Normenkette

BetrVG § 88 BetrVG § 87 Abs. 1 Nr. 10

Vorinstanz

ArbG Herne; ?; 3 Ca 2465/99 / LAG Hamm; ?; 3 Sa 758/00

Dokumentarisch

Für die amtliche Sammlung: nein

Dokumentarisch

Für die Fachpresse: ja

Leitsatz

1. Die Betriebsparteien können das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats durch Regelungsabrede erweitern.

2. Soll der Betriebsrat nach einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Regelungsabrede auch außerhalb gesetzlicher Mitbestimmungsrechte bei jeder Anrechnung einer Tariferhöhung auf eine übertarifliche Zulage mitbestimmen und mißachtet der Arbeitgeber eine solche Regelungsabrede, führt das nicht zur Unwirksamkeit der Anrechnung im Verhältnis zum Arbeitnehmer.

BUNDESARBEITSGERICHT

Tenor

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Tenor

1 AZR 744/00

Verkündet am 14. August 2001

In Sachen

hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 14. August 2001 durch den Präsidenten des Bundesarbeitsgerichts Prof. Dr. Wißmann, den Richter am Bundesarbeitsgericht Hauck, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Schmidt, die ehrenamtlichen Richter Dr. Federlin und Berg für Recht erkannt:

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 21. September 2000 - 3 Sa 758/00 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte eine Tariflohnerhöhung wirksam auf eine dem Kläger gewährte übertarifliche Zulage angerechnet hat.

Der Kläger war seit Oktober 1989 bei der W KG als Dreher beschäftigt. Dort galten aufgrund eines Haustarifvertrags für die gewerblichen Arbeitnehmer insgesamt sechs Lohngruppen. Dieser Tarifvertrag wurde durch den Rahmentarifvertrag Lohnstruktur vom 20. März 1991 abgelöst, der eine Eingruppierung in 15 Lohngruppen vorsah. Nach dessen Nr. 6.5.1. war die sich aus der neuen Eingruppierung ergebende Differenz zum bisherigen Entgelt einschließlich der dort aufgeführten Zulagen als Besitzstandswahrungszulage weiterzuzahlen. Der Kläger erhielt nach einer Lohnmitteilung der W KG vom 27. September 1990 eine übertarifliche Zulage von 154,00 DM brutto. Diese Zulage betrug nach einer Lohnmitteilung dieser Arbeitgeberin für Dezember 1992 noch 153,00 DM brutto.

Im Dezember 1992 erwarb die Beklagte aus dem Vermögen der W KG Wirtschaftsgüter und beschäftigte neben dem Kläger weitere 70 Arbeitnehmer fort. Sie kündigte die Haustarifverträge sowie die für den Betrieb geltenden Betriebsvereinbarungen. Anschließend verhandelte sie mit dem Betriebsrat über die Weitergabe der Tariflohnerhöhung ab 1. April 1993. Daraufhin unterbreitete der Betriebsrat mit Schreiben vom 7. Juni 1993 folgenden Vorschlag:

"2a) Für Mitarbeiter, die nach dem Haustarifvertrag eine Lohnsumme als Besitzstandswahrung haben, wird festgeschrieben, daß diese Lohnsumme nicht zur Anrechnung bei späteren Lohnerhöhungen herangezogen wird.

2b) Die A GmbH erklärt, daß die außertarifliche Zulage in den nächsten 3 Jahren (höchstens 50 %) nur nach Verhandlungen mit dem BR, unter den Gesichtspunkten der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens, mit den zu erwartenden Tariflohnerhöhungen angerechnet wird."

Darauf erwiderte die Beklagte mit Schreiben vom 1. Juli 1993 wie folgt:

"...

2a) Für alle MA wird das April Brutto als Mindestlohn garantiert.

2b) A wird freiwillige betriebliche Zulagen, die sich aus den Eingruppierungen zum 1.4.1993 ergeben, bei kommenden Tariferhöhungen höchstens mit 70 % der Tariferhöhung in DM oder höchstens mit jeweils 33 1/3 % der freiwilligen Zulage anrechnen. Falls dies die wirtschaftliche Lage nicht erlauben sollte, wird mit dem Betriebsrat einvernehmlich eine andere Regelung vereinbart."

