Normenkette

AGBG § 1 Abs. 1 AGBG § 6 Abs. 2 AGBG § 8 AGBG § 9 AGBG § 10 AGBG § 11 AGBG § 24 Satz 1 Nr. 2 ZPO § 296 a ZPO § 412 ZPO § 531 Abs. 2 BGB § 195 a.F BGB § 196 n.F. BGB § 196 Abs. 1 Nr. 1 a.F. BGB § 196 Abs. 1 Ziff. 1 a.F. BGB § 204 Abs. 1 Nr. 1 n.F. BGB § 288 a.F. BGB § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB § 291 BGB § 305 n.F. BGB § 306 n.F. BGB § 307 n.F. BGB § 308 n.F. BGB § 309 n.F. BGB § 310 n.F. BGB § 652 Abs. 1 Satz 1 EGBGB Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 2 EGBGB Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1

Vorinstanz

LG Frankfurt (Oder); 26.09.2003; 11 O 1/02

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

4 U 167/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 8. Juni 2005

verkündet am 8. Juni 2005

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 11. Mai 2005 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Amtsgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 26. September 2003 wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 40.541,71 EUR nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 17. Januar 2002 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 88 % und die Beklagte 12 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Abführung des Mehrerlöses, den die Beklagte aus der Weiterveräußerung einer Teilfläche des Grundstücks Flur ... Flurstück ... von etwa 12.405 qm zu einem Kaufpreis von umgerechnet 208,79 DM/qm mit Vertrag vom 13. Oktober 1994 erzielt hat. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hatte der Beklagten mit notariellem Kaufvertrag vom 31. August 1992, der in § 5 unter anderem die folgenden Bestimmungen enthielt, die im Grundbuch von E... auf Blatt ... verzeichneten Grundstücke der Flur ..., Flurstücke ... und ... mit einer Gesamtfläche von 30.069 qm zu einem Kaufpreis von 107 DM/qm veräußert:

" (1)

Veräußert der Käufer den Kaufgegenstand ganz oder teilweise bis einschließlich 31. Dezember 1994, so hat er den über dem Kaufpreis liegenden Mehrerlös in Höhe von 80 % an den Käufer abzuführen. Bei einer Veräußerung nach dem 31. Dezember 1994 sind 50 % des Mehrerlöses an den Verkäufer abzuführen. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Abschlusses des Veräußerungsvertrages.

(3)

Wertsteigerungen, die auf grundstücksbezogenen Aufwendungen beruhen, die von dem Käufer selbst oder auf seine Kosten, insbesondere im Hinblick auf vertraglich vereinbarte Investitionen gemacht worden sind, sind vom Mehrerlös bzw. dem Verkehrswert abzusetzen."

Die Beklagte erhob die Einrede der Verjährung, hielt die Mehrerlösklausel für AGBG-widrig und meinte, wegen schwebender Unwirksamkeit des Weiterveräußerungsvertrages seien nach § 5 Abs. 1 Satz 2 nur 50 % des Mehrerlöses abzuführen. Ferner stritten die Parteien darüber, mit welchen Anteilen die Aufwendungen für die bis zum 13. Oktober 1994 erbrachten - als solche unstreitigen und unstreitig werterhöhenden - Maßnahmen im gesamten Bebauungsgebiet "..." (Erarbeitung von Altlastengutachten und Grünordnung, Bauüberwachung, oberirdischer und unterirdischer Abbruch, Bodeneinbau, Geländesäuberung, Metallschrottentsorgung und Baumischabfallentsorgung, Vermessung und Erstellung eines Bebauungsplans) zugunsten der weiterveräußerten Teilfläche zu berücksichtigen seien. Schließlich verlangte die Beklagte die Berücksichtigung von Erschließungskosten und der im Zusammenhang mit dem Erwerb der Grundstücke von der Klägerin angefallenen Finanzierungs- und Notarkosten als wertsteigernde Aufwendungen.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens hat das Landgericht der auf Zahlung von 344.164,99 EUR gerichteten Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, bei der Berechnung des Mehrerlöses sei § 5 Abs. 1 Satz 1 des Kaufvertrages zugrunde zu legen, denn nach dem eindeutigen Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 3 sei der Abschluss des Veräußerungsvertrages maßgeblich. Die Mehrerlösklausel verstoße nicht gegen § 9 AGBG. Der Vertragspartner werde nicht unangemessen i.S.d. § 9 AGBG benachteiligt, denn er habe es selbst in der Hand, durch die Entscheidung zur Weiterveräußerung zu einem höheren Preis die Rechtsfolge der Mehrerlösklausel auszulösen.

Die Einrede der Verjährung greife aus den zutreffenden Gründen im Schriftsatz der Klägerin vom 17. April 2002, denen die Beklagte nicht mehr entgegengetreten sei, nicht durch.

