Normenkette

ZPO § 409 Abs. 1 S. 3

Vorinstanz

LG Leipzig; 04.08.2000; 10 O 3941/99

Leitsatz

Die Festsetzung eines dritten Ordnungsgeldes gegen den Sachverständigen nach der Regelung des § 409 Abs. 1 Satz 3 ZPO ist nicht zulässig.

Der Wortlaut des § 409 Abs. 1 Satz 3 ZPO spricht eher für eine Begrenzung der Wiederholung des Ordnungsgeldes auf lediglich ein weiteres Mal. Auch der strafähnliche Charakter des Ordnungsgeldes als Sanktion für den Verstoß des Sachverständigen gegen eine prozessuale Ordnungsvorschrift spricht für eine einschränkende Auslegung (§ 103 Abs. 2 GG, §§ 9, 1 StGB).

Oberlandesgericht Dresden

Tenor

des 7. Zivilsenats vom 15.02.2002

Aktenzeichen: 7 W 84/02 7 W 85/02 7 W 86/02

In dem Rechtsstreit

wegen Ordnungsgeld gegen Sachverständigen

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne mündliche Verhandlung durch Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Werber, Richterin am Landgericht Albrecht und Richter am Amtsgericht Alberts

beschlossen:

Tenor

Die Beschwerden des Beteiligten gegen die Beschlüsse des Landgerichtes Leipzig vom 04.08.2000 und vom 12.09.2000 (Az: 10 0 3941/99) werden zurückgewiesen.

Auf die Beschwerde des Beteiligten wird der Beschluss des Landgerichtes Leipzig vom 17.10.2000 (Az: 10 0 3941/99) hinsichtlich Ziff. I aufgehoben.

Der Beteiligte trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens, soweit es die Beschwerden gegen die Beschlüsse des Landgerichtes Leipzig vom 04.08.2000 und vom 01.09.2000 betrifft.

Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird hinsichtlich der Beschwerden gegen die Beschlüsse des Landgerichtes Leipzig vom 04.08.2000 und vom 12.09.2000 auf jeweils 255,65 Euro (500,00 DM) und hinsichtlich der Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichtes Leipzig vom 17.10.2000 auf 511,29 Euro (1.000,00 DM) festgesetzt.

Gründe

I.

Der Beteiligte wendet sich mit seinen Beschwerden gegen die Festsetzung von Ordnungsgeld in drei Beschlüssen des Landgerichtes.

Mit der zugrunde liegenden Klage vom 18.05.1999 nahm der Kläger den Beklagten auf Wandelung eines Kaufvertrages über einen PKW in Anspruch. Dabei behauptete er, der Beklagte habe zugesichert, dass der PKW im Stadtverkehr max. 10 l Normalbenzin und bei Autobahnfahrten max. 7 l Normalbenzin je 100 km verbraucht. Tatsächlich verbrauche der Wagen aber rund 14 l Normalbenzin im Stadtverkehr und rund 10 l Normalbenzin auf Autobahnfahrten je 100 km. Das Landgericht führte am 20.07.1999 eine Beweisaufnahme mit der Vernehmung von Zeugen durch und beabsichtigte, ein Sachverständigengutachten zur Frage des Kraftstoffverbrauches des streitgegenständlichen Fahrzeuges einzuholen. Zum Zwecke der Auswahl eines geeigneten Gutachters sprach der zuständige Einzelrichter lt. einem Vermerk vom 17.08.1999 an diesem Tage mit dem Beteiligten. Mit Beweisbeschluss vom 24.08.1999 beauftragte das Landgericht den Beteiligten mit der Erstellung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zur Frage des Kraftstoffverbrauches des streitgegenständlichen Fahrzeuges im Stadtverkehr und bei Autobahnfahrten. In II. des Beweisbeschlusses wurde bestimmt, der Beteiligte solle die vom Kläger behaupteten Werte unter den vom Hersteller für seine Motorsteuerung zugrunde gelegten labormäßigen Bedingungen überprüfen und dazu erforderlichenfalls Geräte und Einrichtungen von Dritten hinzuziehen. Insoweit notwendige Auslagen würden nach § 11 Abs. 1 ZSEG ersetzt. Der Gutachtenauftrag wurde nach Eingang des Vorschusses mit Schreiben vom 22.09.1999 an den Beteiligten übersandt. Wegen der unterbliebenen Rücksendung der Auftragsbestätigung wurde der Sachverständige mit richterlicher Verfügung vom 26.11.1999 angemahnt. Daraufhin schrieb der Beteiligte unter dem 01.12.1999 an das Landgericht und teilte mit, er habe die ihm übergebenen Akten durchgearbeitet. Ferner erklärte er, für die Untersuchung des Kraftstoffverbrauches stände seit einiger Zeit ein einfaches Gerät zur Verfügung, dessen praktischer Einsatz allerdings von einer neutralen und mit diesem Gerät vertrauten Person vorgenommen werden sollte. Er schlug aus diesem Grunde vor, zur Durchführung der Messungen mit der XXXXXXXXXX AG in Leipzig in Verbindung zu treten, die erforderlichen Messungen in Leipzig zu organisieren und dann auf der Basis der Ergebnisse ein Gutachten zu erstellen. Ferner wies er darauf hin, dass der bisher eingezahlte Vorschuss von 3.000,00 DM nicht ausreichend sein dürfte, sondern vielmehr 5.000,00 DM erforderlich sein würden. Das Landgericht fasste daraufhin unter dem 07.12.1999 einen Beschluss, nach welchem es bei der Bestellung des Sachverständigen sein Bewenden habe und die Fortführung der Beweisaufnahme von einem weiteren Vorschuss von 2.000,00 DM abhänge. Nach Einzahlung dieses weiteren Vorschusses wurde die Akte sodann mit Schreiben vom 04.01.2000 wiederum an den Beteiligten geschickt.