Ob und inwieweit die Beklagte und der Betriebsrat eine Regelungsabrede getroffen haben, bei Tariflohnerhöhungen entsprechend Nr. 2 b des Schreibens der Beklagten zu verfahren, ist zwischen den Parteien streitig geblieben.

Die Beklagte zahlte zunächst dem Kläger die von seiner früheren Arbeitgeberin gewährte übertarifliche Zulage in unveränderter Höhe fort. Mit Schreiben vom 31. Juli 1993 gewährte sie dem Kläger ab April 1993 eine übertarifliche Zulage in Höhe von 215,00 DM brutto. Im Jahre 1994 betrug diese Zulage 151,42 DM brutto, für das Jahr 1995 zunächst 171,48 DM brutto und seitdem 148,78 DM brutto. Die Lohnmitteilungen enthielten seit 1994 einen Hinweis darauf, daß es sich bei der Zulage um eine übertarifliche, jederzeit anrechnungsfähige Zulage handele.

Nach dem Lohnabkommen vom 25. Mai 1999 wurden die Löhne mit Wirkung zum 1. Januar 1999 um 3,2 % erhöht. Dazu ist im Lohnabkommen folgendes bestimmt:

" § 2 Monatsgrundlohn - Summarische Arbeitsbewertung

Die Tariflöhne werden wie folgt erhöht:

Mit Wirkung vom 1. Januar 1999 wird der gemeinsame Ecklohn der Monatsgrundlohntabelle von 3.062,-- DM um 3,2 % auf 3.160,-- DM erhöht.

...

Für die Monate Januar und Februar 1999 erhalten die gewerblichen Arbeitnehmer anstelle der Erhöhung einen Pauschalbetrag in Höhe von insgesamt 350,-- DM brutto nach Maßgabe der Bestimmung in § 6.

§ 6 Pauschalbetrag

Für die Monate Januar und Februar 1999 erhalten die gewerblichen Arbeitnehmer anstelle der Erhöhung gemäß § 2 und § 3 einen Pauschalbetrag in Höhe von insgesamt 350,-- DM brutto nach Maßgabe folgender Bestimmungen:

...

5. Damit sind alle Ansprüche abgegolten, die sich aus der Erhöhung des Tariflohnes gemäß § 2 und § 3 für die Monate Januar und Februar 1999 ergeben.

6. Der Pauschalbetrag für die Monate Januar und Februar 1999 wird spätestens mit der Lohnabrechnung für den Monat April 1999 ausbezahlt.

...

§ 7 Einmalbetrag

Für das Jahr 1999 erhalten die gewerblichen Arbeitnehmer einen Einmalbetrag nach Maßgabe folgender Bestimmungen:

1. Der Einmalbetrag beträgt das Zwölffache von 1,0 % des gemäß § 16 MTV auf der Basis der tariflichen Bestandteile ermittelten Arbeitsentgelts für den Monat Februar 1999.

Der Berechnung des Einmalbetrags werden die tariflichen Entgelte nach den bisherigen Lohntabellen (Stand 31. Dezember 1998) ohne den Pauschalbetrag nach § 6 zugrundegelegt. ...

...

2. Den Einmalbetrag erhalten gewerbliche Arbeitnehmer in voller Höhe, wenn sie im Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 1999 einen vollen Anspruch auf Lohn, auf Weiterzahlung des regelmäßigen Arbeitsentgelts oder auf Kurzarbeitergeld hatten.

3. Soweit kein voller Anspruch auf Zahlung des Lohns, auf Weiterzahlung des regelmäßigen Arbeitsentgelts oder auf Kurzarbeitergeld für den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 1999 besteht, ist der Einmalbetrag zeitanteilig zu kürzen.

4. Gewerbliche Arbeitnehmer, die während des Zeitraums vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 1999 eintreten bzw. ausscheiden, erhalten den Einmalbetrag anteilig entsprechend der Dauer ihres Arbeitsverhältnisses.

Gewerbliche Arbeitnehmer, die wegen Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit, wegen Erreichens der Altersgrenze oder aufgrund Kündigung zwecks Inanspruchnahme eines vorgezogenen Altersruhegeldes aus dem Beruf ausscheiden, erhalten die volle Leistung.

