Normenkette

ZPO § 97 Abs. 1 ZPO § 92 Abs. 2 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711 Satz 1 ZPO § 543 Abs. 2

Vorinstanz

LG München; ?; I 7 O 22545/00

Leitsatz

Bestehen hinsichtlich der Vollständigkeit und Richtigkeit der Abrechnungen eines Verlegers über die Ergebnisse des Vertriebs des verlegten Werkes Bedenken, so hat der Autor in der Regel das Recht, zwischen dem Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung und dem Recht auf Bucheinsicht zu wählen.

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

Tenor

Tenor

Aktenzeichen: 29 U 4451/01

Verkündet am 07.03.2002

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter Wörle und die Richter Retzer und Jackson aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. Januar 2002

für Recht erkannt:

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 10.07.2001 - 7 O 22545/00 - geändert.

Die Beklagte wird verurteilt, durch ihren Geschäftsführer zu Protokoll des Amtsgericht München an Eides statt zu versichern, dass sie bezüglich des Werkes "Mentales Schlankheitstraining" der Klägerin in ihren Abrechnungen vom 15. März 1996, vom 26. Februar 1997, vom 01. März 1998, vom 10. März 1998, vom 31. März 1999, vom 15. März 2000, vom 04. Juli 2000, vom 15. März 2001 und vom 21. März 2001 die Einnahmen nach bestem Wissen so vollständig angegeben hat, als sie dazu im Stande war.

II. Im übrigen wird die Berufung der Klägerin gegen das genannte Urteil zurückgewiesen.

III. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Kern um die Frage, ob die von der Klägerin ausgesprochene außerordentliche Kündigung zweier Verlagsverträge wirksam ist.

Die Parteien schlössen am 26.12.1994 einen Verlagsvertrag über das von der Klägerin verfasste Werk "Mentales Schlankheitstraining" und am 07.05.1997 einen Verlagsvertrag über das von der Klägerin verfasste Werk "Nichtrauchertraining" (Anlagen K 1 und K 2). Die Beklagte druckte beide Werke und nahm den Vertrieb auf. Bezüglich des Werkes "Mentales Schlankheitstraining" erteilte sie für die Jahre 1995 bis 2001 Abrechnungen über reguläre Verkäufe (Anlagen K 3 bis K 7, B 3), über Sonderverkäufe (Anlagen K 8, K 9) und über eine im Jahre 2000 durchgeführte Verramschung von Restexemplaren (Anlage K 25). Bezüglich des Werkes "Nichtrauchertraining" erteilte die Beklagte Abrechnungen über reguläre Verkäufe in den Jahren 1997 bis 1999 (Anlagen K 10 bis K 12) und über einen im Jahre 1997 durchgeführten Sonderverkauf (Anlage K 13). Nachdem die Klägerin wegen zwischen den Parteien aufgetretener Spannungen beide Verträge mit Schreiben vom 26.05.2000 (Anlage K 20) gekündigt hatte, erteilte die Beklagte bezüglich des Werkes "Mentales Schlankheitstraining" mit Schreiben vom 04.07.2000 eine Abrechnung über den gesamten bis zu diesem Zeitpunkt erfolgten Verkauf. Die gedruckte Auflage von "Mentales Schlankheitstraining" hatte unstreitig 97.808 Exemplare betragen.

Mit Schreiben vom 11.04.2000 (Anlage K 16) bat die Klägerin die Beklagte um eine Präzisierung ihrer Abrechnungen bezüglich "Mentales Schlankheitstraining" und die Vorlage von Belegen. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 09.05.2000 (Anlage K 17) auf hohe Remissionen und deren Verramschung Anfang des Jahres 2000 hingewiesen hatte, bestand die Klägerin mit Schreiben vom 16.05.2000 (Anlage K 18) auf ergänzenden Auskünften. Nachdem die Beklagte dies mit Schreiben vom 17.05.2000 abgelehnt hatte (Anlage K 19), kündigte die Klägerin beide Verträge mit Schreiben vom 26.05.2000 (Anlage K 20) fristlos.