Auch das weitere Verteidigungsvorbringen der Beklagten bleibe im Ergebnis ohne Erfolg. Nach der in § 5 Abs. 3 des Vertrages getroffenen Regelung seien Aufwendungen nur dann zu berücksichtigen, wenn sie zu einer Wertsteigerung des Kaufgegenstandes geführt haben. Die Mehrerlösabführungsklausel diene dazu, im Fall der Weiterveräußerung eines Grundstücks oder einer Teilfläche innerhalb einer bestimmten Frist einen Teil des Spekulationsgewinns abzuschöpfen. Die aufgeführten Maßnahmen in der behaupteten Höhe von 758.400,09 ließen sich indes auch mit Hilfe der überreichten Unterlagen durch den Sachverständigen K... nicht im Einzelnen der konkreten Teilfläche von 12.504 qm zuordnen. Zwar hätten die von der Beklagten bezüglich des gesamten Bebauungsgebietes "..." ergriffenen Maßnahmen sicherlich zu einer Wertsteigerung der im Streit stehenden Grundstücksfläche geführt. Entscheidend sei jedoch nicht das "ob" der Wertsteigerung, sondern in welcher konkreten Höhe eine Wertsteigerung durch grundstücksbezogene Aufwendungen eingetreten sei. Hierzu bedürfe es einer Zuordnung der behaupteten Maßnahmen zu der konkreten Teilfläche. Es lasse sich auch nicht feststellen, dass der Mehrerlös von 101,79 DM/qm tatsächlich aus Aufwendungen resultiere, die bezogen auf die Teilfläche vorgenommen worden seien, denn die Wertentwicklung einer für eine Bebauung oder Entwicklung in Aussicht genommenen Fläche sei zu allererst vom Markt abhängig.

Bei den des weiteren angesetzten Notar- und Finanzierungskosten sowie der Grunderwerbssteuer handle es sich ohnehin nicht um Aufwendungen, die zu einer Wertsteigerung des Kaufgegenstandes geführt hätten. Dass die behaupteten Erschließungskosten in Höhe von 4.453.357,60 DM tatsächlich bis zum 13. Oktober 1994 angefallen und davon 1.162.358,50 DM auf die streitige Teilfläche entfallen seien, sei nicht hinreichend dargetan.

Die Einholung eines weiteren Gutachtens sei nicht veranlasst, denn es sei weder Aufgabe des Sachverständigen K..., noch könne es Aufgabe eines weiteren Sachverständigen sein, aus den überreichten Unterlagen die auf die streitgegenständliche Teilfläche entfallenden wertsteigernden, grundstücksbezogenen Aufwendungen zu ermitteln. Das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 24. September 2003 und der Inhalt des in zwei Aktenordnern am Vortag des Verkündigungstermins bei Gericht eingereichten Gutachtens der Sachverständigen D... seien gemäß § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen. Von einer Wiedereröffnung der möglichen Verhandlung sei abgesehen worden, weil diese ohne Verfahrensfehler geschlossen worden sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt.

Sie vertritt weiterhin die Auffassung, dass der Mehrerlös nach § 5 Abs. 1 Satz 2 des Kaufvertrages zu berechnen sei, denn maßgeblich sei der Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Vertrages, und vor Erteilung der Grundstücksverkehrsgenehmigung sei der Kaufvertrag schwebend unwirksam gewesen.

Der Anspruch sei verjährt. Die Klägerin sei aufgrund ihrer Gesellschaftsform als Kaufmann anzusehen mit der Folge, dass die zweijährige Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. gelte. Mit dem Kaufvertrag habe die Klägerin nicht nur ein Grundstück an die Beklagte veräußert, sondern darüber hinaus ihre staatlichen Aufgaben, nämlich das Verwalten des treuhänderischen Eigentums und Schaffen von neuen wirtschaftlichen Strukturen in den neuen Bundesländern, durch gezielte Veräußerung erfüllt. Die Überwachung und Einforderungen von Zahlungen aus einer Vertragsstraferegelung gehöre zum täglichen Geschäft der Klägerin.

Die Ermittlung des der Klägerin zustehenden Mehrerlöses sei fehlerhaft erfolgt. Es bestehe bereits der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die tatsächliche Wertsteigerung auf ihre Maßnahmen zurückzuführen sei, denn unbestritten seien in der näheren Umgebung des Grundstücks weder weitere wertsteigernde Faktoren vorhanden gewesen, noch seien die Bodenwerte im fraglichen Zeitraum gestiegen.

Zu der eigenerwirtschafteten Wertsteigerung habe sie in den Schriftsätzen vom 28. Januar 2002 und 13. März 2002 hinreichend vorgetragen. Die durchgeführten Maßnahmen seien im Einzelnen benannt und es sei dargestellt worden, in welchem Verhältnis grundstücksübergreifende Maßnahmen die streitgegenständliche Fläche betroffen hätten. Die Kammer habe gemäß § 412 ZPO ein neues Gutachten einholen müssen, denn der Sachverständige habe die aktenkundigen Anknüpfungstatsachen nicht ausgewertet und die notwendigen Daten auch nicht selbst ermittelt. Schließlich mache sie das am 25. September 2003 eingereichte Parteigutachten der Gutachterin D..., wonach der Erschließungsaufwand für 2003 die maßgebliche Teilfläche 1.221.805,86 DM betragen habe, zum Gegenstand ihres Vorbringens.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt mit näheren Ausführungen das angefochtene Urteil.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 23. Juni 2004 (Bl. 546 ff. d.A.) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Ke... vom 22. November 2004 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache überwiegend Erfolg.