5. Die Auszahlung des Einmalbetrags erfolgt zu 50 % mit der Abrechnung für den Monat April 1999, zu weiteren 50 % mit der Abrechnung für den Monat September 1999.

...

7. Der Einmalbetrag geht nicht in Durchschnittsberechnungen jedweder Art ein.

§ 9 Schlußbestimmungen

Dieses Abkommen tritt am 1. Januar 1999 in Kraft und kann mit einmonatiger Frist zum Monatsende, erstmals zum 29. Februar 2000, gekündigt werden."

Die Tariflohnerhöhung und den Pauschalbetrag rechnete die Beklagte vollständig und gleichmäßig bei allen Zulageempfängern an. Bei der Anrechnung blieb die Einmalzahlung nach § 7 des Lohnabkommens unberücksichtigt.

Der Kläger hält die Anrechnung der Tariflohnerhöhung auf die übertarifliche Zulage für unwirksam. Er hat die Auffassung vertreten, ein Anrechnungsausschluß sei aus einer betrieblichen Übung entstanden. Sowohl sein früherer Arbeitgeber als auch die Beklagte hätten die Zulagen zunächst vorbehaltlos gezahlt. Diese Anrechnungsbeschränkung habe durch die seit 1994 ausgesprochenen Anrechnungsvorbehalte nicht einseitig geändert werden können. Im übrigen handele es sich um eine bestandsgeschützte Zulage. Sie diene dem Ausgleich einer Lohndifferenz, die bei seiner früheren Arbeitgeberin als Folge einer tarifvertraglichen Änderung der Lohnstruktur entstanden sei. Zumindest sei sie in Höhe von 62,00 DM auf Grund einer im April 1993 bei der Beklagten durchgeführten Umgruppierung bestandsgeschützt. Die Anrechnung sei auch wegen der Mißachtung von Mitbestimmungsbefugnissen des Betriebsrats unwirksam. Sie habe nicht mitbestimmungsfrei erfolgen können, auf Grund der Nichtberücksichtigung der Einmalzahlung sei ein Verteilungsspielraum verblieben. Im übrigen hätten die Betriebsparteien durch eine Regelungsabrede entsprechend dem Schreiben der Beklagten vom 1. Juli 1993 das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats erweitert und auch auf den Fall einer ansonsten mitbestimmungsfreien Anrechnungsentscheidung erstreckt.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.457,56 DM brutto nebst 4 % Zinsen aus dem sich aus 877,56 DM brutto ergebenden Nettobetrag seit dem 03.09.1999, aus dem sich aus 348,00 DM brutto ergebenden Nettobetrag seit dem 30.11.1999, aus dem sich aus 116,00 DM brutto ergebenden Nettobetrag seit dem 07.01.2000 und aus dem sich aus 116,00 DM brutto ergebenden Nettobetrag seit dem 18.01.2000 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein ursprüngliches Klageziel. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Gründe

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen. Die Anrechnung der Tariflohnerhöhung von 1999 auf die übertarifliche Zulage des Klägers war wirksam.

I. Die Anrechnung der Tariflohnerhöhung war individualrechtlich zulässig.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitgeber übertarifliche Zulagen im Falle einer Tariflohnerhöhung grundsätzlich auf das Tarifentgelt anrechnen, es sei denn, dem Arbeitnehmer wäre die Zulage vertraglich als selbständiger Entgeltbestandteil neben dem Tarifentgelt zugesagt. Eine darauf gerichtete Zusage kann auch stillschweigend erfolgen oder sich aus einer betrieblichen Übung ergeben. Der Ausschluß der Anrechnungsbefugnis kann auch aus dem Zweck der Zulage folgen (BAG 31. Oktober 1995 - 1 AZR 276/95 - AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 80 = EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 54, zu II 1 der Gründe mwN).

