Normenkette

VVG § 67 GVG § 23 Nr. 2 lit. a BGB § 276 Abs. 2 BGB § 549 Abs. 2 Nr. 1 ZPO § 29a Abs. 2 ZPO § 513 Abs. 2 ZPO § 520 Abs. 3 Ziffer 3 ZPO § 529 Abs. 1 Ziffer 1

Vorinstanz

LG Magdeburg; 25.06.2004; 5 O 2070/03

Leitsatz

Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung verzichtet der Versicherer bei leicht fahrlässigem Handeln auf einen Regress nach § 67 VVG gegen den Mieter des Versicherungsnehmers, wenn der Mieter über die Nebenkosten die Versicherungsprämie anteilig zu dem Versicherungsvertrag übernommen hatte, der Grundlage einer Leistungserbringung durch den Versicherer war.

OBERLANDESGERICHT NAUMBURG

Tenor

Tenor

4 U 182/04 OLG Naumburg

verkündet am: 19.05.2005

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatzes aus einem Mietvertrag hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichtes Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 12. Mai 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. Zettel und der Richter am Oberlandesgericht Feldmann und Corcilius

für Recht erkannt:

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 25. Juni 2004 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichtes Magdeburg wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsrechtszuges hat die Klägerin zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 8.000,00 Euro abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

und beschlossen:

IV. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 43.336,66 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen Verletzung von Mieterpflichten aus gemäß § 67 VVG übergegangenem Recht.

Die Klägerin ist Gebäudeversicherer für das um 1920 mit einem Wohn- und Geschäftshaus bebaute Grundstück K. straße 04a in M. , das sich im Eigentum der nicht vorsteuerabzugsberechtigten Erbengemeinschaft S. aus P. in der Republik Polen befindet. Der Versicherungsschutz setzt sich aus einer Gebäude - Feuerversicherung, einer Gebäude - Leitungswasserversicherung und einer Gebäude - Sturmversicherung zum gleitenden Neuwert auf der Baupreisgrundlage des Jahres 1914 in Höhe von 208.610 zusammen ( Bl. II/21f d.A. ). Die Erbengemeinschaft wird in Hausverwaltungsangelegenheiten von der C. GmbH in M. vertreten. Der Beklagte schloss unter dem 16. Mai 2000 einen Mietvertrag über eine Zwei - Zimmer - Wohnung im dritten Obergeschoss ( entspricht dem Dachgeschoss ) des Gebäudes ( wenn das Hochpaterregeschoss als Erdgeschoss bezeichnet wird [ vergl. das obere Lichtbild auf Bl. I/37 d.A. ] ) ( Bl. I/14 - 18 d.A. ). In jeder der drei Wohnungen im Obergeschoss befand sich ein Handwaschbecken ( unteres Lichtbild auf Bl. I/37 d.A. ) und zentral für alle drei Wohnungen existierten eine Küche und ein Bad. Ausweislich des Mietvertrages bestand die Wohnung aus einem Zimmer, einem weiteren als Küche bezeichneten Zimmer und aus einem WC. Das WC war über den Flur erreichbar. Tatsächlich nutzten der Beklagte und die mit ihm in seiner Wohnung lebende Zeugin O. die Toilette in der Wohnung des Zeugen B. . Zu diesem Zwecke hatten sie jeweils den Wohnungsschlüssel zu dieser Wohnung. Nach § 2 des Mietvertrages begann das Mietverhältnis am 01. Juni 2000 und endete wegen einer beabsichtigten grundhaften Sanierung des Gebäudes am 31. Mai 2002. Ob § 2 des Mietvertrages eine Klausel enthält, nach der sich der Mietvertrag im Fall der Nichtdurchführung der Sanierung jeweils stillschweigend um ein halbes Jahr verlängert, befindet sich im Streite der Parteien, die insoweit unterschiedliche Mietvertragsurkundenabschriften zur Akte gereicht haben ( Bl. I/15 und I/73 d.A. ). Nr. 4 der zum Vertragsbestandteil gewordenen Allgemeinen Mietbedingungen lautet auszugsweise ( Bl. I/19 d.A. ):

Nr. 4 Instandhaltung der Räume

...

( 3 ) Der Mieter haftet dem Vermieter für Schäden, die durch ihn, seine Familienmitglieder, Besucher, Hausgehilfen, Untermieter sowie von ihm beauftragte Handwerker und Lieferanten schuldhaft verursacht werden. Insbesondere haftet er auch für Schäden, die durch fahrlässiges Umgehen mit Wasser, Gas, Strom und Feuer, mit der Klosett- und Heizungsanlage, durch Offenstehenlassen von Türen und Fenstern oder der Versäumnis einer vom Mieter übernommenen sonstigen Pflicht ( Beleuchtung usw. ) entstehen. Dem Mieter obliegt der Beweis dafür, dass ein schuldhaftes Verhalten nicht vorgelegen hat. Die Haftung des Mieters tritt nicht ein, wenn die Schadensursache nicht in seinem Gefahrenbereich eingesetzt wurde.

...

Nach § 4 des Mietvertrages in Verbindung mit Anlage 3 des Mietvertrages hatte der Mieter die Betriebskosten anteilig zu übernehmen und hierauf eine Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 65,30 DM zu leisten. Nr. 13 der Anlage 3 des Mietvertrages ( "Aufstellung der Betriebskosten nach Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung bzw. Anlage 1 zu § 1 Abs. 5 der Betriebskosten - Umlageverordnung" [ Bl. I/23 und I/22 d.A. ] ) lautet:

13. Die Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung

Hierzu gehören namentlich die Kosten der Versicherung des Gebäudes gegen Feuer-, Sturm- und Wasserschäden, der Glasversicherung, der Haftpflichtversicherung für das Gebäude, den Öltank und den Aufzug.

