt sich dies nicht dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 11. Dezember 2001 (Bl. 618/619 d. A.) entnehmen, in dem um Auskunft gebeten wird, ob es zutreffe, dass Herr St... verstorben sei und um Nachweis der Legitimierung gebeten wird. Abgesehen davon, dass die Beklagte kein Antragsrecht gemäß §§ 792, 896 ZPO a. F. auf Erteilung eines Erbscheins hatte, hat das Amtsgericht Potsdam zutreffenderweise mit Schreiben vom 26. Februar 2002 die erbetene Übersendung einer beglaubigten Abschrift des Erbscheins aus dem Zwangsversteigerungverfahren 3 K 286/98, an dem die Beklagte nicht beteiligt ist, abgelehnt.

Die Klagefrist des § 586 ZPO ist gewahrt.

Soweit die Beklagte ihre Restitutionsklage auch darauf stützt, die Kläger hätten insoweit bewusst unwahre Angaben gemacht und damit den Straftatbestand des Prozessbetruges begangen, ist die Restitutionsklage bereits unzulässig. Denn im Falle des Restitutionsgrundes des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO, den die Beklagte mit diesem Vorbringen geltend macht, ist nach dem eindeutigen Wortlaut des § 581 ZPO eine Restitutionsklage nur statthaft, wenn wegen der Straftat eine rechtskräftige Verurteilung erfolgt ist. Dies ist nicht der Fall. Die Beklagte trägt nicht einmal vor, dass ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden ist.

Die Restitutionsklage ist unbegründet.

Nach § 580 Nr. 7 lit. b ZPO findet die Wiederaufnahme statt, wenn die Partei eine andere Urkunde zu benutzen in den Stand gesetzt wird, die eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde. Um diese Feststellung zu treffen, darf nur das tatsächliche Vorbringen im Vorprozess, der im Zusammenhang mit der nachträglich aufgefundenen Urkunde stehende Prozessstoff und als Beweismittel nur die im Vorprozess erhobenen und angetretenen Beweise sowie die neuen Urkunden berücksichtigt werden. Bei der Beweiswürdigung sind die nachträglich aufgefundenen Urkunden in Verbindung mit dem im Vorprozess vorgetragenen Prozessstoff zu würdigen. Auf Urkunden, die nur in Verbindung mit anderen im Vorprozess nicht vorgebrachten Beweismitteln zu einer für den Restitutionskläger günstigeren Entscheidung führen können, kann die Restitutionsklage nach § 580 Nr. 7 lit. b ZPO nicht gestützt werden (BGHZ 38, S. 333 [335]). Dabei darf die Urkunde in Verbindung mit dem zu berücksichtigenden Prozessstoff nur als Beweismittel, und zwar nur mit dem Beweiswert gewürdigt werden, den sie als Urkunde hat. Der nachträglich aufgefundene Erbschein ist zwar als Urkunde zu qualifizieren, da er die Verkörperung der Aussage des Nachlassgerichts über die Erbfolge nach dem Kläger zu 2. enthält. Jedoch ist der Erbschein kein i. S. d. § 580 Nr. 7 b ZPO geeignetes Beweismittel. Denn der Erbschein bezeugt keine Tatsache, die den Streitgegenstand des Ausgangsprozesses betrifft und sich auf den Tatsachenstoff bezieht, auf den die Kläger in jenem Verfahren ihre Klage gestützt haben. Er stellt lediglich ein Zeugnis dar, und zwar ein Ausweismittel über erbrechtliche Verhältnisse. Er enthält damit rechtliche Schlussfolgerungen über das Erbrecht und seinen Umfang. Gegenstand der Rechtsvermutung des Erbscheins sind aber nicht die zu Grunde liegenden Tatsachen. Der Erbschein beweist zwar, dass das Nachlassgericht eine Urkunde dieses Inhalts erteilt hat, nicht aber, dass die in ihm festgestellten Erbrechte richtig sind. Dem Sinn des § 580 Nr. 7 b ZPO würde es widersprechen, wenn eine Änderung der Ansicht des Nachlassgerichts hinsichtlich der Frage, wer Erbe ist, die Rechtskraft gerichtlicher Urteile beeinflussen könnte, zumal die Gerichte an die in dem Erbschein getroffenen Feststellungen nicht gebunden sind, sondern im Streitfalle selbst zu entscheiden haben, wer Erbe geworden ist (BVerwG NJW 1965, S. 1292 (1293); OLG Schleswig, SchlHA 1952, S. 95 [96]). Darauf, dass der Erbschein bereits vor Rechtshängigkeit und Einreichung der Klage ausgestellt worden ist und erst nachträglich aufgefunden wurde, kommt es nicht an. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht entscheidend, ob der Erbschein erst nachträglich erteilt wurde (so auch Stein-Jonas-Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 580, Rn. 28 m. w. N.). Der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ist zu entnehmen, dass der Umstand, dass es sich in jenem Verfahren um einen erst nach Abschluss des Verfahrens errichteten Erbschein handelt, nicht der tragende Entscheidungsgrund gewesen ist. Streitentscheidend ist, dass mit dem Erbschein keine Tatsachen bewiesen werden, sondern dass er ein Zeugnis über eine Rechtsposition enthält.

