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Über die Entscheidung
| Zitat : | BGH, Beschluss vom 13.12.2011 - II ZB 6/09 |
|---|---|
| Gericht : | BGH |
| Aktenzeichen : | II ZB 6/09 |
| Entscheidungsdatum : | 13. Dezember 2011 |
| Amtliche Quelle : |
Vollständiger Text
Leitsatz
1. Das Rechtsbeschwerdegericht ist weder durch § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG noch durch § 15 Abs. 1 Satz 3 KapMuG daran gehindert festzustellen, dass bestimmte Ansprüche nicht Gegenstand des Musterverfahrens sein können. (Rn. 13)
2. Soweit sich eine von dem Musterbeklagten eingelegte Rechtsbeschwerde als erfolgreich erweist, trifft die Kostenhaftung der auf Seiten des Musterklägers Beigeladenen nach § 19 Abs. 2 KapMuG alle Kläger der nach § 7 Abs. 1 Satz 1 KapMuG ausgesetzten Verfahren, die ihre Klage nicht innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Aussetzungsbeschlusses in der Hauptsache zurückgenommen haben. Es ist nicht erforderlich, dass die Beigeladenen dem Rechtsbeschwerdeverfahren beigetreten sind. (Rn. 52)
Tenor
Auf die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten zu 1 wird unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels der Beschluss des Kammergerichts vom 3. März 2009 bezüglich der Feststellung zu I. 2. insgesamt und bezüglich der Feststellung zu I. 6. d) hinsichtlich der Ansprüche aus culpa in contrahendo aufgehoben.
Der Musterfeststellungsantrag wird insoweit als unzulässig zurückgewiesen.
Die Feststellung zu I. 6. a) aa) wird zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Es wird zum Feststellungsziel 4.1. des Vorlagebeschlusses vom 28. November 2006 festgestellt, dass sich aus der Klausel auf Seite 163, 3. Spalte, erster Absatz am Ende des Prospekts "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft" keine Verjährungseinrede und kein Ausschluss des Schadensersatzanspruchs ergeben.
Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden wie folgt verteilt:
Die Musterbeklagte zu 1 trägt zu 50 % die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Musterklägers,
der Musterkläger und die Beigeladenen zu 1 bis zu 430b tragen 50 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Musterbeklagten zu 1 nach folgendem Schlüssel:
| Musterkläger |
im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Streitwert für die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 30.000.000 EUR festgesetzt.
Der Gegenstandswert für die außergerichtlichen Kosten im Rechtsbeschwerdeverfahren wird für den Prozessbevollmächtigten der Musterbeklagten zu 1 auf 30.000.000 EUR und für den Prozessbevollmächtigten des Musterklägers auf 30.000 EUR festgesetzt.
Gründe
I. Der Musterkläger begehrt von den Musterbeklagten zu 1 und 2 Schadensersatz aus sogenannter Prospekthaftung im engeren und im weiteren Sinne sowie aus unerlaubter Handlung.
Die Musterbeklagte zu 1 (im Folgenden: Musterbeklagte) ist geschäftsführende Gründungskommanditistin des geschlossenen Immobilienfonds "P. Immobilien Verwaltungs GmbH
& Co. KG - LBB-Fonds 13" sowie Herausgeberin und Initiatorin des für den Vertrieb von Kommanditanteilen verwendeten Verkaufsprospekts. Die Fondsgesellschaft nahm über eine Treuhandkommanditistin mehr als 6.000 Gesellschafter auf und wurde Ende 1998 geschlossen. Nach § 4 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags werden die Anleger im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Die Fondsgesellschaft investierte rund 2 Mrd. DM in 82 Immobilien. Ab 2001 blieben die Ausschüttungen hinter den Prognosen zurück.
Die Parteien streiten darüber, ob der sachliche Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes (KapMuG) für Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne eröffnet ist. Prospektfehler stellt die Musterbeklagte in Abrede. Angesichts der Größe des Fonds seien die einzelnen behaupteten Prospektfehler für die Anlageentscheidung der Anleger jedenfalls nicht von Bedeutung gewesen. Schließlich seien etwaige Ansprüche der Anleger verjährt.
Das Kammergericht hat über die ihm durch mehrfach ergänzten Vorlagebeschluss des Landgerichts vorgelegten Rechtsfragen und Anspruchsvoraussetzungen (Feststellungsziele im Sinne von § 1 Abs. 1 KapMuG) durch Musterentscheid gem. § 14 Abs. 1 Satz 1 KapMuG entschieden (KG, Beschluss vom 3. März 2009 - 4 SCH 2/06 KapMuG, juris).
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Musterbeklagte mit der Rechtsbeschwerde, soweit sie durch die Entscheidung über einzelne Feststellungsziele betroffen ist.
II. Das Kammergericht hat insoweit zur Begründung der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Der objektive Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes sei gegenüber der Musterbeklagten eröffnet. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KapMuG erfasse auch Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne. Die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehe dem nicht entgegen. Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz erfasse nur solche Streitigkeiten nicht, die - anders als bei der Prospekthaftung im weiteren Sinne - lediglich einen mittelbaren Bezug zu einer öffentlichen Kapitalmarktinformation hätten, bei denen also die Fehlerhaftigkeit der öffentlichen Kapitalmarktinformation keine gesetzliche Voraussetzung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs sei.
Der Prospekt sei fehlerhaft. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Prospekt den Anleger über alle Umstände, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung seien oder sein könnten, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten habe, liege hier aufgrund der in wesentlichen Punkten unrichtigen, unvollständigen und irreführenden Prospektangaben ein einziger Prospektfehler vor. Bei einem hiervon abweichenden Ansatz liege bereits hinsichtlich jeder einzelnen der zu beanstandenden Prospektangaben ein Prospektfehler vor.
Für die Musterbeklagte ergebe sich aus der Klausel auf Seite 163, 3. Spalte, erster Absatz am Ende des Prospekts keine Verjährungseinrede und kein Ausschluss des Schadensersatzanspruchs, weil diese Klausel der Inhaltskontrolle aus mehreren Gründen nicht standhalte.