Die Klägerin hat im ersten Rechtszug geltend gemacht, die Abrechnungen der Beklagten seien offensichtlich unvollständig und unglaubwürdig; die Klägerin habe Anspruch auf Auskunft über die gesamten gedruckten Exemplare. Auskunft könne sie auch darüber verlangen, in Bezug auf wieviele Exemplare ein Remissionsrecht ausdrücklich vereinbart worden sei. Die Beklagte sei zur Vervielfältigung und Verbreitung der Werke nicht mehr berechtigt.

Die Klägerin hat folgende Anträge gestellt:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen (§ 890 ZPO), die Werke

"Mentales Schlankheitstraining" und "Nichtrauchertraining"

der Klägerin zu vervielfältigen und/oder zu verbreiten, diese Handlungen anzukündigen oder zu dulden, sowie eines oder beide Werke auf sonstige Art zu nutzen oder nutzen zu lassen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, eidesstattlich zu versichern, dass sie nach bestem Wissen nachfolgend genannte Abrechnungen gegenüber der Klägerin vollständig und richtig erstellte:

(1) bezüglich des Werkes "Mentales Schlankheitstraining" vom 15.03.1996, vom 26.02.1997, vom 01.03.1998, vom 10.03.1998, vom 31.03.1999 sowie vom 15.03.2000, und die Angaben im Schreiben vom 04.07.2000,

(2) bezüglich des Werkes "Nichtrauchertraining" vom 01.03.1998, 10.03.1998, vom 31.03.1999 sowie vom 15.03.2000.

III. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, wieviele der remittierten Büchern ursprünglich mit einem Remissionsrecht von der Klägerin geliefert wurden, wieviele Exemplare remittiert etc. wurden, ohne dass zuvor dem jeweiligen Vertragspartner ein Remissionsrecht eingeräumt wurde.

Die Worte "von der Klägerin" im Antrag Nr. III sind offensichtlich durch "von der Beklagten" zu ersetzen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, ihre Abrechnungen seien vollständig und richtig. Sie habe die Bücher ausschließlich auf der Grundlage eines stillschweigend vereinbarten Remissionsrecht, das einen Handelsbrauch darstelle, abgegeben.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, für die Klage auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung fehle es an einem Rechtsschutzbedürfnis; das der Klägerin in den Verträgen eingeräumte Recht auf Bucheinsicht sei vorrangig und führe zudem schneller und einfacher zum Erfolg. Hinsichtlich des Unterlassungsantrages sei die Klage unbegründet, da die außerordentliche Kündigung unwirksam sei. Hinsichtlich der Auskunft über die Remissionen sei sie ebenfalls unbegründet, da die Beklagte die verlangte Auskunft (vorprozessual und im Rechtsstreit) erteilt habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Mit ihr macht sie erneut geltend, die außerordentliche Kündigung sei gerechtfertigt; das Vertrauen der Klägerin in die Beklagte sei durch deren widersprüchliche und falsche Abrechnungen zerstört. Der nachvollziehbare Verdacht falscher Abrechnungen müsse genügen, um die Kündigung zu rechtfertigen. Hinzu komme, dass die Beklagte zwischenzeitlich alle Vertriebsbemühungen eingestellt habe und die umfangreichen Vertriebsbemühungen der Klägerin in den Medien (Auflistung: Anlage K 26) nicht durch unterstützende Werbung genutzt habe. Die Ansprüche auf Bucheinsicht und auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung bestünden nebeneinander, insoweit bestehe ein Wahlrecht der Klägerin. Die Prüfung der Bücher der Beklagten durch einen Dritten verursache einen unverhältnismäßig hohen Geld- und Arbeitsaufwand. Dagegen sei das Verlangen der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung eine effiziente Lösung, da die Beklagte so gezwungen werde, ihre Abrechnungen selbst zu überprüfen.