Zudem schließt der erforderliche Bezug auf den Prozessstoff des Ausgangsverfahrens aus, dass durch die Urkunde neue Tatsachen vorgetragen werden, durch die ein damals nicht bestrittener Vortrag widerlegt werden soll. Denn nicht bestrittene Tatsachen gelten als zugestanden und sind vom Richter seiner Entscheidung zu Grunde zu legen (Stein-Jonas-Grunsky, a. a. O., § 580, Rn. 32). Für einen nachträglichen Gegenbeweis im Wiederaufnahmeverfahren ist deshalb kein Raum. Entgegen ihrem Vorbringen im Restitutionsverfahren hat die Beklagte im Ausgangsverfahren nicht die Aktivlegitimation der Kläger bestritten, sondern "höchstvorsorglich mit Nichtwissen bestritten, dass die Kläger Eigentümer des Flurstücks 38 der Flur 22 sind; entsprechende Belege haben die Kläger bisher nicht vorgelegt." Auf Grund dieses Vorbringens haben die Kläger dargelegt, dass sie Eigentümer des Grundstücks sind und Ablichtung eines Grundbuchauszuges (Bl. 104 ff. d. A.) vorgelegt, der die Kläger als eingetragene Eigentümer in Gesellschaft bürgerlichen Rechts des Grundstücks ausweist. Nach Vorlage dieser Urkunde, deren Beweiskraft nicht angezweifelt worden ist, wurde die Frage der Rechtsinhaberschaft seitens der Beklagten nicht mehr infrage gestellt. Alle Prozessbeteiligten gingen davon aus, dass die namentlich aufgeführten Kläger Anspruchsinhaber des geltend gemachten Wege- und Fahrrechts sind.

Letztlich stellt sich die Vorlage des Erbscheins als Mittel dar, neuen Prozessstoff in das Verfahren einzuführen. Dies aber ist nicht Sinn und Zweck des Restitutionsverfahrens.

Darüber hinaus lässt sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen, dass der Erbschein eine der Beklagten günstigere Entscheidung hätte herbeiführen können. Eine der Partei günstigere Entscheidung würde die Urkunde dann herbeigeführt haben, wenn sie vor Verkündung des Urteils des Senates errichtet worden ist und in die Hand der Beklagten gelangt wäre, so dass sie noch in den Ausgangsprozess hätte eingeführt werden können. In einem solchen Falle spricht alles dafür, dass die Kläger entsprechend den gesellschaftsrechtlichen Vereinbarungen mit den daraus folgenden erbrechtlichen Folgen reagiert hätten und die Rechtsinhaberschaft hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs klargestellt hätten. An dem materiell-rechtlichen Ausspruch, dass sich ein Anspruch auf Einräumung der begehrten Grunddienstbarkeit im Umfang der vor dem Notar E... am 1. August 1994 beglaubigten Bewilligung aus § 116 SachenRBerG ergibt, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch feststeht, dass die begehrte Nutzung vor Ablauf des 2. Oktober 1990 bestand und die Nutzung des Flurstücks 36 für die Erschließung des Flurstücks 38 erforderlich ist, hätte sich nichts geändert.

Mangels Vorliegens eines Restitutionsgrundes war die Restitutionsklage abzuweisen.