1.

Der Klägerin kann die Beklagte gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 des notariellen Kaufvertrages vom 31. August 1992 auf Zahlung in Höhe von lediglich 40.541,71 EUR in Anspruch nehmen.

a) Die Mehrerlösklausel in § 5 des notariellen Kaufvertrages verstößt nicht gegen das AGBG, dessen Regelungen nunmehr in den §§ 305 bis 310 BGB n.F. normiert sind.

aa) Zwar handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, deren Rechtmäßigkeit sich an den Bestimmungen des AGBG messen lassen muß (offengelassen in BGH VIZ 2003, 241, 242), denn unstreitig sind die in § 5 getroffenen Bestimmungen für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert und wurden von der Treuhandanstalt als Verkäuferin i.S.d. § 1 Abs. 1 AGBG "gestellt".

Bei der Mehrerlösklausel handelt es sich auch nicht um eine Preisabrede, die gemäß § 8 AGBG der Inhaltskontrolle entzogen ist. § 8 AGBG soll in erster Linie bewirken, dass Abreden der Parteien über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungen, insbesondere über die Höhe des von einer Seite zu zahlenden Preises, der gerichtlichen Nachprüfung entzogen werden. Ihre Festlegung gehört zum Kernbereich privatautonomer Vertragsgestaltung und ist grundsätzlich Sache der Vertragsparteien, denn es gibt vielfach keine gesetzliche Preisregelung, die bei Unwirksamkeit der vertraglichen Regelung gemäß § 6 Abs. 2 AGBG an deren Stelle treten könnte (vgl. BGHZ 146, 331 ff.).

Im Gegensatz zu der vom Bundesgerichtshof überprüften und als Preisabrede einer Inhaltskontrolle nach dem AGBG entzogenen sogenannten Nachbewertungsklausel in Verträgen der ehemaligen Treuhandanstalt (BGHZ 146, 331 ff.; ZIP 2002, 808 ff.), beinhaltet die Mehrerlösklausel keine unmittelbare Festlegung der Höhe des Kaufpreises für die veräußerten Grundstücke. Dieser wurde bereits in § 4 des notariellen Vertrages bestimmt; die darin getroffene Preisvereinbarung war bereits nach ihrem Wortlaut abschließend.

Mit dem nach § 5 des Kaufvertrages abzuführenden Mehrerlös soll auch nicht der künftige Verkehrswert des Grundstücks abgegolten werden (vgl. zu einer "reinen" Mehrerlösklausel BGH VIZ 2001, 602 ff.), was ebenfalls gegen die Annahme spricht, es handle sich um einen Teil des Kaufpreises. Der Verkehrswert des Grundstücks ist bei der Bemessung des Mehrerlöses lediglich insoweit zu berücksichtigen, als er Anknüpfungspunkt für den Mehrerlös ist, wenn das Grundstück zu einem darunter liegenden Kaufpreis weiterveräußert wird (§ 5 Abs. 2 des notariellen Vertrages). Im übrigen bestimmt sich der auszukehrende Betrag aber danach, ob und inwieweit der mit der Weiterveräußerung erzielte Mehrerlös auf werterhöhende Aufwendungen zurückzuführen ist oder nicht. Soweit der Wert des erworbenen Grundstücks aufgrund von grundstücksbezogenen Maßnahmen des Ersterwerbers, insbesondere der vertraglich vereinbarten Investitionsmaßnahmen, gestiegen ist, soll der erzielte Mehrerlös aus dem Weiterverkauf nicht abgeschöpft werden können.

Sinn und Zweck der Mehrerlösklausel ist es demnach, im Fall der Weiterveräußerung innerhalb einer bestimmten Frist den (Spekulations-)Gewinn zum Teil abzuschöpfen (OLG Brandenburg VIZ 2001, 637, 638).

Es spricht viel dafür, der Mehrerlösklausel Sanktionscharakter zuzusprechen (a.A. OLG Brandenburg a.a.O, 638). Die Formularbestimmung dient der Absicherung der zügigen und ungehinderten Erreichung des vertraglichen Investitionsziels, indem sie die innerhalb einer bestimmten Frist erfolgte Weiterveräußerung der erworbenen Grundstücke, sofern sie vor Durchführung grundstücksbezogener (und werterhöhender) Maßnahmen und Investitionen erfolgt, sanktioniert (vgl. auch OLG Koblenz VIZ 2002, 651, 653).