Eine langjährige vorbehaltlose Zahlung oder das Unterbleiben von Anrechnungen bei Tariflohnerhöhungen kann nicht für sich allein keine betriebliche Übung begründen, nach der die Zulage anrechnungsfest wäre. Das folgt aus dem Zweck einer neben dem Tarifentgelt gezahlten Zulage. Eine solche Zulage greift künftigen Tariflohnerhöhungen vor. Die Anrechnungsbefugnis folgt regelmäßig daraus, daß die Tarifverträge im allgemeinen branchenbezogen abgeschlossen werden und auf die konkreten wirtschaftlichen Verhältnisse einzelner Betriebe nicht eingehen. Es ist daher für den Arbeitgeber regelmäßig nicht absehbar, ob er bei künftigen Tariflohnerhöhungen aus wirtschaftlichen Gründen weiterhin in der Lage ist, eine bisher gewährte Zulage in unveränderter Höhe fortzuzahlen (BAG 30. November 1995 - 1 AZR 276/95 - aaO; 7. Februar 1995 - 3 AZR 402/94 - AP TVG § 4 Verdienstsicherung Nr. 6 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 30).

2. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, daß ein zum Anrechnungsausschluß führender Zulagenzweck vom Kläger nicht hinreichend dargetan worden ist. Die hiergegen gerichteten Revisionsrügen sind ohne Erfolg.

a) Der Vortrag des Klägers, es handele sich um eine durch Umgruppierung im Jahre 1991 entstandene tarifliche Besitzstandszulage, ist nicht substantiiert. Der Kläger hat es versäumt darzulegen, daß er zu dem Personenkreis gehört hätte, dem aus Anlaß einer Umgruppierung in ein anderes Lohngruppensystem eine Entgeltminderung entstanden war. Darüber hinaus wird sein Vorbringen durch die von ihm vorgelegten Lohnunterlagen widerlegt. Danach hat der Kläger vor der maßgeblichen Umgruppierung eine Zulage in Höhe von 154,00 DM brutto und danach eine solche von 153,00 DM brutto erhalten.

b) Ein besitzstandswahrender Zweck folgt auch nicht aus der Gewährung einer übertariflichen Zulage in Höhe von 215,00 DM brutto ab April 1993. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Landesarbeitsgericht angenommen, das Vorbringen des Klägers lasse schon nicht erkennen, daß bei ihm auf Grund einer im April 1993 vorgenommenen Umgruppierung eine Entgeltminderung eingetreten wäre. Zu Unrecht macht die Revision geltend, der besitzstandswahrende Charakter folge aus dem Schreiben des Betriebsrats vom 7. Juni 1993 und dem Schreiben der Beklagten vom 1. April 1993. Nr. 2 a des Schreibens des Betriebsrats bezieht sich nach dem Wortlaut auf Zulagen, die die frühere Arbeitgeberin des Klägers wegen der Lohnumstrukturierung gezahlt hat. Der Kläger hat allerdings nicht vortragen können, daß er überhaupt eine solche Zulage erhalten hätte. Gegenteiliges ergibt sich daher auch nicht aus der von der Beklagten erklärten Mindestlohngarantie, die nur die Fortzahlung der bisherigen Gehälter betreffen konnte, aber nicht auf eine Änderung von Zulagenzwecken schließen läßt.

c) Im übrigen beruht die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Zulage sei anzurechnen, nicht auf einer unterlassenen oder fehlerhaften Bewertung tatsächlichen Vorbringens. Nach der mit Revisionsrügen nicht angegriffenen Würdigung des Verhaltens der Arbeitsvertragsparteien durch das Landesarbeitsgericht ist zwischen den Parteien nach 1993 durch widerspruchslose Hinnahme eines seit 1994 erklärten Vorbehalts jedenfalls eine Änderungsvereinbarung getroffen worden, nach der die Zulage nicht mehr zum Ausgleich von Lohndifferenzen aus einer früheren Umgruppierung gezahlt wurde. Diese Bewertung des tatsächlichen Verhaltens der Arbeitsvertragsparteien ist für den Senat bindend (§ 561 Abs. 2 ZPO).