Der Beklagte zog Anfang Dezember 2002 als letzter Mieter im Obergeschoss aus seiner Wohnung aus. Die näheren Umstände des Auszuges befinden sich im Streite der Parteien.

Am 13. Januar 2003 stellte der Geschäftsführer P. der Verwalterin C. GmbH fest, dass es in dem Haus zu einem Leitungswasserschaden gekommen war. Die Feuerwehr hatte die Wohnungstür in der davor liegenden Nacht aufgebrochen und den Verwalter im Laufe des Tages darüber informiert. Unter der von dem Beklagten angemieteten Wohnung befinden sich Räume in einer Größe von 386 m2, die bis Ende 2002 an den Notar H. vermietet worden waren. In den Räumen seiner ehemaligen Geschäftsstelle entstanden die größten Schäden. Die darunter befindliche Wohnung im Erdgeschoss ( 1. Obergeschoss ) ist von dem K. e.V. i.G. angemietet worden, in der der zehn Meter lange Flur und ein 40 m2 großer Raum betroffen sind. Im Hochparterre befinden sich leer stehende Räume, die nicht sehr stark beschädigt worden sind. Als die am 22. Januar 2003 festgestellte Schadensursache erwies sich ein Frostschaden im Bereich einer Wasseruhr am Waschbecken in der von dem Beklagten angemieteten Wohnung ( unteres Lichtbild auf Bl. I/37 d.A. ). Die Wasseruhr war durch Frosteinwirkung geschädigt worden, wodurch eine größere Menge Leitungswasser austrat. Die beiden Kaltwasserleitungen für das Dachgeschoss konnten nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin nur in der leerstehenden Wohnung im zweiten Obergeschoss ( ehemalige Geschäftsstelle des Notars H. ) separat für die Wohnung des Zeugen B. wie auch für die Wohnung des Beklagten abgestellt werden ( der Zeuge P. hat abweichend hiervon bekundet, dass sich der Abstellhahn für eine Wohnung in den ehemaligen Räumen des Notars H. und der andere Abstellhahn in den Räumen des K e.V. i.G. befunden habe ). Die Wasserleitung in die Wohnung des Beklagten ist nicht abgestellt worden ( Bl. I/31 d.A. ). Die Klägerin holte ein Gutachten des Ingenieurbüros Dipl.- Ing. Ing. M. R. ein, nach dem sich ein Zeitwertschaden in Höhe von 42.588,47 Euro brutto ergab ( Bl. I/30 - 52 d.A. ) und dessen Richtigkeit von dem Beklagten nicht in Abrede gestellt wird. Die Kosten für das eingeholte Gutachten betrugen 748,19 Euro brutto ( Bl. I/28f d.A. ). Beide Beträge wurden von der Klägerin bezahlt und diese macht sie im Wege des Regresses gemäß § 67 VVG gegen den Beklagten geltend, der über seinen Vater bei der H. haftpflichtversichert ist.

Die Klägerin hat behauptet, dass es unter dem 28. Mai 2002 auf Wunsch des Beklagten zu einer Verlängerung des Mietvertrages bis zum 31. Mai 2003 gemäß der von beiden Parteien unterzeichneten Erklärung gekommen sei ( Bl. I/25 d.A. ). Diese Erklärung sei von Herrn P. persönlich in den Briefkasten des Beklagten geworfen worden. Der Verwalterin C. GmbH sei nicht bekannt gewesen, dass der Beklagte Anfang Dezember 2002 aus der Wohnung ausgezogen sei. Anderenfalls wäre es ihr ( unstreitig ) möglich gewesen, die Wasserleitung in der Wohnung des Beklagten zu schließen und zu entleeren. Herr P. sei für den Beklagten auch erreichbar gewesen. Er habe zwar die Büroräume aus dem Erdgeschoss ( Hochparterre ) des Gebäudes K. straße 04a zunächst in die H. straße und sodann in die S. -Straße in M. verlegt, er habe aber jeweils Postnachsendeaufträge veranlasst und sei telefonisch auch weiterhin erreichbar gewesen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 43.336,66 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 16. Juli 2003 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, dass der Mietvertrag in § 2 keine Klausel zur stillschweigenden Verlängerung des Mietvertrages enthalten habe ( Bl. I/73 d.A. ). Bei dem von der Klägerin überreichten Exemplar müsse es sich um eine Fälschung handeln, die wahrscheinlich von dem Geschäftsführer P. der Verwalterin C. GmbH gefertigt worden sei. Dies ergebe sich indiziell daraus, dass auch der am selben Tage abgeschlossene Mietvertrag mit dem Studenten D. B. eine solche Verlängerungsklausel nicht enthalte. Er, der Beklagte, habe zwar vor Ablauf des Mietvertrages eine Vertragsverlängerung erreichen wollen, was ohnehin gegen eine stillschweigende Verlängerungsklausel spreche, der Geschäftsführer P. habe ihm aber trotz der Bitte und trotz mehrerer Anrufe eine Bestätigung über die Verlängerung des Mietvertrages nicht zukommen lassen, insbesondere habe er keine Erklärung in seinem Briefkasten vorgefunden. Daraufhin habe er die Zahlung des Mietzinses ab August 2002 eingestellt. Der Verwalter P. habe nicht im weiteren versucht, den Mietzins für die Vermieterin einzutreiben, was an sich zu erwarten gewesen sei. Nach Ziffer 10 der Allgemeinen Mietbedingungen könne der Zugang einer solchen Erklärung ( Verlängerungsvertrag ) allein durch einen Einlieferungsbeleg der Post bewiesen werden.