Letztlich kann dies und die Frage, ob es sich um eine Vertragsstrafeklausel - dem steht entgegen, dass die Mehrerlösklausel keine Sanktion für ein vertragswidriges Verhalten ausspricht - oder um eine Art selbständiges Strafversprechen handelt, das an die Vornahme einer Handlung anknüpft, ohne dass der Handelnde zur Vornahme der Handlung verpflichtet ist, offen bleiben.

bb) Die Mehrerlösklausel hält einer Überprüfung nach dem AGBG stand.

Prüfungsmaßstab ist die Generalnorm des § 9 AGBG (§ 307 BGB n.F.), denn die Klauselverbote der §§ 10 und 11 AGBG finden gemäß § 24 Satz 1 Nr. 2 AGBG keine Anwendung, weil die Mehrerlösklausel gegenüber einer juristischen Person des öffentlichen Rechts verwendet wurde.

Nach § 9 AGBG sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung liegt insbesondere dann vor, wenn eine Vertragsklausel mit wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG).

Eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten läßt sich hier nicht feststellen.

Wie bereits dargelegt, dient die Klausel der Durchsetzung des vertraglich vereinbarten Investitionsvorhabens, mithin den Interessen beider Vertragspartner. Es kommt hinzu, dass die Treuhandanstalt einen öffentlichen Auftrag zu erfüllen und den zum Verkauf stehenden Grund und Boden zu angemessenen Preisen zu veräußern hatte; darüber hinaus hatte sie - ebenso wie die Käufer und Investoren - ein Interesse daran, diesen Grund und Boden schnellstmöglich für Investitionen zur Verfügung zu stellen. Vor diesem Hintergrund waren sich beide Vertragsparteien auch des Risikos bewußt, das sich aus dem Fehlen eines seinerzeit noch nicht intakten Grundstücksmarktes und der Verkehrswertentwicklung ergab.

Das dem Ersterwerber mit der Mehrerlösklausel auferlegte Risiko einer nachträglichen Zahlungsverpflichtung ist auch unter Berücksichtigung des Umstandes noch hinreichend überschaubar und kalkulierbar, dass die Klausel keinen absolute Begrenzung des abzuführenden Mehrerlöses enthält. Der Ersterwerber konnte bei Abschluss des Vertrages davon ausgehen, dass sich die beabsichtigten Investitionen in einer spürbaren Wertsteigerung der betroffenen Grundstücke niederschlagen werden. Er war auch in der Lage, die Entwicklung des Verkehrswertes der betroffenen im Verhältnis zu den übrigen Grundstücke im Gemeindegebiet zu beobachten und so die Auswirkungen der getroffenen Maßnahmen auf die Wertentwicklung abschätzen zu können. Mit der Mehrerlösklausel wird zudem der infolge von Investitionen entstandene Mehrwert nicht abgeschöpft, dieser auf eigenen Aufwendungen beruhende Gewinn verbleibt in voller Höhe bei dem Ersterwerber. Lediglich derjenige Anteil am erzielten Mehrerlös, der ohne Zutun des Erwerbers erzielt wurde - und dieser auch nicht in voller Höhe, sondern in einer solchen von 80 % bzw. 50 % - unterliegt der Regelung über die Mehrerlösabführung.

b) Die Einrede der Verjährung greift nicht durch.

Entgegen der Auffassung der Beklagten findet für den hier geltend gemachten Anspruch auf Abführung eines Mehrerlöses nicht § 196 Abs. 1 Ziffer 1 BGB a.F. Anwendung, sondern die Verjährungsregelungen der §§ 195 BGB a.F, 196 BGB n.F..

Die zweijährige Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Ziffer 1 BGB a.F. erfasst unter anderem Ansprüche von Kaufleuten für Lieferung von Waren, Ausführung von Arbeiten und Besorgungen von Geschäfte, es sei denn, dass die Leistung für den Gewerbebetrieb des Schuldners erfolgt. Der Klägerin fehlt die erforderliche Kaufmannseigenschaft. Die Klägerin betreibt kein Handelsunternehmen, noch ist sie kraft Eintragung in das Handelsregister Kaufmann (§ 5 HGB). Auch aus ihrer Rechtsform (§ 6 HGB) ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten keine Kaufmannseigenschaft. Sowohl die ursprüngliche Vertragspartnerin, die Treuhandanstalt, als auch ihre Rechtsnachfolgerin, die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben - die Klägerin -, sind keine Handelsgesellschaften, sondern Anstalten des öffentlichen Rechts.

Einrichtungen der öffentlichen Hand unterfallen aber nur dann dem Kaufmannsbegriff des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F., wenn sie als ein erwerbswirtschaftliches Unternehmen betrieben, etwa als Eigenbetrieb nach kaufmännischen Grundsätzen geführt werden und einen Gewinn erzielen sollen. Dass dies bei der Klägerin der Fall ist, wird von der Beklagten, die für die tatsächlichen Voraussetzungen der Verjährung darlegungs- und beweispflichtig ist, nicht einmal dargetan.