Die Klausel in § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags, Seite 176 des Prospekts zur Verjährungsfrist von Schadensersatzansprüchen der Gesellschafter untereinander verstoße gegen § 242 BGB und sei auf Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo) und aus § 823 Abs. 2, § 826 BGB nicht anwendbar (Feststellungsziel I. 6. d).
III. Die zulässige Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten, die gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG kraft Gesetzes stets grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat, ist teilweise begründet. Der angefochtene Musterentscheid ist hinsichtlich der Feststellung zu I. 2. insgesamt und zu I. 6. d) teilweise rechtsfehlerhaft. Im Übrigen ist die Rechtsbeschwerde unbegründet. Zur Klarstellung ist die Feststellung zu I. 6. a) aa) neu zu fassen.
1. Das Kammergericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, Gegenstand eines Musterverfahrens könne das Feststellungsziel sein, ob die Musterbeklagte als Haftungsadressatin für Ansprüche der Anleger aus culpa in contrahendo, mithin aus Prospekthaftung im weiteren Sinne, in Betracht komme. Der Musterbescheid war deshalb hinsichtlich der Feststellung zu I. 2. insgesamt sowie zu I. 6. d) teilweise aufzuheben und der Musterfeststellungsantrag insoweit als unzulässig zurückzuweisen.
Der Senat ist weder durch § 15 Abs. 1 Satz 3 KapMuG noch durch § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG an einer dahingehenden Überprüfung des Musterentscheids gehindert. In § 15 Abs. 1 Satz 3 KapMuG ist bestimmt, dass die Rechtsbeschwerde nicht darauf gestützt werden kann, dass das Prozessgericht nach § 4 Abs. 1 KapMuG zu Unrecht einen Musterentscheid eingeholt hat. Diese Regelung betrifft die Prüfungskompetenz des Bundesgerichtshofs unmittelbar. § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG erklärt den Vorlagebeschluss für unanfechtbar und für das Oberlandesgericht bindend. Würde eine solche Bindungswirkung für das Oberlandesgericht auch insoweit bestehen, als es die im Vorlagebeschluss formulierten Feststellungsziele nicht darauf überprüfen dürfte, ob sie sich auf einen Anspruch beziehen, der Gegenstand des Musterverfahrens sein kann, könnte dies zu einer mittelbaren Bindung des Senats im Rechtsbeschwerdeverfahren führen. Weder die angeordnete Unanfechtbarkeit noch die gesetzlich vorgegebene Bindungswirkung hindern den Senat jedoch daran festzustellen, dass bestimmte Ansprüche nicht Gegenstand des Musterverfahrens sein können. Nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 16. Juni 2009 - XI ZB 33/08, ZIP 2009, 1393; Beschluss vom 8. September 2009 - XI ZB 4/09, juris Rn. 5; Beschluss vom 30. November 2010 - XI ZB 23/10, ZIP 2011, 147 Rn. 10 f.) findet § 7 Abs. 1 Satz 4 KapMuG, der den Aussetzungsbeschluss des Prozessgerichts für nicht anfechtbar erklärt, auf Aussetzungsbeschlüsse insoweit keine Anwendung, als Ansprüche geltend gemacht werden, die nicht Gegenstand eines Musterfeststellungsantrags sein können. In entsprechender Weise kann auch die Einschränkung in § 4 Abs. 1 Satz 2 und in § 15 Abs. 1 Satz 3 KapMuG das Rechtsbeschwerdegericht nicht binden, wenn schon der Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes nicht eröffnet ist (zur Bindungswirkung für das Oberlandesgericht vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juli 2011 - II ZB 11/10, ZIP 2011, 1790 Rn. 8; zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
Rechtsstreitigkeiten, in denen Schadensersatzansprüche auf vertraglicher Grundlage oder aus § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 und 3 BGB oder aus der sogenannten Prospekthaftung im weiteren Sinne geltend gemacht werden, können nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von vornherein nicht Gegenstand eines Musterverfahrens gemäß § 1 Abs. 1 KapMuG sein. Das gilt auch dann, wenn sich die Haftung aus der Verwendung eines fehlerhaften Prospekts im Zusammenhang mit einer Beratung oder einer Vermittlung ergibt (BGH, Beschluss vom 10. Juni 2008 - XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88 Rn. 15; Beschluss vom 30. Oktober 2008 - III ZB 92/07, ZIP 2009, 290 Rn. 11; Beschluss vom 16. Juni 2009 - XI ZB 33/08, ZIP 2009, 1393 Rn. 9; Beschluss vom 30. November 2010 - XI ZB 23/10, ZIP 2011, 147 Rn. 11; Beschluss vom 21. Dezember 2010 - XI ZB 25/10, ZIP 2011, 493 Rn. 10 f.).
2. Das Kammergericht hat hinsichtlich der angegriffenen Feststellungen zu I. 3. zu Recht angenommen, dass der Prospekt die Anleger beim Vertragsschluss nicht in allen Punkten zutreffend über die Risiken der Anlage unterrichtet hat.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger auch außerhalb des Anwendungsbereichs der gesetzlich geregelten Prospekthaftung, etwa nach § 44 BörsG in Verbindung mit §§ 13, 8f, 8g VerkProspG nF, durch einen im sogenannten grauen Kapitalmarkt herausgegebenen Emissionsprospekt für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden. Er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286 f.; Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 109 f.; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, ZIP 2003, 996, 997; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04, ZIP 2006, 893 Rn. 7; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 7; Urteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08, ZIP 2010, 1132 Rn. 24; Urteil vom7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, ZIP 2003, 996, 997).