In der Folgezeit blieb der Beteiligte untätig. Das Gericht mahnte mit den Verfügungen vom 04.04. und vom 01.05.2000 die Erstellung eines Gutachtens an, ohne dass der Beteiligte tätig wurde. Mit Beschluss vom 23.05.2000, der dem Beteiligten am 25.05.2000 zugestellt wurde, setzte das Landgericht eine Frist zur Erstellung des Gutachtens von 4 Wochen ab Zustellung. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist setzte das Landgericht mit Beschluss vom 29.06.2000, welcher dem Beteiligten am 04.07.2000 zugestellt wurde, eine Nachfrist von 4 Wochen ab Zustellung des Beschlusses zur Erstellung des Gutachtens unter Androhung der Festsetzung eines Ordnungsgeldes i.H.v. 500,00 DM. Auch diese Frist verstrich, ohne dass der Beteiligte tätig wurde. Mit Beschluss vom 04.08.2000, der dem Beteiligten am 11.08.2000 zugestellt wurde, setzte das Landgericht ein Ordnungsgeld i.H.v. 500,00 DM fest und bestimmte eine weitere Nachfrist zur Erstellung des Gutachtens von 4 Wochen ab Zustellung des Beschlusses unter Androhung der Festsetzung eines weiteren Ordnungsgeldes i.H.v. 500,00 DM. Nachdem auch diese Frist ergebnislos verstrichen war, setzte das Landgericht mit Beschluss vom 12.09.2000, welcher dem Beteiligten am 28.09.2000 zugestellt wurde, ein weiteres Ordnungsgeld i.H.v. 500,00 DM gegen den Beteiligten fest und bestimmte eine letzte Nachfrist von 2 Wochen zur Erstellung des Gutachtens. Für den Fall des fruchtlosen Verstreichens dieser Frist kündigte das Landgericht an, es werde von einer Gutachtenverweigerung ausgehen und entsprechende Maßnahmen zu erwägen haben, wobei es beispielhaft die Möglichkeit eines weiteren Ordnungsgeldes nach § 409 ZPO und der entschädigungslosen Entziehung des Auftrages nannte. Der Beteiligte blieb weiterhin untätig, so dass das Landgericht mit Beschluss vom 17.10.2000, welcher dem Beteiligten am 26.10.2000 zugestellt wurde, ein weiteres Ordnungsgeld i.H.v. 1.000,00 DM festsetzte, dem Beteiligten die durch seine Gutachtenverweigerung entstandenen Kosten auferlegte und ihm den Auftrag zur Erstellung des Gutachtens entzog. Gleichzeitig ersuchte es die DEKRA AG Leipzig um die Benennung eines geeigneten Sachverständigen. In Verbindung mit dem genannten Beschluss wurde dem Beteiligten die Aufforderung zur Rückgabe der Gerichtsakte zugestellt.