Mithin galt bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 die regelmäßige Verjährungsfrist von 30 Jahren des § 195 BGB a.F. und danach gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB die 10jährige Verjährungsfrist des § 196 BGB n.F. Diese Frist wird jedenfalls seit Erhebung der Klage am 17. Januar 2002 gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB in Verbindung mit § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. gehemmt.

c) Der Anspruch auf Abführung des Mehrerlöses ist in Höhe von 40.541,71 EUR begründet.

aa) Das Landgericht hat der Berechnung des Mehrerlösanspruchs zutreffend § 5 Abs. 1 Satz 1 und nicht § 5 Abs. 1 Satz 2 des notariellen Kaufvertrages zugrundegelegt, denn der Weiterveräußerungsvertrag, dessen Abschluß allein maßgeblich ist, datiert vom 13. Oktober 1994.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 beträgt der an die Verkäuferin abzuführende Betrag 80 % des über dem Kaufpreis liegenden Mehrerlöses, wenn der Ersterwerber den Kaufgegenstand ganz oder teilweise bis einschließlich 31. Dezember 1994 "veräußert". Maßgeblicher Anknüpfungspunkt ist mithin der Abschluss des Veräußerungsvertrages. Anhaltspunkte dafür, dass diese vertragliche Bestimmung des Weiteren die (volle) Wirksamkeit eines Weiterveräußerungsvertrages verlangt, lassen sich dem Wortlaut und Sinn der Regelung nicht entnehmen.

Soweit die Beklagte auf die Rechtsprechung zur Maklerprovision verweist, deren Fälligkeit erst nach Erteilung der erforderlichen GVO-Genehmigung angenommen werde, handelt es sich um einen mit dem vorliegenden nicht vergleichbaren Sachverhalt. Nach der gesetzlichen Regelung in § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB entsteht der Provisionsanspruch des Maklers erst dann, wenn der Vertrag infolge seines Nachweises oder durch seine Vermittlung zustande kommt; ausdrücklich ist zudem in Satz 2 normiert, dass der Mäklerlohn bei Vertragsschluß unter einer aufschiebenden Bedingung erst bei deren Eintritt verlangt werden kann. Nach diesen eindeutigen gesetzlichen Regelungen ist mithin die volle Wirksamkeit des Hauptvertrages Voraussetzung für die Entstehung - und die Fälligkeit - der Maklerprovision. Der notarielle Kaufvertrag vom 31. August 1992 enthält keine Bestimmungen, die in entsprechender Weise die Vollwirksamkeit des Weiterveräußerungsvertrages zum Stichtag verlangen; entscheidend ist allein der Zeitpunkt, zu dem der Kaufgegenstand "veräußert" wird.

Die Höhe des nach § 5 Abs. 1 Satz 1 des notariellen Vertrages vom 31. August 1992 abzuführenden Betrages - 80 % der Differenz zwischen Weiterveräußerungs- und Erwerbspreis - errechnet sich auf 1.010.163,90 DM:

Weiterveräußerungspreis: 208,79 DM/qm abzügl. Erwerbspreis: 107,00 DM/qm Mehrerlös: 101,79 DM/qm

101,79 DM/qm x 12.405 qm = 1.262.704,90 DM

1.262.704,90 DM x 80 % = 1.010.163,90 DM

bb) Von dem so ermittelten Betrag sind - entgegen der Auffassung der Klägerin nach den eindeutigen Regelungen in § 5 Abs. 1 und 3 des Vertrages vom 31. August 1992 erst in einem zweiten Rechenschritt - die nach § 5 Abs. 3 des notariellen Vertrages berücksichtigungsfähigen Wertsteigerungen abzuziehen.

Der Senat bemißt diese nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auf 930.871,90 DM (§ 287 ZPO).

(1) Gemäß § 5 Abs. 3 des Vertrages vom 31. August 1992 sind "Wertsteigerungen, die auf grundstücksbezogenen Aufwendungen beruhen, die von dem Käufer selbst oder auf seine Kosten, insbesondere im Hinblick auf vertraglich vereinbarte Investitionen gemacht worden sind," vom Mehrerlös abzuziehen.

Wie der Senat bereits ausführlich im Verhandlungstermin vom 12. Mai 2004 erörtert und erneut in der Sitzung vom 11. Mai 2005 betont hatte, bestimmt dieser eindeutige und insoweit einer Auslegung nicht zugängliche Wortlaut der Vertragsbestimmung also nicht die werterhöhenden Aufwendungen als solche als abzugsfähige Posten, sondern die Wertsteigerungen, die auf solchen grundstücksbezogenen Aufwendungen beruhen. Anders ausgedrückt, wird mit der Mehrerlösklausel nur ein prozentualer Anteil der Wertsteigerung abgeschöpft, die ohne Zutun, insbesondere ohne investive Maßnahmen des Grundstückserwerbers, etwa allein dadurch erfolgt, dass die Grundstückspreise aufgrund der allgemeinen oder regionalen Preisentwicklung steigen.