Beruht der wirtschaftliche Anlageerfolg eines geschlossenen Immobilienfonds allein auf der nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Vermietung oder Verpachtung von Anlageobjekten, so ist in dem Anlageprospekt deutlich auf mögliche, der Erreichbarkeit dieser Einnahmen entgegenstehende Umstände und die sich hieraus für die Anleger ergebenden Risiken hinzuweisen (BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106). Dabei kommt es für den ursächlichen Zusammenhang zwischen der Verletzung der Aufklärungspflicht und dem vom Anleger geltend gemachten Schaden nicht darauf an, ob sich das Risiko tatsächlich verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff). Bei der Beurteilung der Aufklärungspflicht der Prospektverantwortlichen ist eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts durch den Anleger vorauszusetzen (BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 915; Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05, WM 2007, 1507 Rn. 8).
b) Diesen Anforderungen wird der verwendete Prospekt nicht gerecht.
aa) Im Prospekt ist in der Beschreibung der Fondsimmobilie Büro- und Geschäftshaus in G. ausgeführt: "Bei der Fondsimmobilie handelt es sich um ein 1995 errichtetes Büro- und Geschäftshaus mit einer Nutzfläche von insgesamt ca. 5035 m² und 89 Freiflächenstellplätzen auf einem etwa 3.120 m² großen Grundstück" (S. 13 des Prospekts). Auf Seite 142 des Prospekts heißt es: "Der Grundbesitz in G. wurde mit Urkunde des Notars
… zum Kaufpreis von DM 14.993.000,00 erworben. Auf dem Grundbesitz befindet sich ein im November 1995 fertiggestelltes Büro- und Geschäftshaus mit einer Gesamtnutzfläche von ca. 5.035 m² und 89 Freiflächen-Stellplätzen". Das Kammergericht hat zutreffend festgestellt (zu I. 3. d), diese Prospektangaben erweckten den unrichtigen Eindruck, dass die Fondsgesellschaft mit diesem Objekt 89 Stellplätze erworben habe, obwohl nach dem tatsächlich abgeschlossenen Kaufvertrag der erworbene Grundbesitz nicht die auf einem Nachbargrundstück gelegenen Stellplätze umfasse. Darin hat das Kammergericht rechtsfehlerfrei einen für die sachgerechte Beurteilung des Beteiligungsangebots erheblichen und damit für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstand gesehen.
Ein Prospektfehler liegt nach der Rechtsprechung des Senats vor, wenn der Anlageinteressent im Prospekt nicht darauf hingewiesen wird, dass für geplante Stellplätze noch ein dem Gesellschaftsgrundstück benachbartes Flurstück erworben werden muss. Ein solcher Hinweis kann zur vollständigen Information des Anlegers auch dann erforderlich sein, wenn feststeht, dass die Gesellschaft durch den Kauf des Flurstücks nicht mit zusätzlichen Kosten belastet wird, etwa weil mit dem Erwerb möglicherweise zeitliche Verzögerungen bei der Fertigstellung des Anlageobjekts verbunden sind (BGH, Urteil vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04, ZIP 2006, 893 Rn. 10) oder sonstige Risiken bestehen können. Danach ist das Berufungsgericht mit Recht von einem Prospektfehler ausgegangen, wenn wie hier entgegen der tatsächlichen Lage der Eindruck erweckt wird, die Stellplätze stünden im Eigentum der Fondsgesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 289 f.).
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde steht der Annahme eines Prospektfehlers nicht entgegen, dass es des Erwerbs des Nachbargrundstücks nicht bedurfte und insoweit auch keine langwierigen Verhandlungen und damit Verzögerungen zu befürchten waren. Auch auf den beweisbewehrten Sachvortrag der Musterbeklagten, es habe bereits eine Stellplatzvereinbarung vorgelegen, die nicht den Erwerb, sondern eine kostenfreie Nutzung der Stellplätze beinhaltete, kommt es nicht an. Denn es liegt auf der Hand, dass die dingliche Rechtsposition, die der Anleger der Darstellung im Prospekt entnehmen kann, stärker, werthaltiger und weniger störungsanfällig ist als der tatsächliche bloß schuldrechtliche Anspruch des Fonds. Angesichts der langen Laufzeit des Fonds ist es für den Anlageinteressenten eine wesentliche Information, ob für ein Büro- und Geschäftshaus 89 Parkplätze dauerhaft gesichert als Fondseigentum zur Verfügung stehen oder ob lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch auf deren Nutzung besteht. Auf eine sachlich richtige und vollständige Unterrichtung durfte die Musterbeklagte deshalb nicht verzichten, ohne dass es entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde darauf ankommt, ob auch der wirtschaftliche Erfolg des Fonds durch die möglicherweise später notwendig werdende kostenpflichtige Anmietung der Parkplätze gefährdet werden konnte.
bb) Wie das Kammergericht weiter rechtsfehlerfrei festgestellt hat (zu I. 3. f), sind die Prospektangaben zu den in der Ertrags- und Liquiditätsberechnung kalkulierten Zinseinnahmen unrichtig, weil sich bei korrekter Umsetzung der im Prospekt genannten Basisdaten für den prognostizierten Zeitraum von 25 Jahren geringere Zinseinnahmen in Höhe von 20.356.250 DM ergeben. Hierzu hat das Kammergericht unter anderem ausgeführt, berücksichtige man nur den Umstand, dass die Lebensversicherungsbeiträge in Höhe von 13.000.000 DM am Jahresanfang und nicht am Jahresende zu zahlen seien, mithin für das gesamte Jahr nicht zur Erzielung von Zinseinnahmen zur Verfügung stünden, ergebe sich gegenüber dem prognostizierten wirtschaftlichen Erfolg bereits ein um 780.000 DM pro Jahr bzw. um 19.500.000 DM für den kalkulierten Zeitraum von 25 Jahren geringeres Ergebnis. Da dieser Betrag schon mehr als die Hälfte der prognostizierten weiteren Zinseinnahmen aus Mieteinkünften ausmache, habe er aufgrund seiner Gewichtung auch nicht aus Vereinfachungsgründen weggelassen werden dürfen. Die erstmals im Schriftsatz vom 28. November 2008 aufgestellte Behauptung der Musterbeklagten, die Lebensversicherungsbeiträge würden erst am Ende des jeweiligen Jahres fällig, hat das Kammergericht nach § 296a ZPO nicht berücksichtigt, hilfsweise hat es das Vorbringen für unsubstantiiert gehalten.