3. Die Anrechnungsbefugnis der Beklagten war auch nicht der Höhe nach beschränkt. Ein Angebot der Beklagten zur Beschränkung ihrer Anrechnungsbefugnis ergibt sich nicht aus der vom Kläger behaupteten widerspruchslosen Hinnahme der entsprechenden Erklärungen des Betriebsratsvorsitzenden auf einer Betriebsversammlung im Jahre 1993. Der Betriebsrat ist kein Vertreter des Arbeitgebers und nicht berechtigt, in dessen Namen verbindliche Erklärungen abzugeben. Soweit sich der Kläger auf eine Regelungsabrede der Betriebsparteien entsprechend dem Vorschlag der Beklagten im Schreiben vom 1. Juli 1993 beruft, hätte eine solche Regelungsabrede keine normativen Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis. Die Beklagte hat eine solche Regelungsabrede weder in einer Einzelvereinbarung mit dem Kläger noch durch eine vertragliche Einheitsregelung und auch nicht im Wege einer Gesamtzusage umgesetzt. Das Vorbringen des Klägers bietet auch keine Anhaltspunkte dafür, daß sich die Beklagte unabhängig von der betriebsverfassungsrechtlichen Regelungsform überhaupt gegenüber zu den Arbeitnehmern hätte binden wollen (vgl. BAG 24. Januar 1996 - 1 AZR 597/95 - BAGE 82, 89).

II. Die Anrechnung der Tariflohnerhöhung auf die übertarifliche Zulage war auch nicht wegen einer Mißachtung gesetzlicher Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats unwirksam.

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts besteht ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr.10 BetrVG bei der Anrechnung einer Tariferhöhung auf übertarifliche Zulagen, wenn sich durch die Anrechnung die bisherigen Verteilungsrelationen ändern. Das ist der Fall, wenn sich das Verhältnis der Zulagenbeträge zueinander verschiebt. Weiter ist das Mitbestimmungsrecht davon abhängig, ob für eine anderweitige Regelung innerhalb des vom Arbeitgeber mitbestimmungsfrei vorgegebenen Dotierungsrahmens ein Gestaltungsspielraum bleibt. Deshalb ist die Anrechnung mitbestimmungsfrei, wenn die Tariferhöhung im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen vollständig und gleichmäßig auf die übertariflichen Zulagen angerechnet wird (BAG 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - BAGE 69, 134, 164, zu C III 4 - 6 der Gründe; 26. Mai 1998 - 1 AZR 704/97 - BAGE 89, 31, zu II 2 a der Gründe).

2. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte die Tariferhöhung 1999 vollständig und gleichmäßig auf die Zulagen angerechnet. Die Einmalzahlung nach § 7 Lohnabkommen war nicht Teil der Tariferhöhung. Zu Recht wurde sie von der Beklagten von der Anrechnung ausgenommen.

a) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, daß die Pauschalzahlung von 350,00 DM für die Monate Januar bis Februar 1999 Teil der anrechnungsfähigen Tariflohnerhöhung war, deren Berücksichtigung Voraussetzung dafür war, daß die Anrechnung vollständig war und daher mitbestimmungsfrei erfolgen konnte. Der Lohncharakter dieses Pauschalbetrags folgt aus § 6 iVm. § 2 Abs. 1 Lohnabkommen. Danach wurden die Tariflöhne mit Wirkung ab 1. Januar 1999 prozentual erhöht. § 6 des Lohnabkommens regelt lediglich abweichend von § 2 für den Zeitraum vor Abschluß des Tarifvertrags aus Gründen der Vereinfachung die Zahlung eines Pauschalbetrags. Dem Lohncharakter steht nicht entgegen, daß alle Arbeitnehmer ungeachtet ihrer tatsächlichen Lohngruppe einen einheitlichen Betrag erhielten. Es liegt in der Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien, trotz unterschiedlicher Wertigkeit der Arbeit einen für alle Arbeitnehmer einheitlich geltenden Erhöhungsbetrag festzusetzen (BAG 10. März 1982 - 4 AZR 540/79 - BAGE 38, 118).