Beide Parteien haben zunächst die der Höhe nach unstreitigen Kosten aus Maßnahmen, die im gesamten, 69.744 qm umfassenden Baugebiet oder einem wesentlichen Teil davon durchgeführt wurden, auf die Teilfläche von 12.405 qm umgerechnet und den so ermittelten Betrag vom Mehrerlös abgezogen. Für diesen Berechnungsansatz gibt § 5 Abs. 3 des Erwerbsvertrages nichts her. Die Höhe der grundstücksbezogenen Aufwendungen ist nach Wortlaut und Sinn der vertraglichen Regelung für die Bemessung des abzugsfähigen Betrages nicht entscheidend. Es kommt daher auch nicht darauf an, in welchem Umfang die einzelnen, von der Beklagten aufgeführten Maßnahmen (auch) auf der Teilfläche durchgeführt wurden. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung ist deshalb nicht von Bedeutung, ob das Beklagtenvorbringen zu den vorgenommenen Maßnahmen eine konkrete Zuordnung jeder Einzelmaßnahme zu der Teilfläche von 12.405 qm zuläßt. Es bedarf hier auch keiner Entscheidung darüber, ob das nach Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz eingereichte Parteigutachtens der Sachverständigen für die Bewertung von unbebauten und bebauten Grundstücken D... vom 24. September 2003, das die Beklagte zur Verdeutlichung einer Zuordenbarkeit der aufgewandten Kosten zu der Teilfläche heranzieht, nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist.

Der Senat hat bereits in dem ersten Verhandlungstermin vom 12. Mai 2004, aber auch in seinem Beschluss vom 23. Juni 2004 (II. 1. vorletzter Absatz) unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, dass allein entscheidend ist, in welcher Höhe die Maßnahmen -Altlastengutachten, Vermessung, Bebauungsplan, Bauüberwachung, oberirdischer und unterirdischer Abbruch, Bodeneinbau, Säuberung des Geländes, Grünordnung, Metallschrottentsorgung und Baumischabfallentsorgung -, die unstreitig auch die Teilfläche betrafen und werterhöhend waren, zu einer Wertsteigerung der Teilfläche geführt haben. Veranlasst durch den Schriftsatz der Beklagten vom 13. Januar 2005 hat der Senat in seiner Sitzung vom 11. Mai 2005 erneut darauf hingewiesen, dass es auf die Frage der Zuordnungsfähigkeit der im einzelnen angefallenen Maßnahmen und Kosten auf die Teilfläche nicht ankomme.

(2) Weitere als die bereits aufgeführten, unstreitig bis zum Weiterveräußerungsstichtag durchgeführten Maßnahmen - Altlastengutachten, Vermessung, Bebauungsplan, Bauüberwachung, oberirdischer und unterirdischer Abbruch, Bodeneinbau, Säuberung des Geländes, Grünordnung, Metallschrottentsorgung und Baumischabfallentsorgung - sind bei der Bemessung der durch grundstücksbezogene Aufwendungen eingetretenen Steigerung des Grundstückswerts indes nicht zu berücksichtigen.

Entgegen der - trotz der Hinweise des Senats im Termin vom 12. Mai 2004 - im Schriftsatz der Beklagten vom 13. Januar 2005 wiederholten Auffassung handelt es sich bei den im Zusammenhang mit dem Ersterwerb angefallenen Notar- und Finanzierungskosten und der geleisteten Grundsteuer zwar um grundstücksbezogene Aufwendungen, die jedoch nicht zu einer Erhöhung des Grundstückswertes im Verhältnis zum Erwerbswert geführt haben.

Als wertsteigernde Maßnahme kann auch die von der Beklagten behauptete "innere" Erschließung keine Berücksichtigung finden. Wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zu Recht ausgeführt hat, hatte die Beklagte in erster Instanz nicht hinreichend dargetan, dass die mit einem Kostenaufwand von insgesamt 4.453.357,60 DM angesetzten Erschließungsmaßnahmen bis zum Stichtag - 13. Oktober 1994 - tatsächlich durchgeführt wurden. Zweifel an der Behauptung der Beklagten waren bereits deshalb angezeigt, weil die nicht mitveräußerten Straßen- und Gehwegflächen nach Ziffer I Abs. 2 Satz 2 des notariellen Kaufvertrags vom 13. Oktober 1994 beim Verkäufer verbleiben und "nach erfolgter Erschließung" von der Gemeinde E... als öffentliche Straßen usw. genutzt werden sollten. Die von der Beklagten eingereichte "Zusammenstellung der Erschließungskosten der Haupterschließung" (Bl. 72 d.A.) bezog sich ausdrücklich auf den "Stand 12.97" und war schon aus diesem Grund nicht geeignet, die Durchführung von Erschließungsmaßnahmen bis zum 13. Oktober 1994 belegen zu können.