Die Feststellung, die Prospektangaben zu den Zinseinnahmen seien unrichtig, wird bereits von der Hilfsbegründung des Kammergerichts getragen. Die Musterbeklagte hätte im Einzelnen vortragen müssen, welcher Lebensversicherungsbeitrag zu welchem Zeitpunkt fällig wird. Die pauschale Behauptung der Musterbeklagten, der Beitrag sei erst am Ende des Jahres fällig, reicht angesichts der Gesamtsumme der zu zahlenden jährlichen Beiträge in Höhe von 13.000.000 DM nicht aus. Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, dass das Kammergericht auf einen gerichtlichen Hinweis gemäß § 139 ZPO hin die Gelegenheit zur Substantiierung des Vortrages hätte geben müssen, so dass sich die Behandlung ihres Vortrages als unsubstantiiert als Verletzung rechtlichen Gehörs darstelle. Diese Rüge ist schon nicht ausreichend ausgeführt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss mit der Rüge der Verletzung des § 139 ZPO der zunächst unterbliebene Vortrag vollständig nachgeholt und schlüssig gemacht werden (BGH, Urteil vom 3. März 1998 - X ZR 14/95, NJW-RR 1998, 1268, 1270; Beschluss vom 12. November 2008 - XII ZB 92/08, BeckRS 2008, 25326 Rn. 16; Beschluss vom 16. Juni 2008 - VIII ZB 87/06, WuM 2008, 615 Rn. 11; Beschluss vom 3. Februar 2011 - IX ZR 141/10, BeckRS 2011, 04185 Rn. 8). Die Rechtsbeschwerde führt jedoch nicht aus, welchen erheblichen neuen Sachvortrag zur Fälligkeit der Lebensversicherungsbeiträge die Musterbeklagte auf den von ihr für erforderlich erachteten Hinweis des Gerichts gehalten hätte.
Die weiteren Verfahrensrügen hinsichtlich der Entscheidung über dieses Feststellungsziel hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1, § 577 Abs. 6 Satz 2 ZPO).
cc) Rechtsfehlerfrei hat das Kammergericht weiter festgestellt (zu I. 3. a), dass die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Einkaufszentrum N. unvollständig und irreführend sind, weil der Prospekt nicht über das Risiko aufklärt, welches sich daraus ergibt, dass das Einkaufszentrum vor Herausgabe des Prospekts nicht zeitnah fachmännisch untersucht worden ist, obwohl hinsichtlich dieser Immobilie, wie im Prospekt angesprochen, keinerlei Gewährleistungsrechte gegenüber dem Veräußerer mehr bestanden. Hierzu hat das Kammergericht ausgeführt, ein durchschnittlicher Anleger, der den Prospekt sorgfältig lese, müsse den Eindruck gewinnen, eine sorgfältige bautechnische Untersuchung des Objekts habe zeitnah stattgefunden; er, der Anleger, gehe daher hinsichtlich eines vom Fonds zu tragenden etwaigen Instandhaltungsstaus nur ein begrenztes Risiko ein.
Gegen die Annahme des Kammergerichts, die Begutachtung der Immobilie im Januar/Februar 1997 sei angesichts der Herausgabe des Prospekts am 10. November 1998 nicht mehr zeitnah gewesen, ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nichts zu erinnern, zumal umfangreiche Erneuerungs- und Umbauarbeiten zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen waren. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist ein auf diesen Prospektfehler gestützter Schadensersatzanspruch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unabhängig davon gegeben, ob sich das in dem nicht untersuchten Sanierungsbedarf liegende Unsicherheitsrisiko tatsächlich verwirklicht hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 113 f.). Der Pflichtverstoß der Musterbeklagten besteht schon darin, dass der Prospekt den Anlegern den Eindruck vermittelt, bezüglich eines Instandhaltungsstaus für das Objekt nur ein begrenztes Risiko einzugehen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, ZIP 2007, 1993 Rn. 10), und ihnen so die Möglichkeit nimmt, ihre Beitrittsentscheidung auf der Grundlage einer zutreffenden und ausreichenden Aufklärung über die Chancen und Risiken der Anlage zu treffen. Dies gilt umso mehr, als es sich bei dem Objekt N. mit einem Kaufpreis von 279.203.200 DM und einer Nutzfläche von 123.665,51 m² um das mit Abstand größte Investitionsobjekt des Fonds handelt, so dass sich ein eventueller Instandhaltungsstau mehr als nur unerheblich auf den wirtschaftlichen Ertrag des Fonds hätte auswirken können.
dd) Erfolglos greift die Rechtsbeschwerde auch die Feststellung des Kammergerichts (zu I. 3. b) an, dass die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Logistikzentrum in M. unrichtig und unvollständig sind, weil der Prospekt nicht über die Risiken aufklärt, die sich daraus ergeben, dass das Logistikzentrum zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages im Oktober 1997 mit erheblichen Mängeln, unter anderem im Bereich des Brandschutzes, behaftet gewesen ist, die zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe (10. November 1998) noch vorhanden gewesen sind, und der Fondsgesellschaft für die Beseitigung dieser Mängel erhebliche Aufwendungen entstehen könnten, die weder im Investitionsplan noch in der Ertrags- und Liquiditätsberechnung in Form von Rückstellungen berücksichtigt worden sind.
Bei dem Logistikzentrum M. handelt es sich mit einem Kaufpreis von 71.200.980 DM, Mieteinnahmen von 6.532.200 DM per anno sowie einer Nutzfläche von 36.457 m² um das zweitgrößte Objekt des Fonds. Die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Kammergericht habe verkannt, dass das Objekt M. anders als das Objekt N. nicht unter die 70 Objekte falle, bei denen ausweislich des Prospekts keine Ansprüche gegen den Veräußerer bestünden, geht fehl. Das Objekt in M. gehört vielmehr ebenso wie das in N. ausdrücklich zu den auf Seite 137 des Prospekts unter der Überschrift "5 b Gewährleistungen" eingangs genannten 70 Immobilien, bei denen "keinerlei Gewährleistungsrechte gegenüber den Veräußerern" bestehen.