Im zweiten Halbjahr 2002 habe sich der Zustand des Gebäudes deutlich verschlechtert und der Wohnungsleerstand erhöht, was schließlich dazu geführt habe, dass das Bauordnungsamt auf Betreiben eines Mieters am 26. Juni 2002 festgestellt habe, dass es sich bei dem Gebäude nicht um ein Wohn- und Geschäftshaus handele, sondern fast um eine Ruine. Er, der Beklagte, habe daher Ende November 2002 den Auszug aus seiner Wohnung beschlossen. Zu diesem Zeitpunkt sei der Geschäftsführer P. der Verwalterin sowohl für ihn, den Beklagten, wie auch für den weiteren Mieter im Dachgeschoss D. B. nicht auffindbar gewesen, so dass eine förmliche Übergabe der Wohnung ausgeschlossen gewesen sei. Aus seiner Sicht sei eine Vertragsverlängerung über den 31. Mai 2002 nicht zustande gekommen und er habe angenommen, dass das Gebäude saniert werden solle. Er habe keine Veranlassung mehr für eine förmliche Übergabe gesehen und die Wohnungsschlüssel ( ohne eine weitere schriftliche Erklärung ) in den im Erdgeschoss des Gebäudes K. straße 04a weiterhin befindlichen Postkasten der C. GmbH geworfen. Den weiteren Verlauf der Dinge habe allein Herr P. als Geschäftsführer der Verwalterin zu vertreten. Er habe Kenntnis davon gehabt, dass es sich um ein nahezu unbewohntes Haus gehandelt habe und dass die Fenster teilweise zerschlagen und die Türen ungesichert gewesen seien. Demzufolge habe er, der Beklagte, sich keiner Mietzinsnachforderung ausgesetzt gesehen.

Der Schaden wäre auch dann eingetreten, wenn die Wohnung von ihm noch bewohnt gewesen wäre. Das Zimmer, in dem sich der Kachelofen befunden habe, habe zwei Außenwände und defekte Fenster gehabt. In der darunter befindlichen Wohnung ( ehemalige Geschäftsstelle des Notars H. ) sei nicht mehr geheizt worden. In dieser Konstellation hätte der zweite Raum, in dem sich das Waschbecken mit der Wasseruhr befunden habe, nicht ausreichend mit dem einen Kachelofen beheizt werden können.

Der Beklagte hat gemeint, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu seinen Gunsten ein Regressverzicht der Klägerin bei nur fahrlässigem Verhalten greife.

Die 5. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichtes Magdeburg hat Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung der Zeugen D. B. , F. P. und B. O. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll des Termines zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme vom 14. Mai 2004 ( Bl. I/86 - 94 d.A. ) verwiesen.

Die 5. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichtes Magdeburg hat die Klage durch das am 25. Juni 2004 verkündete Urteil abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehe, dass das Mietverhältnis bis zum 31. Mai 2003 verlängert worden sei, weil dem Beklagten die Erklärung vom 28. Mai 2002 ( Bl. I/25 d.A. ) zugegangen sei. Der Zeuge P. habe glaubhaft bekundet, dass er die Urkunde in den Briefkasten des Beklagten geworfen habe. Ein Rückgriff der Klägerin gegen den Beklagten sei dennoch ausgeschlossen, weil die ergänzende Vertragsauslegung des Versicherungsvertrages zu einem konkludenten Regressverzicht des Versicherers ( hier die Klägerin ) in den Fällen führe, in denen der Wohnungsmieter einen Wasserschaden durch einfache Fahrlässigkeit verursacht habe. Die Auslegung des Versicherungsvertrages beruhe auf den Interessen des Versicherers und des Versicherungsnehmers. Im konkreten Fall komme dem Interesse des Versicherungsnehmers, das Mietverhältnis möglichst unbelastet zu lassen, eine höhere Bedeutung zu als dem Interesse des Versicherers. Dementsprechend verzichte der Versicherer auf einen Regress, soweit dem Versicherungsnehmer als Vermieter ein Rückgriff gegen den Mieter versagt wäre. Dies bedeute eine Beschränkung auf die Fälle der groben Fahrlässigkeit und des Vorsatzes. Etwas anderes ergebe sich nicht aus dem Umstand, dass der Beklagte über seinen Vater bei der H. haftpflichtversichert sei. Anderenfalls trüge er das Risiko, die Schäden, die er seinem Vermieter ersetzt habe, von seinem Haftpflichtversicherer aufgrund einer anderen Sichtweise nicht ersetzt zu bekommen.

Der Beklagte habe weder vorsätzlich noch grob fahrlässig gehandelt. Im Rahmen der ihm obliegenden Obhutspflicht habe für ihn die Verpflichtung bestanden, die Wasseruhr vor einer Frosteinwirkung zu bewahren. Hiergegen habe er aber nur fahrlässig verstoßen. Es liege zwar auf der Hand, dass es in der Winterszeit bei einer vollständig unbeheizten Wohnung zu einem Frostschaden kommen könne. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe es aber fest, dass er die Wohnung im Dezember 2002 vollständig geräumt gehabt und die Schlüssel in den Briefkasten der Verwalterin C. GmbH geworfen habe. An der vorzeitigen Rückgabe der Mietsache habe er aufgrund des sich verschlechternden Gebäudes schließlich ein berechtigtes Interesse gehabt.

Gegen dieses der Klägerin am 09. Juli 2004 zugestellte Urteil hat sie am 29. Juli 2004 das Rechtsmittel der Berufung eingelegt und dieses durch einen am 08. September 2004 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug und behauptet weiter, dass es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme für den Beklagten nicht schwierig gewesen sei, den Hausverwalter zu erreichen.