Die Klägerin beantragt,

I. Das Urteil des Landgerichts aufzuheben,

II. Die Beklagte nach Antrag Nr. I aus dem ersten Rechtszug zu verurteilen und

III. Die Beklagte zu verurteilen, eidesstattlich zu versichern, dass die nachfolgend genannten Abrechnungen nach bestem Wissen und Gewissen die Einnahmen so vollständig angegeben habe, als die Beklagte dazu im Stande war:

1. Bezüglich des Werkes "Mentales Schlankheitstraining" vom 15. März 1996, vom 26. Februar 1997, vom 01. März 1998, vom 10. März 1998, vom 31. März 1999, vom 15. März 2000, vom 04. Juli 2000, vom 15.03.2001 und vom 21.03.2001 und

2. bezüglich des Werkes "Nichtrauchertraining" vom 01. März 1998, 10. März 1998, vom 31. März 1999 sowie vom 15. März 2000,

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, die Bescheinigung eines vereidigten Buchprüfers für die Richtigkeit der Abrechnung vorzulegen,

hilfsweise zu Nr. 2.,

die Beklagte zu verurteilen, zu üblichen Bürozeiten die Einsicht in die Bücher des Verlages durch einen vereidigten Buchprüfer oder Wirtschaftsprüfer zu gestatten.

Die Beklagte hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Ein Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung bestehe nicht; der Anspruch auf Bucheinsicht sei für die Klägerin vorrangig und vorteilhaft. Auf die Kosten hierfür komme es nicht an. Ihre Abrechnungen seien richtig.

Im übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze und die von ihnen vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Klägerin hat hinsichtlich des Anspruches auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung bezüglich der Abrechnungen zum Werk "Mentales Schlankheitstraining" Erfolg. Im Übrigen erweist sie sich als unbegründet.

1. In den Abrechnungen der Beklagten sind Unklarheiten und Widersprüche enthalten, die die Annahme rechtfertigen, dass die in den Abrechnungen enthaltenen Angaben nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden sind.

Aus den regelmäßig erteilten Abrechnungen der Beklagten ergibt sich folgendes Bild:

Druckexemplare: 97.808

Reg. Sonder.

abgerechnete Exemplare:

15.03.1996 Anlage K 3 11.165 26.02.1997 Anlage K 4 34.885 Anlage K 8 10.300 01.03.1998 Anlage K 5 3.693 10.07.1998 Anlage K 9 500 31.07.1999 Anlage K 6 1.585 10.800 15.03.2000 Anlage K 7 104 (51.432) 15.03.2001 Anlage B 3 312 Ramsch 21.03.2001 Anlage K 25 51.744 16.163

hinzuzurechnen sind unstreitig:

04.07.2000, Anlage K 23, Freiexemplare 7.312 04.07.2000, Anlage K 23, beschädigte 498