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das Kammergericht auch keine Hinweispflicht der Musterbeklagten auf ein allgemeines Prozess- und Insolvenzrisiko bei der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen angenommen. Vielmehr hat das Kammergericht - ohne dass dagegen im Rechtsbeschwerdeverfahren etwas zu erinnern wäre - daran angeknüpft, dass die Musterbeklagte im Prospekt weder die ihr bekannten 117 Altmängel genannt noch mitgeteilt hat, dass es an einer Schätzung der Beseitigungskosten fehlt, und hat deshalb beanstandet, im Prospekt fehle ein Hinweis darauf, dass die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten im Falle der Insolvenz oder eines verlorenen Prozesses gegen den Veräußerer vom Fonds zu tragen wären.
Die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Kammergericht habe den Vortrag der Musterbeklagten, die Mängelbeseitigungskosten seien nur geringfügig, ohne vorhergehenden gerichtlichen Hinweis nach § 139 ZPO nicht als in vollem Umfang unsubstantiiert behandeln dürfen, verhilft ihr schon deshalb nicht zum Erfolg, weil das Kammergericht bei seiner Würdigung den Vortrag der Musterbeklagten, Mängelbeseitigungskosten seien nur in Höhe von 23.883,36 EUR entstanden, berücksichtigt hat. Bei seinen Ausführungen zur Unsubstantiiertheit des Vortrags handelt es sich um eine bloße Hilfserwägung, auf die es auch nach der Auffassung des Kammergerichts für seine Entscheidung nicht ankam. Die Rechtsbeschwerde legt im Übrigen auch bei dieser Rüge der Verletzung des § 139 ZPO nicht dar, was die Musterbeklagte auf einen gerichtlichen Hinweis zu den Kosten der Mängelbeseitigung vorgetragen hätte.
ee) Rechtsfehlerfrei hat das Kammergericht weiter festgestellt (zu I. 3. c), dass die Prospektangaben zur Fondsimmobilie in L. unrichtig und unvollständig sind, weil der Prospekt nicht den Hinweis enthält, dass vor Abschluss des Kaufvertrags ein allgemeines Veräußerungsverbot gegen den Eigentümer in das Grundbuch eingetragen worden ist, so dass sowohl der Investitionsplan als auch die Ertrags- und Liquiditätsberechnung in einem wesentlichen Punkt falsch sind.
Der Angriff der Rechtsbeschwerde, gemäß § 8 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrags in Verbindung mit der Auflistung unter § 2 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags könnten für den Fonds vorgesehene Objekte unabhängig vom Stand des Erwerbsvorgangs ausgetauscht werden, vermag einen Rechtsfehler des Kammergerichts nicht aufzuzeigen. Der Prospekt ist unrichtig, weil er den Erwerb dieser Fondsimmobilie trotz des erwerbshindernden Risikos des Veräußerungsverbots als sicher darstellt, indem die auch dieses Objekt umfassende Aufzählung auf Seite 142 des Prospekts mit den Worten eingeleitet wird: "Die Fondsgesellschaft ist bzw. wird Eigentümerin
…. der folgenden Immobilien….". Das Objekt L. mit einem Investitionsvolumen von 20.800.000 DM und einem prospektierten Ertrag von 1.841.811,17 DM konnte - ohne dass es hierauf ankommt - wegen des Veräußerungsverbots letztlich nicht erworben werden.
ff) Zu den Prospektangaben in Bezug auf den Mietgarantievertrag hat das Kammergericht festgestellt (zu I. 3. e), sie seien unrichtig, weil sie auf eine falsche Risikoverteilung hinsichtlich der leerstandsbedingten Nebenkosten schließen ließen, soweit die Mietflächen nicht unter den Generalmietvertrag fielen. Das Kammergericht hat hierzu ausgeführt: Unstreitig seien nach dem Generalmietvertrag die aufgrund fehlender Untervermietung leerstandsbedingten Nebenkosten für diejenigen Objekte, die im Eigentum der Fondsgesellschaft stünden und für die noch keine Mietverträge abgeschlossen gewesen seien, von der Generalmieterin zu tragen gewesen. Dagegen decke der Mietgarantievertrag, der diejenigen Objekte betreffe, die nach dem Wohnungsbauförderungsgesetz errichtet worden seien oder hinsichtlich der die Fondsgesellschaft Beteiligungen an Objektgesellschaften halte, unstreitig die leerstandsbedingten Nebenkosten nicht ab. Diese unterschiedliche wirtschaftliche Risikoverteilung werde an keiner Stelle des Prospekts dargelegt. Stattdessen würden Generalmietvertrag und Mietgarantie im selben Atemzug genannt und werde durch die stets synonyme Verwendung der Begriffe der Eindruck erweckt, dass beide Sicherungsmittel völlig parallel liefen.
Die Rechtsbeschwerde wendet sich nicht gegen die Feststellung des Kammergerichts, der Prospekt sei insoweit unrichtig. Sie beanstandet vielmehr, die tatrichterliche Würdigung des Kammergerichts sei unvollständig, da es an Feststellungen fehle, wie es zum einen das wirtschaftliche Risiko der leerstandsbedingten Nebenkosten bemessen habe und welche Flächen zum anderen unter die Mietgarantie und welche unter den Generalmietvertrag fielen, so dass in Bezug auf den Gesamtfonds nicht davon ausgegangen werden könne, es habe sich um eine für die Anlageentscheidung wesentliche Information gehandelt. Diese Rüge bleibt ohne Erfolg.