Nachdem der Beteiligte weiterhin, auch auf die Anmahnung der Aktenrückgabe vom 14.11.2000, nicht reagierte, ordnete das Landgericht mit Beschluss vom 28.11.2000, der dem Beteiligten am 04.12.2000 zugestellt wurde, förmlich die Rückgabe der Akte an. Der Beteiligte blieb allerdings weiterhin untätig, so dass mit Vollstreckungsauftrag vom 12.12.2000 ein Gerichtsvollzieher mit der Durchsetzung der Aktenherausgabe beauftragt wurde, welcher die Gerichtsakte mit Schreiben vom 15.01.2001 an das Landgericht übersandte.

Das Klageverfahren wurde mit dem klageabweisenden Urteil des Landgerichtes vom 19.09.2001 beendet. Im Nachgang dazu wurde der Beteiligte mit Schreiben der zuständigen Rechtspflegerin des Landgerichtes vom 20.11.2001 zur Zahlung der festgesetzten Ordnungsgelder zzgl. 44,00 DM Zustellungsauslagen aufgefordert. Daraufhin legte er mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 28.11.2001 gegen die Ordnungsgeldbeschlüsse vom 04.08., 12.09. und 17.10.2000 Beschwerde ein. Zur Begründung führt er aus, das Ordnungsgeld sei fehlerhaft festgesetzt worden, weil ihn keine Pflicht zur Erstattung von Gutachten gemäß § 407 ZPO treffe. Er sei zum Zeitpunkt des Beweisbeschlusses vom 24.08.1999 bereits 69 Jahre alt gewesen und habe seine öffentliche Bestellung und Vereidigung als Sachverständiger mit Vollendung des 65. Lebensjahres zurückgegeben. Im Übrigen sei ihm die Erstellung des Gutachtens tatsächlich nicht möglich gewesen, weil ihm die erforderlichen Gerätschaften gefehlt hätten, wie er in seinem Schreiben vom 01.12.1999 auch ausdrücklich erklärt habe.

Das Landgericht hat den Beschwerden vom 28.11.2001 mit Beschluss vom 09.01.2002 nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung über die Beschwerden vom 28.11.2001 vorgelegt.

II.

Die Beschwerden des Beteiligten gegen die Beschlüsse vom 04.08., 12.09. und 17.10.2000 sind gemäß §§ 409 Abs. 2, 567 ZPO a.F. zulässig. Die Zulässigkeit richtet sich gemäß § 26 Nr. 10 EGZPO nach den Vorschriften der ZPO vor Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes vom 27.07.2001, weil die angefochtenen Entscheidungen vor dem 01.01.2002 ergingen. Die Beschwerde nach § 567 ZPO a.F. ist nicht fristgebunden und konnte deshalb auch am 28.11.2001 noch eingelegt werden.

Die Beschwerden haben jedoch nur insoweit Erfolg, wie sie sich gegen den Beschluss vom 17.10.2000 wenden, weil die Festsetzung eines dritten Ordnungsgeldes gegen den Beteiligten nach der Regelung in § 409 Abs. 1 Satz 3 ZPO unzulässig ist. In Bezug auf die Beschlüsse vom 04.08. und vom 12.09.2000 haben die Beschwerden jedoch keinen Erfolg, weil diese Beschlüsse des Landgerichtes in keiner Weise zu beanstanden sind.

Bei Festsetzung des Ordnungsgeldes in den Beschlüssen vom 04.08. und vom 12.09.2000 lagen die Voraussetzungen des § 409 Abs. 1 Satz 2, 3 ZPO jeweils vor. Zunächst hat sich der Beteiligte geweigert, das Gutachten, mit dessen Erstellung er im Beweisbeschluss vom 24.08.1999 beauftragt wurde, anzufertigen. Der Beteiligte erklärte zwar nicht ausdrücklich seine Weigerung zur Gutachtenerstellung. Seine vollständige Untätigkeit nach der zweiten Aktenübersendung mit Schreiben des Landgerichtes vom 04.01.2000 kann aber nur als konkludente Verweigerung der Erstellung des Gutachtens angesehen werden.