II.

Das mit der Restitutionsklage verfolgte Klageziel der Aufhebung des rechtskräftigen Urteils des Senates vom 21. Oktober 2001 mit der Folge einer abändernden Entscheidung im Ausgangsverfahren, weil der Kläger zu 2. bereits vor Klageerhebung, nämlich am 3. September 1993, verstorben war, kann auch nicht als Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO umgedeutet werden. Denn dies würde zu einer unzulässigen Klageform führen, da der Nichtigkeitsgrund des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO nicht durch die Beklagte geltend gemacht werden kann, sondern nur durch die Partei, die in dem vorangegangenen Rechtsstreit nicht ordnungsgemäß vertreten war (BGHZ 63 S. 78 ff.). Das Erfordernis der ordnungsgemäßen Vertretung dient nämlich nur dem Schutz der vertretenen Partei.

Unabhängig hiervon kann jedoch nicht übersehen werden, dass vorliegend vorrangig eine nicht existierende Partei als Kläger aufgetreten ist. Zwar ist die nicht existente Partei notgedrungenermaßen nicht ordnungsgemäß vertreten. Jedoch erwähnt § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO den Mangel der Parteifähigkeit nicht. Die Bestimmung erfasst nach ihrem Wortlaut nur die Fälle des Mangels der Prozessfähigkeit und der gesetzlichen Vertretung, wird jedoch im Hinblick auf den Mangel der Parteifähigkeit entsprechend angewandt. Hingegen wird durch diese Bestimmung der Fall der nicht existenten Partei, der vom Fall der Mangel der Parteifähigkeit zu unterscheiden ist, nicht erfasst (Stein-Jonas-Grunsky, ZPO, 21. Aufl., vor § 578, Rn. 11). Wie sich aus dem Erbschein ergibt, aber auch zwischen den Parteien unstreitig ist, war der Kläger zu 2., einer der Gesamthandsberechtigten, bereits vor Klageeinreichung verstorben. Gleichwohl ist er im Prozessverfahren als Partei aufgeführt und zu seinen Gunsten ein Urteil ergangen, das ihn als Anspruchsinhaber ausweist. Auch wenn das Sachurteil, das für oder gegen eine nicht existente Partei ergangen ist, nach nahezu einhelliger Meinung als wirkungslos erachtet wird und nicht als nichtig (vgl. z. B. Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., vor § 300, Rn. 17, Stein-Jonas-Grunsky, ZPO, vor § 578, Rn. 11, Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., vor § 300, Rn. 17), so ist dieses Urteil gleichwohl nicht völlig unbeachtlich. Denn durch ein solches Urteil wird die Instanz beendet, es kann, wie auch vorliegend, formelle Rechtskraft eintreten. Es bildet eine Grundlage für einen Kostenerstattungsanspruch. Es wird der Rechtsschein einer materiell-rechtlich wirksamen Entscheidung gesetzt. Dieser Rechtsschein eines wirksamen Urteils muss beseitigt werden können. Im Hinblick hierauf ist der Hilfsantrag der Beklagten, festzustellen, dass das rechtskräftige Urteil des Senates vom 18. Oktober 2001 zum Az: 5 U 64/00 wegen einer nicht existierenden Partei auf der Klägerseite nichtig ist, zulässig; wenn auch, wie dargestellt, keine Nichtigkeit gegeben ist, weil nicht ein Nichturteil vorliegt, sondern ein Urteil, das einen Berechtigten ausweist, der aber bereits verstorben war. Dieser Feststellungsklage fehlt auch nicht deshalb das Rechtsschutzinteresse, weil die Wirkungslosigkeit des Titels auch im Rahmen von Vollstreckungsverfahren geltend gemacht werden kann. Denn in den Kommentierungen wird die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit als eine der zulässigen Möglichkeiten aufgezeigt, um einen Scheintitel für oder gegen eine nicht existente Partei zu beseitigen (Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., Vorbem zu § 300, Rn. 19, Zöller-Vollkommer, vor § 300, Rn. 19 sowie vor § 50, Rn. 11).