Das Kammergericht musste nicht feststellen, wie hoch das Risiko leerstandsbedingter Nebenkosten war. Es konnte nach der Lebenserfahrung davon ausgehen, dass diese Kosten regelmäßig einen nicht unerheblichen Teil der Miete ausmachen. Ebenso durfte das Kammergericht davon absehen, für jede einzelne der 82 Fondsimmobilien zu ermitteln, ob sie unter den Generalmietvertrag oder unter die Mietgarantie fiel, da unstreitig beide Verträge angewandt wurden. Dass dabei die unter den Mietgarantievertrag fallenden Flächen im Verhältnis zu den vom Generalmietvertrag erfassten Flächen zu vernachlässigen sind, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf.
c) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das Kammergericht im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die festgestellten Prospektfehler in ihrer Gesamtheit und auch bereits einzeln wesentlich oder erheblich in dem Sinne sind, dass ihnen das für das Eingreifen der Prospekthaftung erforderliche Gewicht zukommt.
aa) Die Annahme des Kammergerichts, unrichtige, unvollständige oder irreführende Prospektangaben in wesentlichen Punkten würden nur einen einzigen Prospektfehler darstellen, ist allerdings missverständlich. Aus dem zitierten Senatsurteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106 ergibt sich eine solche Aussage nicht. Dort ist lediglich ausgeführt, dass in wesentlichen Punkten unrichtige oder unvollständige irreführende Prospektangaben eine rechtswidrige Verletzung der dem Anleger gegenüber bestehenden Verhaltenspflichten des Prospektverantwortlichen darstellen (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild, das der Prospekt von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt, zu beurteilen, ob er unrichtig oder unvollständig ist (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 924; Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05, WM 2007, 1507 Rn. 8). Daraus ergibt sich nicht, dass viele einzelne Prospektfehler zusammen einen einzigen Prospektfehler ergeben müssen. Vielmehr folgt daraus nur, dass nicht isoliert auf die im Prospekt wiedergegebenen Einzeltatsachen abgestellt werden darf, sondern diese immer im Zusammenhang mit dem gesamten Prospekt zu würdigen sind.
bb) Danach stellt sich die Würdigung des Kammergerichts jedoch jedenfalls im Ergebnis als richtig dar. Erfolglos macht die Rechtsbeschwerde geltend, die Gesamtheit der Prospektfehler sei im Hinblick auf das Gesamtinvestitionsvolumen von 2.025.000.000 DM und ein Gesamtbeteiligungskapital von 587.250.000 DM nicht erheblich. Die Rechtsbeschwerde ermittelt dabei für jeden Fehler einen Wert in DM und errechnet daraus einen relativen Anteil an der Investitionssumme und am Beteiligungskapital, der sich für die Musterbeklagte bei günstiger Betrachtung auf einen Fehlerwert von 1,18 % in Relation zum Gesamtinvestitionsvolumen und von 4 % zum Beteiligungskapital belaufe, während für den Musterkläger im günstigsten Fall die Werte bei 2 % und bei 7 % liegen würden. Der Ausgangspunkt der Rechtsbeschwerde, es sei eine generalisierende Betrachtung in der Weise vorzunehmen, dass finanzielle Risiken, die über einen bestimmten Prozentsatz nicht hinausgehen, für die Anlageentscheidung generell nicht wesentlich sind, geht fehl. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann jedenfalls nicht allein auf den wirtschaftlichen Wert eines Fehlers abgestellt werden. Prospektangaben müssen vielmehr grundsätzlich zutreffend sein; eine Irreführungsgefahr darf nicht bestehen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 118).
d) Die Feststellung des Musterentscheids zu I. 6. a) aa) war um die unterschiedlichen rechtlichen Begründungselemente bereinigt neu zu fassen.
aa) Das Kammergericht hat zum Feststellungsziel 4.1. des Vorlagebeschlusses vom 28. November 2006 festgestellt, dass sich aus der Klausel auf Seite 163, 3. Spalte, erster Absatz am Ende des Prospekts, "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft", keine Verjährungseinrede und kein Ausschluss des Schadensersatzanspruchs ergäben, weil diese Klausel nach § 3 AGBG bzw. § 305c Abs. 1 BGB nF überraschend sowie gemäß § 5 AGBG bzw. § 305c Abs. 2 BGB nF unklar sei und gegen § 11 Nr. 7 AGBG bzw. § 309 Nr. 7b BGB nF und gegen § 9 AGBG bzw. § 307 BGB nF verstoße.
bb) Diese Feststellung ist als Feststellungsziel im Verfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz feststellungsfähig. Für die Beurteilung, ob ein mit einem Musterfeststellungsantrag verfolgtes Begehren Feststellungsziel im Sinne von § 1 Abs. 1 KapMuG sein kann, ist maßgeblich auf die Anspruchsgrundlage abzustellen, auf die der Musterkläger seinen Schadensersatzanspruch stützt. Im Rahmen des Musterfeststellungsverfahrens können solche Tatsachen und Rechtsfragen einer Klärung zugeführt werden, die die Anwendung der Anspruchsnorm selbst begründen oder ausschließen oder der Konkretisierung einer anspruchsbegründenden oder anspruchsausschließenden Voraussetzung der Norm dienen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juni 2008 - XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88 Rn. 14 und 17). Der Musterkläger macht nach den Feststellungen des Kammergerichts auch Ansprüche auf deliktischer Grundlage geltend. Ansprüche wegen falscher, irreführender oder unerlaubter öffentlicher Kapitalmarktinformation im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KapMuG sind unter anderem solche aus deliktischer Prospekthaftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a StGB. Die Klausel richtet sich in ihrem Anwendungsbereich nicht nur gegen Ansprüche aus sogenannter Prospekthaftung im weiteren Sinne, sondern gegen alle etwaigen Ansprüche aus der Beteiligung.
cc) Es kann dahinstehen, ob alle vom Kammergericht bejahten Unwirksamkeitsgründe vorliegen. Steht die Unwirksamkeit einer Klausel fest, hängt die Entscheidung des Rechtsstreits nicht (mehr) im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 KapMuG davon ab, ob weitere Unwirksamkeitsgründe gegeben sind.
(1) Das Kammergericht hat die Klausel zu Recht dem Prüfungsmaßstab des AGB-Gesetzes bzw. der §§ 305 ff. BGB nF unterworfen. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde unterliegt diese Klausel des Emissionsprospekts der AGB-rechtlichen Kontrolle, da es sich - im Gegensatz zu dem ebenfalls im Emissionsprospekt enthaltenen Gesellschafts- und Treuhandvertrag - nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, NJW-RR 2002, 915; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106 mit Bezugnahme auf Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.).