Der Beteiligte war auch, entgegen der von ihm im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vertretenen Auffassung, zur Erstellung des Gutachtens gemäß § 407 ZPO verpflichtet. Es kann im Ergebnis offen bleiben, ob sich der Beteiligte auf die Beendigung seiner öffentlichen Bestellung und Vereidigung als Sachverständiger und damit auf das Ende seiner Gutachtenerstellungspflicht aus § 407 Abs. 1 ZPO berufen kann. Sein Auftreten gegenüber dem Gericht spricht allerdings dagegen, denn der Beteiligte hat mit seinem Schreiben vom 01.12.1999 ein Briefpapier verwendet, in dessen Kopf er sich selbst als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständige für Kraftfahrzeugunfälle und Fahrzeugkonstruktionen bezeichnet. Die Pflicht des Beteiligten zur Erstellung des Gutachtens folgte jedenfalls aus § 407 Abs. 2 ZPO, weil der Beteiligte sich dem Gericht gegenüber dazu bereit erklärt hat. Bereits im Vorfeld des Beweisbeschlusses vom 24.08.1999 war der Beteiligte zur Erstellung des Gutachtens bereit, wie sich aus dem Gesprächsvermerk des zuständigen Einzelrichters des Landgerichtes vom 17.08.1999 ergibt. Auch aus dem Schreiben des Beteiligten vom 01.12.1999 ergibt sich, entgegen der von ihm im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vertretenen Auffassung, seine grundsätzliche Bereitschaft zur Erstellung des vom Landgericht benötigten Gutachtens. Zwar erklärt der Beteiligte im Schreiben vom 01.12.1999, er benötige die Zuarbeit Dritter, um das Gutachten anfertigen zu können. Er erklärt aber ebenso eindeutig, dass er diese Zuarbeiten Dritter selbstständig veranlassen und koordinieren sowie im Anschluss daran das Gutachten erstellen werde. Dies ergibt sich in unmissverständlicher Deutlichkeit aus Satz 2 des letzten Absatzes auf Seite 2 des Schreibens vom 01.12.1999, welcher wörtlich lautet:

"Selbstverständlich trete ich mit der Fa. DEKRA Automobil AG in Leipzig in Verbindung und organisiere die erforderlichen Messungen in Leipzig und erstatte dann auf dieser Basis ein Gutachten."

Diese Vorgehensweise entspricht im Übrigen auch exakt dem vom Landgericht im Beweisbeschluss vom 24.08.1999 erteilten Auftrag. In Ziff. II des Beweisbeschlusses vom 24.08.1999 heißt es dazu wörtlich:

"Der Sachverständige soll die vom Kläger behaupteten Werte unter den vom Hersteller für seine Motorsteuerung zugrunde gelegten labormäßigen Bedingungen überprüfen und dazu erforderlichenfalls Geräte und Einrichtungen von Dritten hinzuziehen."

Den Beteiligten traf danach spätestens nach Zugang seines Schreibens vom 01.12.1999 beim Landgericht die Pflicht zur Erstellung des im Beweisbeschluss vom 24.08.1999 bezeichneten Gutachtens, weil er sich in dem genannten Schreiben ausdrücklich zur Erstellung des Gutachtens bereit erklärt hatte.

Schließlich ist auch die Höhe des in den Beschlüssen vom 04.08. und vom 12.09.2000 festgesetzten Ordnungsgeldes, die sich im durch Art. 6 Abs. 1 EGStGB vorgegebenen Rahmen bewegt, nicht zu beanstanden.

Dagegen hat die Beschwerde des Beteiligten Erfolg, soweit sie sich gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes i.H.v. 1.000,00 DM gegen den Sachverständigen im Beschluss vom 17.10.2000 richtet, weil die Festsetzung eines dritten Ordnungsgeldes nach § 409 Abs. 1 Satz 3 ZPO unzulässig ist. Die Rechtsfrage, ob bei wiederholter Säumnis des Sachverständigen im selben Erstattungsfall mehr als zweimal ein Ordnungsgeld festgesetzt werden kann, ist in Rechtsprechung und Literatur strittig (dafür: KG, Beschluss vom 27.04.1960, NJW 1960, 1726 zu § 380 ZPO; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 380 Rdn. 8; dagegen: OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.05.1967, NJW 1967, 2166 zu § 380 ZPO; OLG Gelle, Beschluss vom 20.03.1975, OLGZ 1975, 372). Nach Auffassung des Senates sprechen aber die besseren Argumente für eine Beschränkung auf die zweimalige Festsetzung des Ordnungsgeldes jedenfalls im Falle des Sachverständigen. Ob für die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen einen Zeugen nach § 380 Abs. 2 ZPO etwas anderes gilt, kann im vorliegenden Fall offen bleiben.