Eine Rubrumsberichtigung des rechtskräftigen Urteils des Senates vom 21. Oktober 2001 gemäß § 319 ZPO scheidet aus. Entgegen den Darlegungen der Kläger hat nicht die St... Gesellschaft bürgerlichen Rechts, vertreten durch den Kläger zu 1., geklagt. Vielmehr sind als Kläger die drei Mitglieder der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgetreten. Das Rubrum der Klageschrift enthält keinen Hinweis auf eine Verbundenheit der drei Kläger in Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Ebenso wenig ist der Kläger zu 1. als vertretungsbefugter Berechtigter der beiden anderen Kläger gekennzeichnet worden. Zur Kennzeichnung der Kläger und der Rechtsinhaberschaft wurde gerade nicht in der Form der St... GbR, vergleichbar der Wohnungseigentümergemeinschaft der X-Straße in der X-Stadt, im Klagerubrum der Klageschrift aufgeführt. Zudem war zum Zeitpunkt der Klageerhebung die BGB-Gesellschaft noch als nicht parteifähig betrachtet worden. Deshalb wäre in einem gegen einen Dritten geführten Rechtsstreit eine gemeinsame Klage aller als materiell-rechtlich notwendige Streitgenossenschaft verbundener Gesellschafter erforderlich gewesen. Einer dieser Gesellschafter war zu diesem Zeitpunkt jedoch bereits verstorben. Damit ist aber letztlich offen, ob die BGB-Gesellschaft noch bestanden hat und wer Mitglied dieser Gesellschaft gewesen ist. Denn der Tod eines Gesellschafters führt gemäß § 727 BGB entweder zur Auflösung der Gesellschaft oder bei entsprechender Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag zur Fortsetzung der Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern gemäß § 736 Abs. 1 BGB mit der Folge der Abfindung der Erben des Verstorbenen gemäß §§ 738 bis 740 BGB. Ebenso kann jedoch der Gesellschaftsvertrag auch die Vererblichkeit des Gesellschaftsanteils bestimmen, mit der Folge, dass der. Gesellschaftsanteil mit dem Tod des Gesellschafters unmittelbar auf den oder die Erben, bei einer Mehrheit von Erben als Einzelrechtsnachfolger (vgl. BGH NJW 1996, S. 1284 [1285]), übergeht. Dann ist aber völlig offen, wer an die Stelle des Klägers zu 2. getreten ist und wer Rechtsinhaber des Anspruchs auf Einräumung eines Gehwege- und Fahrrechtes ist.

Daraus folgt zugleich, dass in der Klageschrift die Gesellschafter der BGB-Gesellschaft nicht unvollständig bezeichnet worden sind, sondern dass offen ist, wer Gesellschafter der BGB-Gesellschaft ist.

Der Feststellungsantrag ist auch begründet.

Unstreitig war der Kläger bereits vor Klageeinreichung des Ausgangsverfahrens verstorben. Damit hat eine Person geklagt, die nicht mehr Gesellschafter war. Zwar mag die Erbfolge nach dem Kläger zu 2. geregelt sein. Jedoch ist, wie oben ausgeführt, offen, welche Auswirkungen diese Erbfolge auf die BGB-Gesellschaft St... hat. Auf Grund dessen ist sowohl die Prozessführungsbefugnis als auch die Aktivlegitimation im Hinblick auf den geltend gemachten Anspruch auf Einräumung eines Wege- und Fahrrechts offen.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits des Ausgangsverfahrens waren den Klägern aufzuerlegen, da sie das wirkungslose Urteil veranlasst haben und insoweit auch mit ihrem Klageziel Zurückweisung des Feststellungsantrags unterlegen sind. Die Kosten des Restitutionsverfahrens waren gemäß § 92 ZPO gegeneinander aufzuheben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien vom 18. November 2002 (Kläger), 18. November 2002 (Beklagte), 21. November 202, 25. November 2002 und 28. November 2002 geben, auch soweit sie neues Vorbringen enthalten, keinen Anlass, eine mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Über die Zulassung der Revision hat der Senat gemäß § 543 ZPO n. F. entschieden, da die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen worden ist, § 26 Nr. 7 EGZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Grundsätzliche Rechtsfragen waren nicht zu entscheiden. Eine Entscheidung zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung ist nicht geboten.

Der Gegenstandswert für das Restitutionsverfahren wird auf 25.564,59 EUR (= 50.000,00 DM) festgesetzt.