Hierauf hingewiesen, hat die Beklagte auch im Nachgang zum Verhandlungstermin des Senats vom 11. Mai 2004 nicht nachvollziehbar darlegen können, dass und in welchem Umfang bis zum Stichtag Maßnahmen zur inneren Erschließung des weiterveräußerten Teilgrundstücks erfolgt sind. Nach ihren eigenen Angaben im Schriftsatz vom 24. Mai 2004 erfolgte die innere Erschließung durch den Zweiterwerber der Teilfläche, die Z... KG, in dem Zeitraum von Februar 1995 bis April 1997. Der daraufhin im Beschluß des Senats vom 23. Juni 2004 geäußerten Auffassung, dass die Durchführung von Erschließungsmaßnahmen als wertsteigernde Faktoren außer Ansatz bleibt, ist die Beklagte auch nicht mehr entgegengetreten.

(3) Aus den unter (1) genannten Gründen kann keine der vom Sachverständigen Ke... unter Ziffer 4.5 seines Gutachtens vom 22. November 2004 aufgeführten drei Berechnungsalternativen für die Bemessung der auf grundstücksbezogene Aufwendungen zurückzuführenden Werterhöhung herangezogen werden. Der Streit der Parteien darüber, welche Variante die "richtige" ist, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

Der Sachverständige Ke... hat bei diesen Berechnungen die Kosten der insgesamt getätigten Aufwendungen auf die weiterveräußerte Teilfläche umgerechnet. Dieses Vorgehen ist aber nur dann gerechtfertigt, wenn der Kostenaufwand eine gleichwertige Steigerung des Grundstückswertes nach sich zöge; eine Feststellung, dass sich der Kostenaufwand quasi "eins-zu-eins" in einer Wertsteigerung niederschlägt, wird aber auch vom Sachverständigen Ke... nicht getroffen.

(4) Der Senat ist dennoch aufgrund der weiteren, vom Sachverständigen getroffenen Feststellungen in der Lage, die nach § 5 des notariellen Vertrages berücksichtigungsfähige Werterhöhung zu schätzen.

(a) Der Sachverständige hat die aufgrund der allgemeinen Bodenwertentwicklung in den Jahren 1992 bis 1994 im Bereich E... entstandene Werterhöhung anhand der herangezogenen jährlichen Bodenrichtwerte auf etwa 25 % geschätzt. Diese Schätzung ist rechnerisch und inhaltlich nicht zu beanstanden, auch die Parteien haben dagegen keine Bedenken erhoben. Soweit die Beklagte in erster Instanz zunächst unbestritten behauptet hat, im Zeitraum zwischen dem 31. August 1992 und dem 13. Oktober 1994 seien die Grundstücksverkehrswerte im Raum E... nicht allgemein gestiegen, stand dieses Vorbringen jedenfalls in Widerspruch zu ihrem weiteren Vortrag. Das Privatgutachten D..., dessen Inhalt sich die Beklagte zu eigen gemacht hat, wies auf Seite 17 eine allgemeine Steigerung der Verkehrswerte - in etwa derselben Höhe, wie vom Sachverständigen Ke... festgestellt - aus.

Die Werterhöhung aus der allgemeinen Bodenwertentwicklung, die nach § 5 Abs. 3 des notariellen Vertrages vom 31. August 1992 zweifellos nicht als abzugsfähiger Posten Berücksichtigung finden kann, bemißt der Senat (§ 287 ZPO) zu Lasten der Beklagten mithin auf 26,75 DM/qm (107,00 DM/qm x 25 %).

(b) Im Übrigen beruhte die Wertsteigerung vom Ersterwerbspreis - 107,00 DM/qm - auf 208,79 DM/qm bei Weiterveräußerung jedoch ausschließlich darauf, dass die Beklagte die unstreitig werterhöhenden Maßnahmen - Altlastengutachten, Vermessung, Bebauungsplan, Bauüberwachung, oberirdischer und unterirdischer Abbruch, Bodeneinbau, Säuberung des Geländes, Grünordnung, Metallschrottentsorgung und Baumischabfallentsorgung -durchführte.

Nach den von den Parteien - auch nach Erörterung im Termin vom 11. Mai 2005 - nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen im schriftlichen Gutachten war das zu bewertende Grundstück seinem städtebaulichen Entwicklungszustand entsprechend als Bauerwartungsland an der Anfangsstufe zum Rohbauland einzuordnen. Den Grundstückswert zum Stichtag am 31. August 1992 bemaß der Sachverständige unter Berücksichtigung des Aufstellungsbeschlusses für einen Flächennutzungs- und einen Bebauungsplan und der Einordnung des Grundstücks als Wohnbaufläche auf 40 % des Baulandwertes.