Die Klägerin meint, dass ihr Regress entgegen der Auffassung des Landgerichtes nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ausgeschlossen sei. Nach Nr. 13 der Anlage 3 zum Mietvertrag seien nur die Wasserschäden auf Kosten des Beklagten versichert worden. Im konkreten Fall handele es sich aber nicht um einen Wasserschaden, sondern um einen Frostschaden. Ohnehin betreffe die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 08. November 2000 ( BGHZ 145, 393 = VersR 2001, 94 ) nur die Gebäude - Feuerversicherung, die nicht auf einen Frostschaden ausgedehnt werden könne. Ferner sei das Mietverhältnis in dem Rechtsstreit des Bundesgerichtshofes fortgesetzt worden, wohingegen hier der Mieter einfach ausgezogen sei.

Auf Seiten des Beklagten liege auch grob fahrlässiges Handeln vor. Er habe die Wasserleitung nicht abgesperrt und entleert, was ihm bei einem endgültigen Auszug oblegen hätte, da ihm bekannt gewesen sei, dass es keine zentrale Wärmeversorgung gegeben habe und die Wohnung nur mit einem Kohlenofen versehen gewesen sei. Die Wohnung des anderen Mieters D. B. habe zu diesem Zeitpunkt bereits leer gestanden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichtes Magdeburg vom 25. Juni 2004 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 43.336,66 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 16. Juli 2003 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und nimmt auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug.

Der Senat hat gemäß seinem am 24. Februar 2005 verkündeten Beweisbeschluss ( Bl. II/55 - 58 d.A. ) Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung der Zeugen F. P. , D. B. und B. O. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll des Termines zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme vom 12. Mai 2005 verwiesen ( Bl. II/71f d.A. ).

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird im einzelnen auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, der gerichtlichen Sitzungsniederschriften und des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Gründe

I.

Die Berufung gegen das am 25. Juni 2004 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichtes Magdeburg ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und auch begründet worden ( §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO ).

In der Sache bleibt sie ohne Erfolg.

II.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 43.336,66 Euro aus positiver Vertragsverletzung des Mietvertrages in Verbindung mit § 67 VVG nebst Zinsen nicht zu.

1.) Die Klage ist im Berufungsrechtszug zulässig. Zwar war das Landgericht Magdeburg sachlich nicht zur Entscheidung über die Klage berufen, weil die Klägerin aus übergegangenem Recht Schadensersatz aus pVV des unter dem 16. Mai 2000 abgeschlossenen Mietvertrages zwischen der Erbengemeinschaft S. aus P. und dem Beklagten geltend macht, indem sie dem Beklagten eine Verletzung der ihm als Mieter obliegenden Obhutspflicht vorwirft. Zur Entscheidung über Streitigkeiten aus einem Mietverhältnis über Wohnraum sind unabhängig vom Streitwert gemäß § 23 Nr. 2 lit. a GVG ausschließlich die Amtsgerichte berufen. Örtlich zuständig gewesen sein dürfte hier das Amtsgericht Magdeburg, wobei sich aus dem Akteninhalt nicht ergibt, ob die Voraussetzungen des § 29a Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 549 Abs. 2 Nr. 1 BGB vorliegen ( vergleiche zur befristet angemieteten Studentenwohnung Palandt - Weidenkaff, BGB, 64. Auflage, § 549 RdNr. 15 ). Trotz der Ausschließlichkeit der Zuständigkeit ist die Bejahung der Zuständigkeit durch das erstinstanzliche Gericht nach dem Zivilprozess - Reformgesetz einer Prüfung im Berufungsrechtszug gemäß § 513 Abs. 2 ZPO entzogen und das Berufungsgericht zur Entscheidung in der Sache berufen ( Zöller - Gummer / Heßler, ZPO, 25. Auflage, § 513 RdNr. 7 ).

2.) Der Klägerin steht ein Anspruch aus pVV des Mietvertrages aus übergegangenem Recht nicht zu, weil der dem Vermieter zugefügte Schaden aufgrund der Besonderheiten des konkreten Sachverhaltes nur auf leicht fahrlässigem Handeln des Beklagten bei seinem Auszug aus der Wohnung beruht. In diesem Fall ergibt die ergänzende Auslegung des Versicherungsvertrages zwischen der Klägerin und der Erbengemeinschaft S. einen zulasten der Klägerin wirkenden Regressverzicht.

a) Dem Beklagten oblag als Mieter der Zwei - Zimmer - Wohnung im Dachgeschoss des Gebäudes K. straße 04a in M. eine Obhutspflicht.

aa) Der Senat hat seiner Entscheidung gemäß §§ 529 Abs. 1 Ziffer 1, 520 Abs. 3 Ziffer 3 ZPO zugrunde zulegen, dass der Mietvertrag durch den Verlängerungsvertrag vom 28. Mai 2002 ( Bl. I/25 d.A. ) einvernehmlich bis zum 31. Mai 2003 verlängert worden ist. Dies hat das Landgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme festgestellt und es werden von keiner der Parteien konkrete Anhaltspunkte dargetan, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten ( vergl. hierzu BGH NJW 2004, 1876; BGH NJW 2004, 2152; BGH NJW 2005, 291 [ 293 ] - jeweils zur Aufnahme in BGHZ vorgesehen -; Zöller - Gummer / Heßler, ZPO, 25. Auflage, § 529 RdNr. 2 d ff; Doukoff, Die zivilrechtliche Berufung, 3. Auflage, RdNr. 150 - 155 ).