(2) Das Kammergericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klausel nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam ist.
Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, Rn. 8 juris). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich hier zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahmen enthält, ist davon auszugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass nach Fristablauf die Musterbeklagte die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Fassung der Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen.
Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass in Absatz 1 der zweiten Spalte und in Satz 2 der dritten Spalte auf S. 163 des Prospekts die Haftung ohnehin auf vorsätzliche oder grob fahrlässige Pflichtverletzungen beschränkt wird, so dass sich, wie die Rechtsbeschwerde meint, aus dem Gesamtzusammenhang ergebe, dass durch die die Verjährungsfrist betreffende Klausel gerade kein Haftungsausschluss für vorsätzliche oder grob fahrlässige Vertragsverletzungen erfolgt sei. Selbst wenn sich die die Haftung grundsätzlich auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkenden Passagen auf die Musterbeklagte als Prospektherausgeberin beziehen sollten, erfasst der eindeutige Wortlaut der die Verjährungsfrist verkürzenden Klausel sämtliche Schadensersatzansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens.
e) Das Kammergericht hat weiter festgestellt (zu I. 6. d), dass die Klausel in § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags, S. 176 des Prospekts, "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten schriftlich geltend zu machen", gegen § 242 BGB verstößt und auf Ansprüche aus culpa in contrahendo und aus § 823 Abs. 2, § 826 BGB nicht anwendbar ist.
Die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Feststellung des Kammergerichts richten, dass § 12 Abs. 2 auf Ansprüche aus culpa in contrahendo nicht anwendbar ist (s.o. III. 1.).
aa) Auch dieses Feststellungsziel ist im Übrigen im Verfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz feststellungsfähig, weil der Anwendungsbereich der Klausel alle Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander und damit auch Schadensersatzansprüche wegen falscher, irreführender oder unerlaubter öffentlicher Kapitalmarktinformation erfasst. Da die Regelung durch ihre Aufnahme in den Emissionsprospekt Teil der öffentlichen Kapitalmarktinformation geworden ist und alle Anleger in gleicher Weise betrifft, steht einer Überprüfung im Musterverfahren auch nicht entgegen, dass es sich um eine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung handelt.
bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, S. 29 - 34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt, NJW-RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896, 897; KG, WM 1999, 731, 733; MünchKomm BGB/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; aA Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder aber Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9). Denn die verjährungsverkürzende Klausel des Gesellschaftsvertrags hält auch einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel des Gesellschaftsvertrages unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14). Die zusätzlich bestimmte Ausschlussfrist, die eine kenntnisabhängige Anmeldung in sechs Monaten verlangt und auch deliktische Ansprüche erfasst, ist zudem wegen Abweichung von § 852 Abs. 1 BGB aF unwirksam (BGH, Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9).
Die von der Rechtsbeschwerde angeführten Unterschiede zu den Sachverhalten, die den vorgenannten Urteilen des Bundesgerichtshofs zu Grunde lagen, vermögen nichts daran zu ändern, dass die Klausel zu einer Verkürzung der Verjährung auf unter fünf Jahre führt. Auch der Auffassung der Rechtsbeschwerde, angesichts der Angleichung der Verjährungsvorschriften und aufgrund der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB, der für Dauerschuldverhältnisse neues Recht zur Anwendung bringe, seien die Erwägungen des Kammergerichts nicht mehr tragend, ist nicht zu folgen. Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der Klausel des Gesellschaftsvertrags wird von der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu keiner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisherigem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde geht es hier auch nicht um die Anwendung neuen Rechts auf den Gesellschaftsvertrag als Dauerschuldverhältnis gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Haftung der Musterbeklagten ist vielmehr nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Musterklägers, da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 2 und 3 KapMuG, § 92 Abs. 1 ZPO. Soweit sich die von der Musterbeklagten eingelegte Rechtsbeschwerde als erfolgreich erwiesen hat, sind gemäß § 19 Abs. 2 KapMuG die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens dem Musterkläger und allen auf seiner Seite Beigeladenen nach dem Grad ihrer Beteiligung im erstinstanzlichen Musterverfahren aufzuerlegen. Im Gegensatz zu § 19 Abs. 1 KapMuG ist für eine Kostenhaftung der Beigeladenen im Fall des § 19 Abs. 2 KapMuG nicht erforderlich, dass diese dem Rechtsbeschwerdeverfahren beigetreten sind. Diese zu Absatz 1 asymmetrische Kostenerstattungsregelung ist vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass der Erfolg der Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten sich nicht nur auf den Musterkläger, sondern auf alle Beigeladenen erstreckt, unabhängig davon, ob sie im Rechtsbeschwerdeverfahren beteiligt waren oder nicht (Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren, BT-Drucks. 15/5091, S. 32; Kruis in KK-KapMuG, § 19 Rn. 11; Riedel in Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 19 Rn. 2).
Da danach die Pflicht zur Erstattung der Kosten der (teilweise) erfolgreichen Musterbeklagten im Rechtsbeschwerdeverfahren alle Beigeladenen treffen soll, für und gegen die der Musterentscheid wirkt, sind Beigeladene im Sinne von § 19 Abs. 2 KapMuG alle Kläger der nach § 7 Abs. 1 KapMuG ausgesetzten Verfahren, die ihre Klage nicht innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Aussetzungsbeschlusses in der Hauptsache zurückgenommen haben. Gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 und 3 KapMuG wirkt der Musterentscheid für und gegen alle Beigeladenen unabhängig davon, ob sie selbst alle Streitpunkte ausdrücklich geltend gemacht haben. Die Bindungswirkung besteht nach § 16 Abs. 1 Satz 4 KapMuG selbst dann, wenn die Beigeladenen ihre Klage in der Hauptsache zurückgenommen haben. Gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 KapMuG gilt der Aussetzungsbeschluss als Beiladung im Musterverfahren. Mit dem Aussetzungsbeschluss unterrichtet das Prozessgericht die Beigeladenen darüber, dass die anteiligen Kosten des Musterverfahrens zu den Kosten des Prozessverfahrens gehören und dass dies nach § 17 Satz 4 KapMuG nicht gilt, wenn die Klage innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung des Aussetzungsbeschlusses in der Hauptsache zurückgenommen wird, § 8 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 und 2 KapMuG. Dadurch soll es jedem Kläger ermöglicht werden, kostenfrei aus dem Musterverfahren auszutreten (BT-Drucks. 15/5091, S. 26). Andererseits können danach Kläger, die innerhalb der Zwei-Wochen-Frist nach Zustellung des Aussetzungsbeschlusses ihre Klage nicht zurücknehmen, Kosten des Musterverfahrens auch dann anteilig zu tragen haben, wenn sie sich nicht aktiv am Musterverfahren beteiligen.