b) Die Beklagte war aus rechtlichen Gründen an der Anrechnung des Einmalbetrags auf die übertarifliche Zulage gehindert. Die Einmalzahlung ist keine anrechnungsfähige Tariflohnerhöhung. Letztere umfaßt nur das regelmäßige tarifliche Entgelt, nicht dagegen sonstige geldwerte Vorteile eines Tarifabschlusses. Nur hinsichtlich des regelmäßigen Arbeitsentgelts besteht nämlich die Zweckübereinstimmung mit der Zulage, die Voraussetzung dafür ist, daß ohne ausdrückliche Vereinbarung eine Anrechnung möglich ist. Bei einem Arbeitsentgelt, das als Monatslohn geschuldet wird, liegt die Tariferhöhung in der Erhöhung des monatlich zu zahlenden Entgeltbetrags (BAG 19. September 1995 - 1 ABR 20/95 - AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 81 = EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 53, zu B II 2 a der Gründe; 3. Juni 1987 - 4 AZR 44/87 -; BAGE 55, 322, 328). Aus der Überschrift des § 7 Lohnabkommen, der tariflichen Bezeichnung des Zahlungsanspruchs und dem tariflichen Zusammenhang folgt, daß die Einmalzahlung nicht das Gesamtvolumen des monatlichen Tariflohns erhöht hat, der dem Arbeitnehmer aufgrund der in diesem Zeitraum zu erbringenden Arbeitsleistung zustand. Die Einmalzahlung würde zusätzlich und nur für das Jahr 1999 gewährt. Sie wurde nach § 7 Nr. 5 Lohnabkommen je zur Hälfte mit dem Lohn für April und für September ausgezahlt. Eine Arbeitsleistung nach Ablauf des Jahres 1999 wirkte sich auf die Einmalzahlung nicht mehr aus. Der fehlende Bezug zum Monatslohn kommt auch in den Regelungen des § 7 Nr. 4 Satz 2 und Nr. 7 Lohnabkommen zum Ausdruck. Danach erhielten Arbeitnehmer, die wegen Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit oder aus Altersgründen ausschieden, die volle Einmalzahlung, obwohl diese Sonderzahlung ansonsten bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Ablauf dieses Zeitraums nur anteilig zu zahlen war (§ 7 Nr. 4 Lohnabkommen). Auch § 7 Nr. 7 Lohnabkommen, nach dem die Einmalzahlung bei den Durchschnittberechnungen, etwa bei einer auf Referenzzeiträumen bezogenen Entgeltberechnung, nicht zu berücksichtigen ist, verdeutlicht, daß es sich um eine Sonderzuwendung, nicht aber um eine Tariferhöhung handelte.

III. Die vom Kläger behauptete Erweiterung des Mitbestimmungsrechts durch eine zwischen dem Betriebsrat und der Beklagten vereinbarte Regelungsabrede auf eine nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmungsfreie Anrechnung kann der Klage ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen. Zwar ist das Landesarbeitsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, daß die Betriebsparteien die Mitbestimmungsbefugnisse des Betriebsrats nicht durch Regelungsabreden erweitern können. Dieser Rechtsfehler führt jedoch nicht zu einer Aufhebung des Berufungsurteils. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich aus anderen Gründen als zutreffend (§ 563 ZPO).

1. Eine Erweiterung der Mitbestimmungsbefugnisse des Betriebsrats durch den Abschluß einer Regelungsabrede ist trotz fehlender Formgebundenheit von Regelungsabreden möglich.

Nach § 88 BetrVG können die Betriebsparteien über § 87 Abs. 1 BetrVG hinaus weitere Angelegenheiten durch Betriebsvereinbarung der Mitbestimmung unterwerfen. Dabei sind sie nicht auf die in § 88 BetrVG genannten Regelungsgegenstände beschränkt. Die Aufzählung der in dieser Vorschrift genannten Angelegenheiten ist nicht abschließend (FKHE BetrVG 20. Aufl. § 88 Rn. 2; DKK-Berg BetrVG 7. Aufl. § 88 Rn. 4; Richardi BetrVG 7. Aufl. § 88 Rn. 6; BAG GS 7. November 1989 - GS 3/85 - BAGE 63, 211, zu C I 2 der Gründe; Wiese GK-BetrVG 6. Aufl. § 88 Rn. 10 und Glaubitz in Hess/Schlochauer/Glaubitz BetrVG 5. Aufl. § 88 Rn. 3 mit der Tendenz zur Beschränkung auf soziale Angelegenheiten). Ebensowenig werden Regelungsabreden der Betriebsparteien zur Erweiterung von Mitbestimmungsbefugnissen des Betriebsrats ausgeschlossen (Wiese aaO § 88 Rn. 4).