bb) War der Beklagte somit im Dezember 2002 noch Mieter der Wohnung und war sie noch nicht ordnungsgemäß an den Vermieter übergeben worden, oblag ihm trotz des aus seiner Sicht endgültigen Verlassens der Wohnung grundsätzlich eine Obhutspflicht. Zur Vermeidung von Frostschäden hat der Vermieter zwar grundsätzlich die technischen Voraussetzungen für die Beheizung der Wohnung zu schaffen, dem Mieter obliegt aber dann auch bei einer eigenen längeren Abwesenheit die vertragliche Pflicht, die Wohnung zu beheizen bzw. auf andere Weise dafür Sorge zu tragen, dass keine Frostschäden auftreten. Bei einer leerstehenden Wohnung ist der Mieter sogar unabhängig von den Außentemperaturen gehalten, die Wasserleitungen abzusperren und zu entleeren. Er ist weiterhin gehalten, dem Vermieter Kenntnis von einer längerandauernden Abwesenheit zu geben oder für eine ausreichende Kontrolle seiner Wohnung Sorge zu tragen. Diese Pflicht trifft den Mieter selbst dann, wenn der Vermieter seinen Vertragspflichten nicht nachkommt und der Mieter durch zumutbare Maßnahmen selbst die Gefahr beseitigen kann ( BGH NJW 1972, 34 [ 35 ]; BGH NJW 1969, 41 [ 42 ]; OLG Hamm NJW - RR 1988, 530; Schmidt - Futterer / Eisenschmid, Mietrecht, 8. Auflage, § 535 RdNr. 211 - 219 mwN; Sternel, Mietrecht, 3. Auflage, RdNr. II 282 ).

cc) Gegen diese Pflicht hat der Beklagte bereits nach seinem eigenen Vortrag objektiv ( und auch schuldhaft ) verstoßen. In der von ihm gemieteten Wohnung befand sich nur ein Kohlenofen, der seiner Natur nach nicht heizt, wenn nicht Kohlen nachgeschüttet werden. Da es im Dezember 2002 voraussehbar war, dass es in der Winterperiode 2002 / 2003 noch zu langandauernden Frösten kommen werde, lag ein Einfrieren der wasserführenden Leitungen auch dann noch sehr nahe, wenn berücksichtigt wird, dass die übernächsten unter seiner Wohnung befindlichen Räume des K. e.V. i.G. im ersten Obergeschoss und nach seinem Vortrag auch einige Räume im Souterrain noch vermietet waren und mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auch beheizt werden würden. In welchem Umfang die leerstehende ehemalige Geschäftsstelle des Notars H. beheizt wurde, wird von den Parteien nicht weiter vorgetragen. Es kommt hinzu, dass er die Wohnung für dauernd verlassen wollte, weshalb es ihm unabhängig von der konkreten Außentemperatur oblag, die Wasserleitung abzusperren und zu entleeren, was ihm nicht möglich war, weil er nicht in die ehemalige Geschäftsstelle des Notars H. gelangen konnte. Insbesondere ist es nicht so, wie es von dem Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme vor dem Senat vertreten worden ist, dass er für den Wasserschaden nach seinem Auszug eigentlich nicht zur Verantwortung gezogen werden könne, denn ein solcher Wasserschaden wäre schließlich auch dann eingetreten, wenn er in diesem Zeitraum nur für eine Woche in den Winterurlaub gereist wäre. Es obliegt ihm als Mieter, für die Beheizung der Wohnung zu sorgen und ohne eine entsprechende Vorsorge kann er nicht in den Winterurlaub fahren.

b) Der Beklagte hat entgegen der ersten weitgehend auf dem Akteninhalt beruhenden Bewertung des Senates in dem am 24. Februar 2005 verkündeten Beweisbeschluss ( Bl. II/56 d.A. ) aufgrund der Besonderheiten dieses Sachverhaltes, die erst bei der Vernehmung der Zeugen deutlich geworden sind, bei der Schadenszufügung nur leicht fahrlässig gehandelt.

aa) Der Senat ist an die Feststellungen des Landgerichtes zur leicht fahrlässigen Handlungsweise des Beklagten nicht gemäß §§ 529 Abs. 1 Ziffer 1, 520 Abs. 3 Ziffer 3 ZPO gebunden. Der Senat war auf der Grundlage des gesamten Akteninhaltes und des Termines zur mündlichen Verhandlung am 17. Februar 2005 zu der Auffassung gelangt, dass der Schaden von dem Beklagten grob fahrlässig herbeigeführt worden war. Diese Auffassung hat der Senat den Parteien in dem am 24. Februar 2005 verkündeten Beweisbeschluss auch mitgeteilt ( Bl. II/55 - 58 d.A. ). Eine weitere Beweisaufnahme war aber zum Umfang des Mitverschuldens der Vermieterin erforderlich, weil das Landgericht zu diesem Punkt keine Feststellungen getroffen hatte und dem Senat das landgerichtliche Protokoll des Termins zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme als Basis einer Entscheidung zu dem nunmehr als entscheidungserheblich erkannten Punkt nicht ausreichend erschien. Der Senat hat dann im Zuge seiner Beweiserhebung erkannt, dass die Beurteilung des Verhaltens des Beklagten durch das Landgericht richtig war und die Beweiserhebung konkludent auch auf diesen Punkt erweitert. Sind die Beweise aber durch das Berufungsgericht eigenständig erhoben worden, hat es seiner Entscheidung das Ergebnis der eigenen Beweisaufnahme zugrunde zu legen und kann sich nicht auf die getroffenen Feststellungen des Landgerichtes zurückziehen. Ob der Beweiserhebung Fehler bei der Protokollierung der Bekundungen der Zeugen anhafteten, kann der Senat daher dahingestellt sein lassen.