Eigenerwerb der Klägerin 1.000

Summe: 87.517

Restbestand: 10.291

Danach müßte am 01. Januar 2001 ein Restbestand von 10.291 Exemplaren vorhanden gewesen sein. Die von der Beklagten am 04.07.2000 erteilte Abrechnung ergab aber, dass zu diesem Zeitpunkt kein Restbestand mehr vorhanden war. Der Grund für diese Divergenz liegt im Wesentlichen darin, dass die Anzahl der verramschten Exemplare in der Abrechnung vom 04.07.2000 mit 27.416, in der Abrechnung vom 21.03.2001 dagegen nur mit 16.163 angegeben wurde. Mit dem Hinweis der Beklagten auf Remissionen aus den verramschten Exemplaren (Schriftsatz vom 14.05.2001, Seite 2, 3) ist dies nicht hinreichend zu erklären. Denn abgesehen davon, dass bei Ramschware ein Remissionsrecht wegen der von der Beklagten in anderem Zusammenhang zutreffend betonten Kosten einer Remission wohl eher unüblich sein dürfte, zeigen die gesamten Abrechnungen der Beklagten, dass sie stets die eingegangenen Remissionen von den verkauften Exemplaren abgezogen hat (teilweise mit dem Ergebnis "negativer" Verkäufe mit der Folge eines Rückzahlungsanspruches der Beklagten gegen die Klägerin, Anlagen K 11, K 12). Es wäre daher zu erwarten, dass in der Abrechnung über Ramschverkäufe im Jahre 2000 vom 21.03.2001 (Anlage K 25) die Remissionen von den Verkäufen abgesetzt worden wären. Dies ist aber nicht erfolgt. Da die Beklagte die Abrechnung vom 04.07.2000 (27.416 verramschte Exemplare) einerseits und die Abrechnung vom 21.03.2001 (16.163 verramschte Exemplare) andererseits aber beide als richtig verteidigt, liegt hier ein offensichtlicher Widerspruch vor, der der Klärung bedarf. Zutreffend und unwidersprochen hat zudem die Klägerin darauf hingewiesen, dass die Abrechnungen der Beklagten vom 26.02.1997 und 10.03.1998 (Anlagen K 8, K 9) nur 10.800 Exemplare als Sonderverkäufe erwähnen, während das Schreiben vom 04.07.2000 Sonderverkäufe von 11.150 Exemplaren erwähnt. Auch hier liegt, da die Beklagte die Abrechnungen vom 26.02.1997 und vom 10.03.1998 einerseits und vom 04.07.2000 andererseits als richtig verteidigt, ein offenkundiger Widerspruch vor.

In rechtlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Vertrag vom 26.12.1994 ein Recht der Klägerin zur Einsichtnahme in die Bücher der Beklagten ausdrücklich ausschließt, ihr aber den Anspruch einräumt, dass die Abrechnung der Beklagten durch die Bescheinigung eines vereidigten Buchprüfers glaubhaft gemacht wird. Die Kosten dieser Bescheinigung hat, wenn sie die Abrechnung des Verlages bestätigt, die Klägerin, sonst die Beklagte zu tragen. Anhaltspunkte dafür, dass damit das Recht, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zu verlangen, ausgeschlossen oder beschränkt werden sollte, enthält der Vertrag nicht. Das Recht, die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zu verlangen und das - unter Umständen, wie hier, vertraglich näher ausgestaltete - Recht auf Bucheinsicht stehen grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinander; der Gläubiger des Rechnungslegungsanspruches hat insoweit ein Wahlrecht. Allerdings kann für die Klage auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn die Bucheinsicht leichter und schneller zum Ziel führt (BGH NJW 1971, 656 = BGHZ 55, 201; BGH NJW 1998, 1636; Münchner Kommentar/Keller, 3. Auflage, § 260, Rn. 63). In dem zuerst genannten Urteil hat der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, dass

"der Gläubiger in vielen Fällen ein durchaus berechtigtes und schutzwürdiges Interesse daran haben (kann), vorrangig vor der Bucheinsicht den Schuldner zunächst auf Leistung des Offenbarungseides in Anspruch zu nehmen. So etwa dann, wenn der Schuldner anhand seiner Unterlagen schnell und ohne größeren Aufwand die erteilte Auskunft auf Vollständigkeit und Richtigkeit überprüfen kann, der Gläubiger sich dagegen zunächst zeitraubend in der ihm fremden Buchführung des Schuldners zurechtfinden müßte, oder wenn von vorneherein der Verdacht besteht, dass der Schuldner böswillig oder zumindest grob leichtfertig eine falsche Auskunft erteilt hat. Auch in Fällen, in denen die Bucheinsicht ... durch einen Buchsachverständigen vorgenommen werden müßte, kann dem Gläubier daran gelegen sein, zunächst den für ihn weniger kostspieligen Weg des Offenbarungseidsverfahrens zu gehen."