Es kann dahinstehen, ob die Bindungswirkung des Musterentscheids auch Beigeladene trifft, die ihre Klage innerhalb der Zwei-Wochen-Frist zurückgenommen haben. Auch in diesem Fall wären sie an den Kosten des Musterbeklagten bei einer Kostenentscheidung nach § 19 Abs. 2 KapMuG nicht zu beteiligen. Die kostenrechtliche Privilegierung der Klagerücknahme innerhalb der Zwei-Wochen-Frist ab Zustellung des Aussetzungsbeschlusses nach § 17 Satz 4 KapMuG betrifft zwar an sich nur die Kosten, welche dem Musterkläger und der Musterbeklagten sowie den auf beiden Seiten Beigeladenen im erstinstanzlichen Musterverfahren entstanden sind. Dies ergibt sich aus § 17 Satz 1 und 2 KapMuG, woraus auch folgt, dass diese Kosten als Teil der Kosten des ersten Rechtszugs des jeweiligen Prozessverfahrens gelten. Die Regelung des § 17 Satz 4 KapMuG ist aber bei der Kostenentscheidung nach § 19 Abs. 2 KapMuG im Rechtsbeschwerdeverfahren entsprechend dahingehend anzuwenden, dass Kläger, die innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Aussetzungsbeschlusses ihre Klage zurückgenommen haben, auch keine Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen haben. Es wäre widersprüchlich, wenn sich Kläger durch Rücknahme ihrer Klage innerhalb der Zwei-Wochen-Frist zwar von dem Kostenrisiko des Musterverfahrens in erster Instanz, nicht aber von demjenigen eines von der Musterbeklagten eingeleiteten Rechtsbeschwerdeverfahrens befreien könnten. In der Regelung des § 8 Abs. 3 Satz 3 KapMuG über die Hinweispflicht bei Zustellung des Aussetzungsbeschlusses ist auch nur von den "Kosten des Musterverfahrens" ohne Unterscheidung zwischen den Kosten des erstinstanzlichen Musterverfahrens und des Rechtsbeschwerdeverfahrens die Rede.
Die Festsetzung des Streitwerts für die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens beruht auf § 51a Abs. 1, § 39 Abs. 2 GKG. Nach § 51a Abs. 1 GKG ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz bei der Bestimmung des Streitwerts von der Summe der in sämtlichen nach § 7 KapMuG ausgesetzten Prozessverfahren geltend gemachten Ansprüchen auszugehen, soweit diese Gegenstand des Musterverfahrens sind. Infolgedessen sind bei der Streitwertbemessung im Rechtsbeschwerdeverfahren auch die in den Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüche der Beigeladenen zu berücksichtigen, die zwar dem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht beigetreten sind, ihre Klage aber nicht innerhalb der Zwei-Wochen-Frist zurückgenommen haben (BT-Drucks. 15/5091, S. 35). Daraus errechnet sich ein Streitwert von 36.138.707,97 EUR, der gemäß § 39 Abs. 2 GKG auf den Höchstwert von 30 Mio. EUR zu begrenzen war.
Die Festsetzung des Gegenstandswerts für die außergerichtlichen Kosten findet ihre Grundlage in §§ 23a, 22 Abs. 2 Satz 1 RVG. Nach § 23a RVG bestimmt sich im Musterverfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz der Gegenstandswert nach der Höhe des von dem Auftraggeber oder gegen diesen im Prozessverfahren geltend gemachten Anspruchs, soweit dieser Gegenstand des Musterverfahrens ist. Im Rechtsbeschwerdeverfahren bestimmt sich der Gegenstandswert nach der Beschwer des Auftraggebers, § 23 Abs. 1 Satz 1 RVG in Verbindung mit § 47 Abs. 1 GKG, die somit dem persönlichen Streitwert des § 23a RVG entspricht (vgl. KK-KapMuG/Kruis, § 19 Anh. II-RVG Rn. 10). Für die Musterbeklagte war deshalb die Summe der im Musterverfahren und allen ausgesetzten Verfahren gegen sie geltend gemachten Ansprüche anzusetzen, mithin 36.138.707,97 EUR; gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 RVG war der Wert auf den Höchstwert von 30 Mio. EUR zu begrenzen. Der Musterkläger ist nur in Höhe seines eigenen Anspruchs beschwert, so dass der Gegenstandswert auf 30.000 EUR festzusetzen war.
Gem. § 19 Abs. 5 KapMuG haben der Musterkläger und die auf seiner Seite Beigeladenen die von der Musterbeklagten entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren ihres Prozessbevollmächtigten jeweils nur nach dem Wert zu erstatten, der sich aus den von ihnen im Prozessverfahren geltend gemachten Ansprüchen ergibt, die Gegenstand des Musterverfahrens sind (persönlicher Streitwert). Diese Begrenzung hat beim Erlass der Kostengrundentscheidung unberücksichtigt zu bleiben (vgl. Riedel in Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 19 Rn. 13; Kruis in KK-KapMuG, § 19 Rn. 22). Nichts anderes gilt für die gleichgelagerte Begrenzung der Gerichtsgebühren in § 51a Abs. 2 GKG.
Unterschrift
Bergmann Strohn Reichart
Drescher Born