bb) Der Begriff der groben Fahrlässigkeit ist im Gegensatz zur einfachen Fahrlässigkeit, für die sich eine Definition in § 276 Abs. 2 BGB findet, vom Gesetzgeber als Rechtsbegriff nicht vorgegeben. Nach dem von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Maßstab liegt grobe Fahrlässigkeit vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in einem besonders schweren Maße verletzt wird und das unbeachtet geblieben ist, was unter den gegebenen Umständen jedem hätte einleuchten müssen. Im Gegensatz zur einfachen Fahrlässigkeit, deren Maßstab ein ausschließlich objektiver ist, sind bei der groben Fahrlässigkeit subjektive und in der persönlichen Situation des Handelnden wurzelnde Umstände zu berücksichtigen. Die grobe Fahrlässigkeit setzt voraus, dass den Handelnden auch in subjektiver Hinsicht ein schweres Verschulden trifft ( BGHZ 10, 14 [ 16f ]; 89, 153 [ 161 ]; 119, 147 [ 149 ]; BGH NJW - RR 2002, 1108 [ 1109 ]; Erman - Westermann, BGB, 11. Auflage, § 276 RdNr. 16; Palandt - Heinrichs, BGB, 64. Auflage, § 277 RdNr. 5 ).

cc) Nach der versicherungsrechtlichen Lösung des Bundesgerichtshofes zum Regressverzicht für die Fälle leichter Fahrlässigkeit obliegt dem Versicherer die Darlegung und erforderlichenfalls die Beweislast für sämtliche Voraussetzungen eines Regresses gegen den Mieter. Der Versicherer muss daher u.a. darlegen und beweisen, dass der Mieter grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat ( BGHZ 145, 393 [ 400 ] ). Unter dieser Prämisse kann es der Senat dahingestellt sein lassen, ob der Klägerin die Beweislastumkehr in Nr. 4 Abs. 3 Satz 3 der Allgemeinen Mietbedingungen ( Seite drei des Urteiles [ Bl. I/19 d.A. ] ) zugute kommt.

dd) Der Klägerin ist der Beweis ihrer Behauptung, der Beklagte habe der Erbengemeinschaft S. den Schaden grob fahrlässig beigebracht, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senates nicht gelungen.

( 1.) Der Zeuge D. B. bekundete vor dem Senat, dass er mit dem Beklagten befreundet sei. Sie beide hätten noch als letzte Mieter in der obersten Etage des Anwesens gewohnt. Aufgrund einer Absprache bei der Anmietung der beiden Wohnungen hätten sie beide im Rahmen des Auszuges die Etage leergeräumt. Dort hätten sich u.a. noch mehrere Gasöfen befunden. Ferner habe im Flur noch ein Schrank gestanden, der auf Weisung von Herrn P. auch auf jeden Fall habe geräumt werden sollen, obwohl der Schrank für einen Nachfolgemieter noch brauchbar gewesen sei. Er, der Zeuge, habe für diese Gelegenheit ein Fahrzeug mit einem Anhänger beschafft. Nach der Beräumung seien beide gleichzeitig ausgezogen. Das habe zwangsläufig so sein müssen, weil die Wohnung des Beklagten nur dann bewohnbar sei, wenn der Bewohner dieser Wohnung Zugang zu seiner, des Zeugen, Wohnung habe. Der Beklagte habe zwar ein Waschbecken in seiner Wohnung gehabt, die Toilette für beide Wohnungen habe sich aber in seiner, des Zeugen, Wohnung befunden. Auf Veranlassung seines Vaters habe er sich um die förmliche Übergabe seiner Wohnung gekümmert. Herrn P. habe er in der Stadt getroffen, der ihm mitgeteilt habe, dass er sein Büro in die S. -Straße verlegt habe. Er habe mit Herrn P. einen Termin zur Übergabe seiner Wohnung vereinbart, an dem auch sein, des Zeugen, Vater teilgenommen habe. Der Beklagte sei nicht mit dabei gewesen. Schlüssel für die bei der Übergabe verschlossene Wohnung des Beklagten habe er nicht gehabt. Er habe allerdings dem Verwalter P. mitgeteilt, dass der Beklagte bereits aus der Wohnung ausgezogen sei. Dieser habe erklärt, dass ihn dies nicht weiter interessiere und dies eine Sache zwischen ihm und dem Beklagten sei. Der Beklagte solle ihn wegen des Kautionssparbuches und wegen der aufgelaufenen Mietrückstände aufsuchen. Er glaube nicht, dass der Verwalter P. an der Richtigkeit seiner Mitteilung über den Auszug des Beklagten gezweifelt habe. Auf den Hinweis seines Vaters habe er das Wasser für seine Wohnung im Toilettenraum abgestellt. Ob der Verwalter P. das Wasser für die Wohnung auch an einer anderen Stelle abgedreht habe, entziehe sich seiner Kenntnis.

( 2.) Die Zeugin B. O. gab vor dem Senat an, dass sie mit dem Beklagten in der Wohnung gelebt habe. Sowohl dessen wie auch die eigenen Wohnungsschlüssel habe sie in einen Briefumschlag ohne eine weitere schriftliche Erklärung gelegt und diesen habe sie dann in den Briefkasten der C. GmbH geworfen. Mehrfach habe der Beklagte ohne Erfolg versucht, den Verwalter P. über Handy zu erreichen. Eine Festnetznummer des Verwalters habe sie nicht gewusst.