Auszugehen ist vom Wortlaut des § 409 Abs. 1 Satz 3 ZPO, der eher für eine Begrenzung der Wiederholung des Ordnungsgeldes auf eine erneute Festsetzung spricht, als für eine zahlenmäßig unbeschränkte Wiederholungsmöglichkeit. Dies räumt auch das Kammergericht in seinem Beschluss vom 27.04.1960 (a.a.O.) zum inhaltsgleichen §380 Abs. 2, 2. HS ZPO ein, begründet seine Auffassung aber mit dem aus dem Gesetzgebungsverfahren ersichtlichen Willen des Gesetzgebers. So habe die Justizkommission des Reichstages in der ersten Lesung des damaligen § 334 Abs. 2 des Entwurfs einer ZPO von 1874 mit der Fassung: "Im Falle wiederholten Ausbleibens kann die Strafe noch einmal, auch die zwangsweise Vorführung des Zeugen, angeordnet werden." die Auffassung vertreten, die Ordnungsstrafe könne "fort und fort, nicht etwa nur einmal" festgesetzt werden. In der Begründung zum Abänderungsgesetz vom 20.05.1898, mit dem die Vorschrift als § 345 Abs. 2 ZPO folgenden Wortlaut erhielt:

"Im Falle wiederholten Ausbleibens ist die Strafe noch einmal zu erkennen, auch kann die zwangsweise Vorführung des Zeugen angeordnet werden.", habe deshalb auch gestanden, dass die beschlossene Fassung des § 345 Abs. 2 ZPO nicht dem gesetzgeberischen Willen entsprochen habe. Diese Argumentation vermag den Senat jedoch nicht zu überzeugen. Wenn dem Gesetzgeber, wie aus der Entstehungsgeschichte ersichtlich, das mögliche Auseinanderfallen seiner gesetzgeberischen Intention und des Wortlautes des Gesetzes bewusst war und er gleichwohl die Vorschrift nicht entsprechend abänderte, deutet das darauf hin, dass er die Auslegung der gerichtlichen Praxis und der rechtswissenschaftlichen Diskussion überlassen wollte (ebenso OLG Karlsruhe, a.a.O.; OLG Gelle, a.a.O., S. 376 f.) . Eine maßgebliche Bedeutung käme dem möglichen gesetzgeberischen Willen bei der Auslegung der Vorschrift danach nicht zu. Ein weiterer, für den Wortlaut als äußerste Auslegungsschranke sprechender Gesichtspunkt liegt im strafähnlichen Charakter des verhängten Ordnungsgeldes als Sanktion für den Verstoß des Sachverständigen gegen eine prozessuale Ordnungsvorschrift. Im Bereich des Strafrechtes bildet gemäß Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB der Wortlaut der StrafVorschrift die äußerste Grenze der Strafbarkeit. Dies spricht dafür, diesen Grundsatz entsprechend auch im Bereich des hier vorliegenden Verwaltungsunrechtes anzuwenden (ebenso OLG Gelle, a.a.O., S. 378). Aufgrund des Wortlautes des § 409 Abs. 1 Satz 3 ZPO ist demzufolge von der Zulässigkeit nur einer Wiederholung des Ordnungsgeldes des Sachverständigen auszugehen.

Die Gerichtskosten der Beschwerden des Beteiligten gegen die Beschlüsse des Landgerichtes vom 04.08. und 12.09.2000 trägt der Beteiligte in entsprechender Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO. Für die erfolgreiche Beschwerde gegen Ziff. I des Beschlusses vom 17.10.2000 fallen keine Gerichtskosten an. Soweit dem Beteiligten notwendige Auslagen entstanden sind, kann er diese gemäß § 11 Abs. 1 ZSEG geltend machen. Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten war nicht gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen, weil hinsichtlich der die Beschwerden zurückweisenden Entscheidungen des Senates die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. In Bezug auf die erfolgreiche Beschwerde des Beteiligten gegen Ziff. I des Beschlusses vom 17.10.2002 war eine Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde entbehrlich, weil ein Beschwerter, dem das Rechtsmittel zustehen könnte, nicht ersichtlich ist.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 12, 14 GKG.