Verneint hat der Bundesgerichtshof in der zuletzt genannten Entscheidung ein Rechtsschutzinteresse an der vorrangigen Abgabe der eidesstattlichen Versicherung in einem Fall, in dem die Klägerin sich in der Vergangenheit fortlaufend durch Bucheinsicht einen Überblick über die umfangreichen Geschäftsvorfälle verschafft hatte, weil keine Umstände vorgetragen oder ersichtlich waren,

"die dagegen sprechen, dass die bisher tätig gewordene und mit den Vorgängen vertraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft die Richtigkeit und Vollständigkeit der Abrechnung ... leichter, schneller und vor allem zuverlässiger bestätigen kann, als dies bei einer eidesstattlichen Versicherung der Beklagten der Fall wäre."

Davon, dass solche Umstände hier vorlägen, kann nicht ausgegangen werden. Die Klägerin hat kein Recht auf Bucheinsicht, sondern nur auf Glaubhaftmachung der Richtigkeit der Angaben der Beklagten durch eine Buchprüferbescheinigung. Auf sie treffen genau die Voraussetzungen zu, die der Bundesgerichtshof in der ersten der genannten Entscheidungen für das Vorliegen eines gleichrangigen Anspruches auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung formuliert hat. Die Klage erweist sich daher insoweit als begründet.

2. Als unbegründet erweist sich dagegen die Klage auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung hinsichtlich der Abrechnungen bezüglich des Werks "Nichtrauchertraining". Gesichtspunkte, die gegen die Richtigkeit der von der Beklagten vorgelegten Abrechnungen sprächen, sind von der Klägerin nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Aus Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit der Abrechnung in Bezug auf "Mentales Schlankheitstraining" lassen sich Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit der Abrechnung bezüglich des zweiten Werkes nicht herleiten.

Für die Hilfsanträge auf Verurteilung der Beklagten zur Vorlage einer Bescheinigung eines vereidigten Buchprüfers hinsichtlich der Abrechnungen zu dem Werk "Nichtrauchertraining" bzw. auf Gestaltung der Bucheinsicht hinsichtlich "Nichtrauchertraining" besteht kein Rechtsschutzbedürfnis, da die Beklagte einerseits zur Vorlage einer solchen Bescheinigung bzw. zur Gestaltung der Einsicht bisher nicht aufgefordert wurde, sie sich aber andererseits auch ausdrücklich dazu bereit erklärt hat.

3. Im Übrigen erweist sich die Berufung der Klägerin als unbegründet. Der Senat schließt sich insoweit der Auffassung des Landgerichts an und nimmt zunächst auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Bezug. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Unklarheiten in der Abrechnung der Beklagten bezüglich des Werks "Mentales Schlankheitstraining" nur einen Restbestand von 10.291 Exemplaren, also von 10,5 % der Druckauflage betreffen. Es handelt sich mithin um eine verhältnismäßig geringfügige Divergenz, die angesichts der gesamten Umstände wesentliche Nachforderungen der Klägerin nicht erwarten läßt. Vor diesem Hintergrund teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts, dass kein Grund von einem solchen Gewicht vorliegt, dass die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt wäre. Auf die - unstreitig - von der Beklagten in den letzten Jahren nicht betriebene Werbung für das Buch, die geeignet gewesen wäre, die eigenen Bemühungen der Klägerin zu unterstützen, kann die Klägerin sich zur Darlegung eines wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung schon deswegen nicht berufen, weil nicht behauptet ist, dass die Klägerin von der Beklagten eine intensivere Werbung und insbesondere konkrete Werbemaßnahmen verlangt und die Beklagte wegen Unterlassens einer ausreichender Werbung abgemahnt hätte. Eine solche Abmahnung wäre aber Voraussetzung für eine außerordentliche Kündigung, da die Beendigung der vertraglichen Beziehungen stets nur letztes Mittel nach Ausschöpfung der zur Erreichung eines vertragsgemäßen Verhaltens zur Verfügung stehenden Mittel sein kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.