( 3.) Der Zeuge P. bekundete vor dem Senat, dass er von dem Auszug des Beklagten erst am Tage nach dem Wasserrohrbruch von der Feuerwehr erfahren habe. Der Wasserrohrbruch habe sich bereits in der Nacht ereignet gehabt. Nach seiner Erinnerung sei die Wohnung B. erst nach dem Schadensfall übergeben worden. In diesem Punkt sei er sich aber nicht sicher, weil die Übergabe bereits zwei Jahre her sei. Der Auszug des Beklagten sei wegen des bereits eingetretenen Schadens kein Thema gewesen. Jedenfalls habe er den Zeugen B. nach dem Schadensfall gesehen. Es könne sich dabei aber auch um die Rückgabe des Kautionssparbuches gehandelt haben. Die Wohnungsschlüssel für die Wohnung des Beklagten habe er bis heute nicht erhalten. Er glaube, dass ihn der Zeuge B. vor der Übergabe angerufen habe. Unrichtig sei die Bekundung des Zeugen B. , wonach er ihn vorher in der Stadt getroffen habe. Er sei auch ohne Probleme weiterhin unter der Festnetznummer erreichbar gewesen, weil er sie habe weiterschalten lassen. Das Büro in der K. straße habe einen ISDN - Anschluss mit mehreren Telefonnummern gehabt. Eine Telefonnummer sei für die C. GmbH genutzt worden, eine weitere Telefonnummer für eine T. GmbH. Beide GmbHs hätten an der Bürotür gestanden. Welche der beiden Telefonnummern er habe weiter schalten lassen, wisse er nicht mehr. Beide Nummern seien aber allgemein bekannt gewesen und für die anderen Mieter sei es auch kein Problem gewesen, ihn nach dem Umzug wieder zu erreichen. So sei es auch zum Beispiel für den Notar H. kein Problem gewesen, ihn zu erreichen. Zur Wohnung des Beklagten habe er keine Schlüssel gehabt.

( 4.) Danach steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senates fest, dass sich der Beklagte auf der einen Seite nicht weiter um die Übergabe der Wohnung gekümmert hat. Er hat sich wahrscheinlich auf Drängen des Zeugen B. noch an der Beräumung der obersten Etage beteiligt, sich dann aber nach dem Auszug beider nicht mehr um eine förmliche Übergabe der eigenen Wohnung gekümmert. Als Motiv für das erstaunliche Desinteresse kommen die Mietrückstände in Betracht, die die Kaution deutlich überschritten. Letztlich kann dies aber dahinstehen. Auf der anderen Seite war der Geschäftsführer der Verwalterin P. jedoch vor dem Schadenseintritt Mitte Januar 2003 von dem Zeugen B. darüber informiert worden, dass der Beklagte bereits ausgezogen war. Im ersten Rechtszug hat der Zeuge P. bekundet, dass der Beklagte und der Zeuge B. in den Mietvertragsangelegenheiten immer im Doppelpack aufgetreten seien ( Bl. I/91 d.A. ). Wenn dann noch hinzukommt, dass nach der konkreten Art der Nutzung die Wohnung des Beklagten nicht ohne den Zugang zur Toilette in der Wohnung des Zeugen B. genutzt werden konnte, liegt es nahe, dass sich auch der Beklagte in irgendeiner Weise neu orientiert haben musste und dies auch Gegenstand des Gespräches mit dem Verwalter P. war. Der Zeuge B. räumte zwar ein, dass es im Verhältnis der beiden zueinander zu diesem Zeitpunkt Irritationen gegeben habe, diese geben jedoch keinen Anlass zu der Annahme, dass der Zeuge B. den Auszug des Beklagten gegenüber dem Verwalter P. geheim gehalten hat. Der Zeuge P. verhielt sich bei den detaillierten Fragen nach dem Ablauf der Wohnungsübergabe bedeckt und begründete dies mit dem Zeitablauf. Es kommt hinzu, dass der Vater des Zeugen B. während der Übergabe gegenüber seinem Sohn darauf bestanden hat, die Wasserleitung in der Wohnung selbst abzustellen und spätestens dadurch musste dem Zeugen B. deutlich werden, dass ein gewisses Gefahrenpotential in der Wohnung des Beklagten vorhanden war. Dann aber wäre es erst Recht nicht verständlich, wenn er gegenüber dem Zeugen P. den Auszug verschwiegen hätte.

Dem Beklagten war wiederum bekannt, dass sein Mitmieter B. die von ihm angemietete Wohnung mit übergeben und den Zeugen P. über den gemeinsamen Auszug informieren werde. Dies ergab sich schon aus dem Umstand, dass das gesamte Dachgeschoss von den beiden Mietern leergeräumt war und der Verwalter P. gegenüber beiden darauf bestanden hatte, den Schrank im Flur, der nach Auffassung des Beklagten von einem Nachmieter noch hätte genutzt werden können, zu entsorgen. Die Beräumung der obersten Etage war von den beiden Mietern nach einer mündlichen Absprache erst bei Beendigung der Mietverhältnisse geschuldet, da beide in Bezug auf die Mietverhältnisse immer parallel gehandelt haben. Nach der konkreten Art der Nutzung der beiden Wohnungen konnte die Wohnung des Beklagten ohne einen Zugang zur Toilette in der Wohnung des Zeugen B. nicht bewohnt werden. Schon von daher konnte der Beklagte davon ausgehen, dass der Zeuge P. Kenntnis auch von seinem Auszug erhalten oder sich wenigstens denken werde, dass er, der Beklagte, auch ausgezogen sein müsse.

c) Auf der Basis des festgestellten Sachverhaltes hat der Beklagte nur leicht fahrlässig gehandelt.