Die Regelungsabrede ist eine formlose schuldrechtliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat. Gegenstand einer solchen Abrede kann jede Regelung sein, die durch Betriebsvereinbarung getroffen werden könnte. Innerhalb der durch das Betriebsverfassungsgesetz vermittelten Regelungsbefugnis steht es den Betriebsparteien frei, ob sie eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit durch den Abschluß einer förmlichen Betriebsvereinbarung oder formlos durch Regelungsabrede regeln wollen (FKHE aaO § 77 Rn. 182 ff.; Kreutz GK-BetrVG 6. Aufl. § 77 Rn. 13; DKK-Berg aaO § 77 Rn. 79 ff.; Hess in Hess/Schlochauer/Glaubitz aaO § 77 Rn. 96 ff.; Richardi aaO § 77 Rn. 209 ff.). Das betrifft auch eine Erweiterung der Mitbestimmungsbefugnisse des Betriebsrats. Im Verhältnis der Betriebsparteien kann sich der Arbeitgeber im Wege einer schuldrechtlichen Vereinbarung gegenüber dem Betriebsrat verpflichten, die Durchführung einer bestimmten Maßnahme von dessen Zustimmung abhängig zu machen.

Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts folgt aus dem Erfordernis der Rechtssicherheit keine Einschränkung der Regelungsbefugnisse der Betriebsparteien. Regelungsabreden sind wie sonstige schuldrechtliche Vereinbarungen nicht formgebunden (Kreutz aaO § 77 Rn. 12). Ausnahmen von diesem Grundsatz bedürfen einer Rechtfertigung. Für Betriebsvereinbarungen folgt diese aus ihrer normativen Wirkung. Diese soll durch schriftliche Niederlegung und Bekanntgabe für die davon betroffenen Arbeitnehmer dokumentiert werden. Auf Regelungsabreden, die nur zwischen den Betriebsparteien wirken, trifft das nicht zu. Allein das Bedürfnis, Auslegungsprobleme bei der Ermittlung des Inhalts der Vereinbarung zu verringern, rechtfertigt eine inhaltliche Beschränkung der Regelungsbefugnisse der Betriebsparteien durch Einführung eines Formenzwangs nicht.

2. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Betriebsparteien hier tatsächlich die Anrechnungsbefugnis der Beklagten durch eine im Juli 1993 getroffene Regelungsabrede einschränkungslos der Mitbestimmung unterworfen haben. Auch wenn dies zuträfe, hätte die Klage keinen Erfolg. Die Mißachtung einer solchen Regelungsabrede hätte nicht die Unwirksamkeit der Anrechnung zur Folge.

a) Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt die Verletzung gesetzlicher Mitbestimmungsrechte durch den Arbeitgeber im Verhältnis der Arbeitsvertragsparteien zur Unwirksamkeit solcher Rechtsgeschäfte, die den Arbeitnehmer belasten. Die gesetzlichen Mitbestimmungsrechte beschränken die Gestaltungsmacht des Arbeitgebers. Mißachtet er diese Grenze, so folgt aus dem fehlenden rechtlichen Können die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts. Das soll verhindern, daß der Arbeitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf zulässige arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweicht. Die Rechtsunwirksamkeit ist zugleich eine Sanktion für die Verletzung von Mitbestimmungsrechten. Derjenige, der sich betriebsverfassungswidrig verhält, soll sich Dritten gegenüber nicht auf diese Verletzung berufen können (BAG GS 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - BAGE 69, 134, zu D II der Gründe; 28. September 1994 - 1 AZR 870/93 - BAGE 78, 74, zu II 1 der Gründe).

b) Im Gegensatz dazu begrenzt eine Regelungsabrede, durch die ein Mitbestimmungsrecht über § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hinaus erst geschaffen wird, nicht die rechtliche Gestaltungsmacht des Arbeitgebers im Verhältnis zum Arbeitnehmer. Eine Regelungsabrede mit dem vom Kläger behaupteten Inhalt verpflichtet den Arbeitgeber nur gegenüber dem Betriebsrat, von seinen vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten in bestimmter Weise Gebrauch zu machen. Die Mißachtung einer solchen Verpflichtung bleibt im Verhältnis zu Dritten folgenlos. Sie verschafft keine über die vertragliche Abmachung hinausgehenden Rechte. Auch die Durchsetzung der Rechte des Betriebsrats verlangt nicht die Sanktion der Unwirksamkeit der Anrechnung. Zur Durchsetzung der Regelungsabrede steht dem Betriebsrat ein Unterlassungsanspruch zur Verfügung (vgl. BAG 3. Mai 1994 - 1 ABR 24/93 - BAGE 76, 364).