Mit den aufgeführten Maßnahmen bereitete die Beklagte dieses Gelände für eine (Neu-) Bebauung so weit vor, dass es zum Zeitpunkt der Weiterveräußerung am 13. Oktober 1994 nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen als Bruttorohbauland mit einem Wert von 70 % des Baulandpreises einzustufen war. Auch diese Bewertung des Sachverständigen Ke... überzeugt und läßt Fehler weder bei den Anknüpfungstatsachen noch der Einordnung des baulichen Entwicklungszustandes erkennen. Der Bewertung des Sachverständigen liegt zugrunde, dass ein Bebauungsplan erstellt und genehmigt, mithin bestandskräftig war, die Gestaltungssatzung, der Grünordnungsplan und ein Altlastengutachten erarbeitet, die Vermessung des Bebauungsgebietes erfolgt, der Grünordnungsplan umgesetzt und die Beräumung und Einebnungen der Flächen durchgeführt worden waren. Damit hat der Sachverständige alle diejenigen Maßnahmen in seine Beurteilung eingestellt und berücksichtigt, die bis zum Stichtag durchgeführt waren und den Wert des Grundstücks beeinflußt haben. Dies gilt auch für die Vermessung und die Bauüberwachung, die - auch insoweit folgt der Senat dem Sachverständigen - ebenso wie die vom Senat in seinem Beweisbeschluß vom 23. Juni 2004 aufgeführten Maßnahmen dazu beitrugen, dass das Gelände für eine (Neu-)Bebauung vorbereitet wird.

(c) Der Umstand, dass schon im Vorfeld die spätere Planung etwa durch den Beschluss zur Aufstellung eines Bebauungsplans eine werterhöhende Wirkung auf die betroffenen Grundstücke entfaltet, hindert die Berücksichtigung der dadurch eingetretenen Werterhöhung als Abzugsposten im Rahmen des § 5 Abs. 3 des notariellen Vertrages nicht.

Die Ablehnung der Abzugsfähigkeit ließe sich nicht damit rechtfertigen, dass die Vertragsklausel auf mit finanziellem Aufwand verbundene Maßnahmen abzielt. Auch wenn darin unter anderem von Aufwendungen "auf Kosten" des Käufers die Rede ist, erfasst der Begriff der "Aufwendungen" doch auch solche Maßnahmen, die nicht unmittelbar mit einem Kostenaufwand verbunden sind, wie es bei der gemeindlichen Beschlußfassung, einen Bebauungsplan aufzustellen, der Fall sein wird. Im übrigen ist es auch nach Sinn und Zweck der Bestimmung als Regelung zur Abschöpfung eines innerhalb einer bestimmten Frist erzielten (Spekulations-)Gewinns nicht gerechtfertigt, die einzelnen - kostenaufwändigen -Verfahrensabschnitte der Planung von der notwendigerweise vorausgehenden Beschlussfassung der Gemeinde zu trennen und letzterer nur die Wertschöpfung in voller Höhe zu belassen, die aus der eigentlichen Planungstätigkeit resultiert.

(d) Wie die nachfolgende Berechnung zeigt, haben die durchgeführten Maßnahmen, die allesamt als "grundstücksbezogene Aufwendungen" im Sinne des § 5 Abs. 3 des Vertrages vom 31. August 1992 anzusehen sind, zu einer Wertsteigerung von etwa 80,25 DM/qm geführt:

107,00 DM/qm = 40 % des Baulandwertes 70% des Baulandwertes = 107,00 DM/qm : 40 x 70 = 187,25 DM/qm

Wertsteigerung: 187,25 DM/qm -107,00 DM/qm 80,25 DM/qm

Da die Beklagte für die Höhe der vom Mehrerlös abzuziehenden Wertsteigerung darlegungsund beweisbelastet ist, ist es gerechtfertigt, zu ihren Lasten anstelle einer berücksichtigungsfähigen Wertsteigerung von etwa 80,25 DM/qm, eine nicht berücksichtigungsfähige Wertsteigerung - beruhend auf der allgemeinen Bodenwertentwicklung - von 26,75 DM/qm anzunehmen, so dass eine abzugsfähige Werterhöhung von 75,04 DM/qm verbleibt:

208,79 DM/qm - 107,00 DM/qm - 26,75 DM/qm = 75,04 DM/qm

Es errechnet sich ein abzuführender Mehrerlös in Höhe von 40.541,71 EUR:

80 % des Mehrerlöses: 1.010.163,90 DM abzügl. 75,04 DM/qm x 12.405 qm 30.871,20 DM abzuführender Betrag: 79.292,70 DM, das sind 40.541,71 EUR. 2. Der Zinsanspruch beruht auf den §§ 291, 288 BGB a.F. Ein höherer als der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 geltende gesetzliche Zinssatz von 4 % ist nicht schlüssig dargetan. Gemäß Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 2 EGBGB findet die Neuregelung des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB - mit dem gesetzlichen Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz - nur für Forderungen Anwendung, die nach dem 1. Mai 2000 fällig werden; der Anspruch auf Mehrerlös wurde nach § 5 Abs. 4 Satz 1 des notariellen Vertrages vom 31. August 1992 drei Monate nach Abschluß des Weiterveräußerungsvertrages fällig, mithin am 14. Januar 1995.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.). Der Senat ist bei seiner Entscheidung über Art und Weise der Mehrerlösberechnung und der abzugsfähigen Wertsteigerung weder von der Rechtsprechung anderer Obergerichte abgewichen, noch handelt es sich insoweit um klärungsbedürftige, eine Vielzahl von Fällen betreffende Fragen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 12, 14 GKG a.F. i.V.m. § 72 Nr. 1 GKG n.F. auf 344.194,99 EUR festgesetzt.