aa) Im Ansatz geht der Senat allerdings davon aus, dass dem Beklagten als Studenten die Gefahren, die sich aus einer zufrierenden Wasserleitung ergeben können, bekannt waren. Diese Gefahren waren aus mehreren Gründen ganz konkret vorhanden. Zum einen waren die Wasserleitung und die Wasseruhr, die letztlich geplatzt ist, über Putz verlegt, was sich aus dem unteren Lichtbild auf Bl. I/37 d.A. ergibt. Ferner musste der Beklagte bei seinem Auszug Anfang Dezember 2002 noch mit einer erheblichen Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass es während der Winterperiode 2002 / 2003 noch zu längerandauernden Frostperioden kommen konnte. Schließlich war ihm bekannt, dass die unter seiner Wohnung befindlichen Räumen leer standen, weil der Notar H. seine Geschäftsstelle verlegt hatte. In dieser Situation konnte er nur damit rechnen, dass die Heizkörper in der ehemaligen Geschäftsstelle auf Frostsicherung gestellt waren und keine größere Wärmeenergie mehr nach oben gelangen konnte. Werden diese Umstände isoliert betrachtet, läge die Annahme der groben Fahrlässigkeit nahe ( vergl. ferner OLG Frankfurt NJW - RR 1987, 611 ).

bb) Das Verhalten des Beklagten erscheint aber durch den Umstand in einem anderen Licht, dass der Geschäftsführer der Verwalterin C. GmbH über den Auszug des Beklagten glaubhaft informiert worden ist und dies der Beklagte wusste. Ihm war bei Auszug aus der Wohnung bekannt, dass der Zeuge P. darüber spätestens bei der Übergabe der Wohnung B. informiert werden würde. Darüber hinaus hat er die Schlüssel in den Briefkasten werfen lassen, was das Landgericht für den Senat bindend festgestellt hat und was von der Zeugin O. beiläufig bestätigt worden ist. Bei normalem Verlauf der Dinge wären diese Schlüssel von dem Zeugen aufgefunden worden, da dieser angab, den Briefkasten der C. GmbH in dem streitgegenständlichen Gebäude regelmäßig geleert zu haben. Auch der zu erwartende Erhalt sämtlicher Wohnungsschlüssel konnte den Beklagten davon ausgehen lassen, dass die Hausverwalterin Kenntnis über seinen Auszug erhalten werde. Es kommt schließlich noch hinzu, dass der Beklagte Kenntnis davon hatte, dass der Zeuge P. wusste, dass sich der Abstellhahn der Wasserleitung in Räumen befindet, zu denen er, der Beklagte, keinen Zugang hatte. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme befand sich der Abstellhahn entweder in den Räumen der ehemaligen Geschäftsstelle des Notars H. der in den an den K. e.V. i.G. vermieteten Räumen. Wenn er also davon ausgehen konnte, dass der Verwalter sicher Kenntnis von seinem Auszug erhalten werde, dann konnte er ebenfalls zugrunde legen, dass der Zeuge P. im Winter selbständig die Wasserleitung abstellen werde, zumal er regelmäßig das Gebäude aufsuchte. Unter Berücksichtigung dieser Überlegungen bewertet der Senat das Fehlverhalten des Beklagten nicht mehr als eine Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt in einem besonders schweren Maße. Der Beklagte hat damit bei der Schadenszufügung nur leicht fahrlässig gehandelt.

d) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ( BGHZ 145, 393 ), der der Senat nach eigener Prüfung folgt, scheidet eine Haftung des Mieters, der sich über die Nebenkosten anteilig an einer Sachversicherung zu beteiligen hat, für von dieser Versicherung umfasste Schäden aus, soweit diese Schäden nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruhen. Die ergänzende Auslegung des zwischen der Klägerin und der Erbengemeinschaft S. abgeschlossenen Versicherungsvertrages ergibt mangels einer ausdrücklichen entgegenstehenden Vereinbarung ( Bl. II/24 - 53 d.A. ) einen konkludenten Regressverzicht der Klägerin für die Fälle, in denen der Mieter aufgrund seiner anteiligen Leistung der Versicherungsprämie nicht von dem Vermieter zur Schadloshaltung herangezogen werden kann. Diese Auslegung beruht auf dem für den Versicherer erkennbaren Interesse seines Versicherungsnehmers. Als Vermieter ist ihm daran gelegen, das in der Regel auf einen längeren Zeitraum ausgerichtete Mietverhältnis unbelastet zu lassen. Im Schadensfall träfe ihn aber die Obliegenheit, den Versicherer bei der Geltendmachung der Regressforderung nach besten Kräften zu unterstützen. Dies stünde dann aber im Gegensatz zu dem Interesse des Mieters auf Abwehr des Regresses und dem Interesse des Vermieters, die wirtschaftliche Situation des Mieters nicht durch einen Regress derart zu verändern, dass eine kontinuierliche Zahlung des Mietzinses gefährdet wird. Es kommt hinzu, dass es einem versicherungsrechtlichen Laien unstimmig erscheinen wird, wenn er für eine fahrlässige Schadensherbeiführung trotz der Zahlung der anteiligen Versicherungsprämie herangezogen werden soll. Für die ergänzende Vertragsauslegung ist es nicht von Belang, ob der Mieter, wie hier der Beklagte bei der H. , haftpflichtversichert ist. Eine Berücksichtigung dieses Umstandes scheitert schon daran, dass es bei Abschluss des Versicherungsvertrages unbekannt ist, ob der Mieter im Zeitpunkt der Schadenszufügung haftpflichtversichert sein wird.

Danach ist wie erfolgt über die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichtes Magdeburg zu entscheiden.

III.

1.) Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreites beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

2.) Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3.) Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 3 ZPO.

4.) Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Weder haben die hier entschiedenen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Fortbildung des Rechtes oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ( § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO ).