Normenkette

BGB § 634 BGB § 635 a. F

Vorinstanz

LG Lübeck; 04.12.1998; 5 O 415/96

Leitsatz

1. Wenn es in einem Angebot heißt "nach Werkvorschrift des Herstellers ausführen", kann es sich um eine zugesicherte Eigenschaft und nicht nur um eine Produktbeschreibung handeln.

2. Einem Auftraggeber kann mit dem Argument, dass das Werk funktionstauglich sei, nicht zugemutet werden, auf eine zugesichert Technik (Leistung entsprechend Herstellerangaben) zu verzichten; er trägt nicht das Risiko der technischen Fehlbeurteilung .

3. Ein Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik begründet die Mangelbehaftetheit des Werks auch dann, wenn das Werk funktionstauglich ist. Eine derartige Werkleistung birgt das Risiken eines Schadens in sich. Für die Schadenswahrscheinlichkeit reicht es aus, dass die Verarbeitung entgegen den Herstellerangaben den Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik begründet.

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

7 U 23/99

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 29. April 2004 für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten und unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers wird das am 04. Dezember 1998 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird festgestellt, dass der Kläger wegen folgender Mängel an dem von ihm an den Gebäuden O. 2-4, N., ausgeführten Wärmedämmverbundsystem dem Beklagten gegenüber schadensersatzpflichtig, hilfsweise minderungspflichtig ist:

Fehlende Dichtungsbänder zwischen Fensterrahmen und Wärmeisolierung, fehlende Dichtungsbänder zwischen Giebelgesims und Wärmeisolierung, Weglassen der Diagonalarmierung an den Fensterecken und unzureichende Stärke der Armierungsschicht.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 2/3 und der Beklagte 1/3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Der Kläger begehrt von dem Beklagten restlichen Werklohn in Höhe von 32.553,56 DM, der Beklagte mit der Widerklage die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Klägers für Mängel der Werkleistung.

Der Kläger betreibt einen Malereibetrieb; der Beklagte ist Eigentümer eines Mehrfamilienhauses in N., O. 2-4.

Der Beklagte beabsichtigte, den Mietblock mit einer außen liegenden Wärmedämmung zu versehen. Der Kläger gab unter dem 09. November 1992 ein Kostenangebot für drei Giebelflächen in Höhe von 84.148,98 DM ab; am 14. März 1993 gab der Kläger ein weiteres Angebot für eine Außenwärmedämmung der Hauseingangsfront in Höhe von 38.656,12 DM ab. Mit Schreiben vom 25. April 1993 erteilte der Beklagte dem Kläger den Auftrag zur Durchführung der Arbeiten zum Pauschalfestpreis in Höhe von 122.805,10 DM. Der Kläger führte die beauftragten Arbeiten aus, der Beklagte bezahlte sie.

Am 09. Oktober 1994 gab der Kläger für die Außenwärmedämmung an Restflächen der Hauseingangsseite und der Fassade Balkonseite ein Angebot über insgesamt 86.037,57 DM ab; der Beklagte erteilte bezüglich der Restflächen und der vorderen Fassade Balkonseite den Auftrag entsprechend dem Angebot; der Kläger führte die Arbeiten gemäß der Auftragserteilung aus und erstellte am 12. November 1994 eine Abschlagsrechnung über 30.262,85 DM.

Darüber hinaus beauftragte der Beklagte den Kläger mit Maler- und Lackierarbeiten in den Treppenhäusern; der Kläger führte die Arbeiten aus und stellte sie am 15. März 1995 mit 14.741,18 DM in Rechnung, der Beklagte zahlte 12.650,00 DM, mithin steht aus der Rechnung ein Betrag von 2.091,18 DM offen.

Der Beklagte beauftragte den Kläger ferner mit der Ausführung von Maler- und Tapezierarbeiten in vier Wohnungen, insoweit ist ein Restbetrag von 199,53 DM offen.

Der Kläger begehrt mithin mit seiner Klage restlichen Werklohn in Höhe von 32.553,56 DM (30.262,85 DM + 2.091,18 DM + 199,53 DM).

Zwischen den Parteien hat eine förmliche Abnahme nicht stattgefunden.

Das Angebot des Klägers lautet wie folgt:

Giebelfläche im VDS-System von Cl. 6 cm Dämmung nach Werkvorschrift ausführen ...

Fensterbänke mit einer Alufensterbank im C.-System erstellen.

Fassadenfläche im VDS-System von Cl. 6 cm Dämmung nach Werkvorschrift ausführen ...

Fensterbänke mit einer Alufensterbank im C.-System erstellen.

In der "Verarbeitungsanleitung" der Firma C. werden die wesentlichen Arbeitsgänge für die fachgerechte Verlegung der C.-Wärmedämm-Verbundsysteme beschrieben (so die Vorbemerkung zur Verarbeitungsanleitung Bl. 59 d.A.). Nach der Verarbeitungsanleitung beträgt die Soll-Schichtdicke für die C.-Klebe- und Spachtelmasse ca. 3-4 mm. Die Firma C. gewährleistet eine 30jährige Produkthaftung, wenn ihre Verarbeitungsrichtlinien eingehalten worden sind. In der Vorbemerkung wird darauf hingewiesen, dass es bisher kein Regelwerk (Norm) gebe, das die technisch richtige Art der Arbeitsausführung beschreibe, hierfür seien ausschließlich die Herstellervorschriften verbindlich.

In einem Lieferprogramm der Firma C. (gültig ab Januar 1993) ist das C. SI System im einzelnen beschrieben, so die Armierungsschicht mit einer Dicke von 4 mm und eine notwendige Diagonalarmierung an den Öffnungsecken, ferner die C.-Fugendichtbänder.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 32.553,56 DM nebst 10 % Jahreszinsen vom 10. Juni 1995 bis 27. Juli 1996 und weitere 6 % Jahreszinsen seit dem 28. Juli 1996 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

widerklagend

festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, ihm sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihm infolge der Baumaßnahmen des Klägers am Objekt N., O. 2-4, bereits entstanden sind bzw. noch entstehen werden.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte hat gemeint, die Werklohnforderungen seien nicht fällig, weil er das Gewerk des Klägers nicht abgenommen habe.

Der Beklagte hat folgende Mängel behauptet:

Sämtliche Fensterbänke (außen) seien falsch angeschlossen worden. Die Dichtungsbänder zwischen den Fensterrahmen und der Wärmeisolierung fehlten, ebenso wie zwischen den Giebelgesimsen und der Wärmeisolierung; außerdem fehlten die Antidröhnbänder im Bereich der Fensterbänke. Bei dem vom Kläger verwendeten Material handele es sich nicht um solches der Firma C.. Die sog. Diagonalarmierung fehle und die Fassade weise Risse auf, die ein Eindringen von Feuchtigkeit ermöglichten.

Der Kläger hat behauptet, dass seine Werkleistung mängelfrei sei, soweit Mängel nicht von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. Sch. in seinem Gutachten vom 10. Februar 1998 mit der dortigen Bewertung festgestellt worden seien.

Das Landgericht hat dem Kläger restlichen Werklohn in Höhe von 29.353,56 DM zuerkannt und die auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichtete Widerklage des Beklagten abgewiesen; der Beklagte könne Minderung nur in Höhe von 1.520,00 DM für die Fenstersohlbänke, 980,00 DM für die Anbohrung der Fensterrahmen und 700,00 DM für die fehlenden Dichtungsbänder zwischen Isolierung und Fenstern beanspruchen; mithin sei die auf restlichen Werklohn in Höhe von 32.553,56 DM gerichtete Klage wegen 29.353,56 DM begründet, die Widerklage sei mangels weiterer Mängel unbegründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils einschließlich der darin enthaltenen Verweisungen Bezug genommen.

Mit seiner Berufung gegen das Urteil behauptet der Beklagte weiterhin:

Die Fenstersohlbänke seien falsch eingebaut worden; beim Anbringen der Fenstersohlbänke seien bei den unteren Fenstern zwei bzw. drei Löcher gebohrt und mangelhaft mit Dichtstoff verschlossen worden. Dehnungs- und Anschlussfugen der Fassade fehlten, gleichfalls Dichtungsbänder zwischen Fensterrahmen und Wärmeisolierung, ferner Dichtungsbänder zwischen Giebelgesims und Wärmeisolierung. Der Kläger habe C.-fremde Produkte verwendet. Er habe die Diagonalarmierung an den Fensterecken weggelassen und eine Armierungsschicht in unzureichender Stärke aufgebracht.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und unter vollständiger Abweisung der Klage auf die Widerklage festzustellen, dass der Kläger wegen folgender Mängel an dem von ihm an den Gebäuden O. 2-4, N., ausgeführten Wärmedämmverbundsystem ihm gegenüber schadensersatzpflichtig, hilfsweise minderungspflichtig ist:

Falscher Einbau der Sohlbänke,

Anbohren der unteren Fenster beim Anbringen der Fenstersohlbänke,

fehlende Dehnungs- und Anschlussfugen,

fehlende Dichtungsbänder zwischen Fensterrahmen und Wärmeisolierung,

fehlende Dichtungsbänder zwischen Giebelgesims und Wärmeisolierung, vertragswidrige Verwendung C.-fremder Produkte,

Weglassen der Diagonalarmierung an den Fensterecken und unzureichende Stärke der Armierungsschicht.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

im Wege der Anschlussberufung den Beklagten zur Zahlung weiterer 1.000,00 DM (= 538,84 EUR) zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Kläger behauptet weiterhin, dass seine Werkleistung mangelfrei sei; wenn in der Fassade Risse aufgetreten seien, seien diese so klein, dass man sie nur aus allernächster Entfernung erkennen könne, bis heute sei es zu Durchfeuchtungserscheinungen nicht gekommen.

Im Hinblick auf weitre Mängelbeanstandungen während des Rechtsstreits (insbesondere Abplatzungen) beruft sich der Kläger auf Verjährung.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat die Parteien persönlich angehört, die Zeugen Z. (Sohn des Klägers) und D. (Geselle des Klägers) vernommen, Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. Sch. eingeholt und den Sachverständigen persönlich angehört; wegen des Inhalts wird auf die Gutachten vom 14. Oktober 1999, 03. Dezember 2001, 28. Februar 2003 und 26. April 2004 sowie die Berichterstattervermerke vom 11. November 1999 und 29. April 2004 Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung des Beklagten ist teilweise begründet; dem fälligen Restwerklohnanspruch des Klägers in Höhe von unstreitigen 32.553,56 DM stehen im Rahmen eines Abrechnungsverhältnisses nach den §§ 634, 635 BGB Minderungsbeträge und überschießende Mängelbeseitigungskosten gegenüber; die Feststellungsanträge der Widerklage des Beklagten sind im Hinblick auf fehlende Dichtungsbänder zwischen Fensterrahmen und Wärmeisolierung, fehlende Dichtungsbänder zwischen Giebelgesims und Wärmeisolierung, Weglassen der Diagonalarmierung an den Fensterecken und unzureichende Stärke der Armierungsschicht begründet, im Hinblick auf falscher Einbau der Sohlbänke, Anbohren der unteren Fenster beim Anbringen der Fenstersohlbänke, fehlende Dehnungs- und Anschlussfugen und vertragswidrige C.-fremder Produkte unbegründet.

Die Fälligkeit des Restwerklohnanspruchs des Klägers folgt aus einer stillschweigenden Abnahme durch den Beklagten. Es kann dahingestellt bleiben, ob ihm telefonisch mitgeteilt worden ist, dass die Arbeiten beendet worden sind; denn eine Beendigung der Arbeiten war für ihn ersichtlich, als die Mitarbeiter des Klägers das Gerüst abgebaut und die Arbeitsstelle verlassen hatten; das war Ende September 1994 und Mängelrügen des Beklagten erfolgten erst im Mai/Juni 1995 (zunächst mündlich, dann schriftlich erstmals am 06. Juni 1995). Der Beklagte hat mithin die Werkleistung des Klägers als im Wesentlichen vertragsgemäß schlüssig abgenommen, zumal er auf die Rechnung vom 12. November 1994 in Höhe von 57.862,85 DM zweimal jeweils 13.800,00 DM gezahlt hat (am 09. September und 09. Oktober 1994). Die vorbehaltlose Zahlung erheblicher Vergütungsteile, vor allem bei gleichzeitiger Benutzung der Leistung, bedeutet eine stillschweigende Abnahme.

Mit der Nachfristsetzung durch den Beklagten verbunden mit einer Ablehnungsandrohung (Schriftsatz vom 12. März 1998) bestand ein fälliger Werklohnanspruch des Klägers im Rahmen eines Abrechnungsverhältnisses nach den §§ 634, 635 BGB.

Diesem Anspruch steht im Rahmen einer Saldierung ein Minderungsbetrag wegen falschen Einbaus der Fenstersohlbänke und Anbohren der unteren Fenster beim Anbringen der Fenstersohlbänke in Höhe von 1.500,00 DM entgegen; damit sind die entsprechenden Feststellungsanträge der Widerklage des Beklagten unbegründet.

Fensterbänke sind so einzubauen, dass der Anschluss zum Fensterrahmen nicht hinterlaufen werden kann. Nach dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. Sch. vom 10. Februar 1998 vor dem Landgericht ist es seit jeher üblich, die Hinterkante der Sohlbank so einzubauen, dass sie durch den Rahmen überdeckt und damit vor der direkten Witterung geschützt ist; darauf machen auch die Fensterhersteller in ihren Verarbeitungshinweisen aufmerksam; auch ist es ein Vorschlag der Firma C., dass Alufensterbänke gegen den Fensterrahmen angebracht werden. Der Kläger hat die Fenstersohlbänke von außen stumpf gegen den Fensterrahmen geschraubt und oberseitig mit elastischem Dichtstoff abgedichtet. Nach den Darlegungen des Sachverständigen ist diese Ausführung konstruktiv falsch; in seinem Gutachten vom 14. Oktober 1999 vor dem Senat hat er ausgeführt, dass die Montagen der Fenstersohlbänke zwar nicht den Fachregeln entsprechen, dass jedoch keine Schäden vorhanden seien, die Fensterbänke seien funktionstüchtig; das gelte auch für die elastischen Fugen; die Beeinträchtigung der Fensteranschlussfugen sei nur geringfügig und deshalb sei aus technischer Sicht keine Nachbesserung, sondern ein Minderwert anzusetzen. In seinem Gutachten vom 03. Dezember 2001 bewertet der Sachverständige die fehlerhafte Ausführung als einen geringfügigen Mangel und setzt weiterhin nur einen Minderwert an.

Eine Bauleistung ist schon dann mangelhaft, ohne dass überhaupt ein Fehler am Bauwerk entstanden sein muss, wenn sie den anerkannten Regeln der Technik nicht entspricht. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob bereits Schäden wegen der gegen anerkannte Regeln der Technik verstoßenen Arbeiten eingetreten sind. Die Verpflichtung zur Beachtung der anerkannten Regeln der Bautechnik ist mithin unabhängig von den sonstigen Gewährleistungspflichten; eine Verletzung dieser Pflicht führt auch zur Verantwortlichkeit, wenn die Bauleistung ansonsten nicht zu beanstanden ist.

Gleichwohl kann der Kläger nicht die vom Sachverständigen in seinem Gutachten vor dem Landgericht ermittelten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 86.000,00 DM verlangen. Denn die Zeugen Z. und D. haben bei ihrer Vernehmung vor dem Senat glaubhaft übereinstimmend ausgesagt, dass mit dem Beklagten vor Ort besprochen worden sei, dass die alten Sohlbänke dranbleiben und auf diese die Alu-Bänke aufgebracht werden sollten.

Der Sachverständige Dipl.-Ing. Sch. hat bei seiner Anhörung vor dem Senat am 29. April 2004 dargelegt, dass der von ihm in seinem Gutachten vor dem Landgericht geschätzte Minderungsbetrag von 2.500,00 DM für die Fenstersohlbänke und das Anbohren der Fensterrahmen zu reduzieren sei, weil er von der von den Zeugen eingesetzten "Lippendichtung" bislang nichts gewusst habe (dass eine "Lippendichtung" eingesetzt worden ist, folgt aus den glaubhaften Bekundungen der Zeugen); die von ihm angesetzten 1.520,00 DM könnten insoweit voll entfallen, weil es aber anders ausgeführt worden sei, als von der Firma C. vorgesehen, weil die Lippe teilweise geändert worden sei, könnten die 1.520,00 DM nicht ganz entfallen.

Der Senat schätzt im Rahmen des § 287 ZPO den Minderungsbetrag auf 1.500,00 DM.

Dem verbleibenden Restwerklohn des Klägers stehen im Wegen der Saldierung übersteigende Nachbesserungskosten wegen der fehlenden Dichtungsbänder, der fehlenden Diagonalarmierung an den Fensterecken und der unzureichenden Stärke der Armierungsschicht gegenüber; insoweit sind die entsprechenden Feststellungsanträge der Widerklage des Beklagten begründet (Feststellung der Schadensersatzpflicht, hilfsweise der Minderungspflicht im Hinblick auf fehlende Dichtungsbänder zwischen Fensterrahmen und Wärmeisolierung, fehlende Dichtungsbänder zwischen Giebelgesims und Wärmeisolierung, Weglassen der Diagonalarmierung an den Fensterecken und unzureichende Stärke der Armierungsschicht). Die Werkleistung des Klägers entspricht insoweit nicht den Herstellervorgaben der Firma C., die mit dem Angebot des Klägers Vertragsinhalt und zugesicherte Eigenschaft geworden sind.

Das Angebot des Klägers lautet wie folgt:

Giebelfläche im VDS-System von Cl. 6 cm Dämmung nach Werkvorschrift ausführen ...

Fassadenfläche im VDS-System von Cl. 6 cm Dämmung nach Werkvorschrift ausführen ...

Das lässt aus der Sicht eines Bauherrn nur das Verständnis zu, dass Giebel- und Fassadenflächen nach Werkvorschrift der Firma Cl. ausgeführt werden, dass deren Herstellervorgaben Inhalt der Werkleistung des Klägers sind, es sich mithin nicht um eine reine Produktbeschreibung ohne vertragliche Bindung handelt, zumal im Angebot des Klägers ausdrücklich auch die von der Firma Cl. vorgegebene Dämmungsschicht von 6 cm aufgeführt ist.

Dass auch die Parteien dieses Vertragsverständnis hatten, zeigen ihre Erklärungen bei ihrer Anhörung vor dem Senat in der Sitzung am 29. April 2004; der Beklagte wörtlich: "Das Entscheidende war, dass nach der Werkvorschrift der Firma C. ausgeführt wird; das wurde dann ja auch schriftlich bestätigt; das war für mich auch Bedingung, weil es eine Sicherheit für mich war. ... Für mich war es Bedingung, dass man bei den Verarbeitungsrichtlinien von C. bleibt; hätte der Kläger mir gesagt, dass er sich daran teilweise nicht hält, hätte er den Auftrag von mir nicht bekommen; ich hätte mir dann eine andere Firma gesucht. Für mich war das wichtig, dass nach der Werkvorschrift von C. das System aufgebracht wird, das war für mich nicht eine reine Beschreibung"; und der Kläger wörtlich: "Das Angebot ist meine Formulierung; "nach Werkvorschrift ausführen" hieß, 6 cm Dämmung aufbringen, dass die Arbeiten so ausgeführt werden, wie die Firma C. das vorschreibt, geschrieben habe ich "nach Werkvorschrift ausführen", und das haben wir ja auch getan. Mir war klar und ich wollte so arbeiten, wie die Firma C. das vorsieht; das habe ich so auch getan" (Berichterstattervermerk vom 29. April 2004, S. 1 und 2).

Zwar führt nicht jede Beschreibung einer Bauleistung oder eine bestimmte Produktangabe in einem Angebot zu einer entsprechenden vertraglichen Erfüllungsbindung, stellt ohne weiteres auch nicht die Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft dar; so hat der Bundesgerichtshof beispielsweise die nähere Beschreibung, wie eine Bauleistung ausgeführt werden soll (im konkreten Fall die Bezeichnung, wo die Fugen zwischen Fassadenblende zu hinterlegen sind), noch nicht als Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft (der Fassadenverkleidung), also etwa ihrer Güte, Widerstandsfähigkeit, Brauchbarkeit zu besonderen Zwecken oder dergleichen, gewertet (BGH BauR 1981, 284); im Unterschied dazu hat er hingegen die Angabe eines bestimmten Wärmedurchlasswertes bei Fenster- und Türrahmen als eine zugesicherte Eigenschaft gewertet (BGH BauR 1986, 93). So liegt auch bei einer bestimmten Produktangabe eine zugesicherte Eigenschaft vor, wenn es dem Auftraggeber auf die Verwendung gerade dieses Produktes ankam (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 146). Legt der Besteller einer Werkleistung erkennbar Wert auf die Einhaltung einer Leistungsbeschreibung, weil es ihm darauf ankommt, dass das Werk nach der Dimensionierung der Leistungsbeschreibung gestaltet wird, und verspricht der Unternehmer die Einhaltung dieser Dimensionierung, dann liegt eine zugesicherte Eigenschaft vor (BGH NJW-RR 1994, 1134 f); denn Zusicherung ist das vertraglich vom Auftragnehmer gegebene, vom Auftraggeber angenommene Versprechen, das Werk mit einer bestimmten Eigenschaft auszustatten; anders als im Kaufrecht ist es nicht erforderlich, dass der Unternehmer zum Ausdruck bringt, er werde für alle Folgen einstehen, wenn die Eigenschaft nicht erreicht werde (BGH aaO, 1135; vgl. auch Brandenburgisches OLG BauR 2000, 108).

Dass der Beklagte erkennbar großen Wert auf die Einhaltung der Werkvorschrift der Firma Cl. gelegt hat, weil es ihm darauf ankam, dass das Werk nach der Dimensionierung der Herstellervorgaben der Firma Cl. gestaltet wird, und der Kläger die Einhaltung dieser Vorgaben versprochen hat, folgt neben der Auslegung, wie ein verständiger Besteller das Angebot des Klägers (Giebel- und Fassadenfläche im VDS-System von Cl. 6 cm Dämmung nach Werkvorschrift ausführen) verstehen musste, insbesondere auch aus dem eigenen Verständnis der Parteien, wie es sich in ihren Erklärungen bei der Anhörung vor dem Senat wiederspiegelt, so selbst der Kläger: "Das Angebot ist meine Formulierung; "nach Werkvorschrift ausführen" hieß, 6 cm Dämmung aufbringen, dass die Arbeiten so ausgeführt werden, wie die Firma C. das vorschreibt".

Hinzu kommt, dass mit der Formulierung im Angebot des Klägers, ähnlich wie bei einer vertraglichen Bezugnahme auf bautechnische Normen, eine sonst erforderliche umfangreiche Leistungsbeschreibung nach der Werkvorschrift der Firma Cl. ersetzt und damit Auftragserteilung und -annahme vereinfacht wird; das schließt eine Eigenschaftszusicherung auch dann nicht aus, wenn man mit dem Bundesgerichtshof davon ausgeht, hierfür sei über die vertragliche Leistungsvereinbarung hinaus erforderlich, dass der Auftragnehmer, aus der Sicht des Auftraggebers, die Gewähr für das Vorhandensein der Eigenschaft übernehme; denn zu fragen ist, ob eine Zusicherung vorläge, wenn die Parteien statt der "Abkürzung" im Angebot die in der Werkvorschrift der Firma Cl. festgelegten Beschaffenheitsangaben unmittelbar in den Vertragstext aufgenommen hätten; dass dieses der Fall gewesen wäre, folgt gleichfalls aus den Erklärungen der Parteien bei ihrer Anhörung vor dem Senat.

Der Kläger hat - entgegen seiner Erklärung, die Arbeiten so ausgeführt zu haben, wie die Firma C. das vorschreibt - in mehreren Punkten nicht entsprechend seinem Angebot nach Werkvorschrift der Firma Cl. geleistet.

Der Sachverständige Dipl.-Ing. Sch. hat in seinem Gutachten vom 03. Dezember 2001 ausgeführt, dass zwischen dem Wärmedämmverbundsystem und der seitlichen Aufkantung der Sohlbank Fugenbänder nicht vollständig eingebaut worden seien, was stellenweise zu Abrissen geführt habe; es liege eine unsaubere Handwerksarbeit und insgesamt ein Verstoß gegen die allgemeinen Regeln der Technik vor.

Die von der Firma C. vorgeschriebenen Dichtungsbänder seien nicht verwendet worden. Der Laibungsputz sei teilweise bis auf die Fensterrahmen und teilweise auf die etwa 3 cm breiten Kunststoffleisten am Fensterrand geführt worden, die angeputzten Bereiche seien nicht durch einen Kellenschnitt getrennt worden, so dass es zu feinen Abrissen gekommen sei; die handwerkliche Ausführung sei teilweise unsauber und entspreche nicht exakt den Verarbeitungsvorschriften der Firma C.; insofern liege ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik vor.

Dass sich die feinen Abrisse nicht technisch nachteilig auswirkten, insbesondere kein Wasser in das Gebäude laufen könne, ist im Hinblick auf die zugesicherte Eigenschaft unerheblich.

Soweit der Beklagte mit seinen Feststellungsanträgen fehlende Dehnungs- und Anschlussfugen rügt, ist der dahingehende Feststellungsantrag unbegründet, weil es nicht um fehlende Fugen, sondern um fehlende (Fugen-)Dichtungsbänder geht.

Der Sachverständige Dipl.-Ing. Sch. hat festgestellt, dass an den Fensterecken überwiegend die von der Firma C. gefordete Diagonalarmierung fehlt und die Stärke der Armierungsschicht nicht den Herstellervorgaben entspricht:

Im Bereich der Fensterecken sind keine doppelten Lagen des Armierungsgewebes eingebaut worden; vielmehr ist bei jeder Öffnung im Eckbereich der Fenster das sowieso nur einlagige Gewebe unvollständig; es wurde kein Diagonalgewebe eingebaut, so wie das die Verarbeitungshinweise des Herstellers vorschreiben. Es handelt sich um eine mangelhafte Ausführung, zumal im besonders kritischen Eckbereich überhaupt keine Bewehrung vorhanden ist. Auch der Fachverband Wärmedämm-Verbundsysteme e.V. fordert, wie alle anderen Fachautoren auch, die Diagonalarmierung an den Fassadenöffnungen.

In seiner Stellungnahme zu den eingereichten Privatgutachten führt der Sachverständige aus, dass im unmittelbaren Eckbereich der Fenster überhaupt kein Gewebe eingebaut worden sei, dass ein solches aber vorhanden sein müsse, um Risse infolge von Putzspannungen zu verhindern; Fenster- und Türöffnungen seien weitere Schwachstellen, es seien deshalb auch dort Gewebebahnen und insbesondere Diagonalarmierungen einzubauen; nach den Fachregeln sei bereits seit Anfang der 90er Jahre der Einbau eines vollständigen Gewebes mit einer Diagonalarmierung im Bereich der Fensterecken zwingend erforderlich, um Schäden zu vermeiden; insofern lägen grobe Bearbeitungsfehler vor. In seinem Ergänzungsgutachten vom 28. Februar 2003 führt der Sachverständige dann noch einmal aus, dass das Fehlen des Diagonalgewebes an den Fensterecken eine nicht fachgerechte Leistung darstelle, weil der Hersteller in seinen Verarbeitungshinweisen bereits 1993 den Einbau von Diagonalgeweben vorgeschrieben habe; der Einbau des Armierungsgewebes sei darüber hinaus fehlerhaft, weil er im Bereich der Fensterecken unvollständig erfolgt sei; der Hersteller schreibe in seinen Ausführungshinweisen 1993 vor, dass das Gewebe mit 10 cm Überlappung einzubauen sei; weil dieses im Bereich der bei den Ortsbesichtigungen geöffneten Stellen nicht der Fall sei, liege eine nicht fachgerechte Bearbeitung vor.

Dass es bis heute nur zu haarfeinen Rissen gekommen und die Fassade nach wie vor funktionstauglich sei (keine Durchfeuchtungs- oder Frostgefahr, Rissbildungen seien abgeschlossen, sollte es wegen der Fehlstellungen im Gewebe noch zu neuen Rissen kommen, würden sich diese selbst im schlimmsten Fall weder technisch noch optisch auswirken), ist gleichfalls im Hinblick auf die zugesicherte Eigenschaft unerheblich. Wenn der Sachverständige mit Folgeschäden nicht rechnet, vernachlässigt er das Unsicherheitsproblem; einem Auftraggeber kann mit dem Argument, dass das Werk funktionstauglich sei, nicht zugemutet werden, auf eine bewährte und gesicherte Technik (Leistung entsprechend den Herstellervorgaben) zu verzichten; es genügt nicht, wenn eine angeblich gleichwertige Technik angeblich genauso gut sein soll; ein Auftraggeber muss sich das Risiko der Fehlbeurteilung der technischen Qualität, und das auf viele künftige Jahre hin, nicht gefallen lassen; einer angeblichen funktionellen Gleichwertigkeit ist entgegenzuhalten, dass die Gleichwertigkeit über die relevanten Zeiträume nicht gesichert ist.

So hat auch der Sachverständige Dipl.-Ing. Sch. bei seiner Anhörung vor dem Senat am 29. April 2004 erklärt: "Man hat hier verdammt Glück gehabt, dass es mit so wenig Material funktioniert; es hätte eigentlich so nicht funktionieren können, so dünn und dann mit dem fehlenden Diagonalgewebe" (Berichterstattervermerk vom 29. April 2004, S. 4).

So führt auch der Sachverständige Dipl.-Ing. Sch. zur Frage "auf der sicheren Seite liegen wollen" im Hinblick auf die Stärke der Armierungsschicht aus, dass eine Erklärung für die Beweggründe des Herstellers, eine 3 bis 4 mm Dicke der Armierungsschicht festzulegen, sein könne, dass der Hersteller mit seiner Dickenangabe auf jeden Fall auf der sicheren Seite liegen wolle; es sei für den Handwerker einfacher, ein Gewebe in einer dicken Beschichtung einzubringen als in einer dünnen; die auf der sicheren Seite liegende dickere Beschichtung komme insofern der ungenauen handwerklichen Ausführung entgegen. Der Sachverständige hat festgestellt, dass die von der Firma C. geforderte Schichtdicke vom Kläger um 1 bis 2 mm unterschritten worden ist; das sei ein Verstoß gegen die Verarbeitungsregeln des Herstellers. In der vom Sachverständigen ausgewerteten Fachliteratur wird die Armierungsmasse mit einer Dicke von 3 bis 6 mm beschrieben, die Armierungsschicht solle gemäß der Herstellervorschrift ausgeführt werden.

Dass das Gewebe trotz der dünnen Schichtdicke vollständig eingebettet und für die Tauglichkeit nicht in erster Linie die Schichtdicke, sondern der fachgerechte Einbau entscheidend sei, ist gleichfalls im Hinblick auf die zugesicherte Eigenschaft unerheblich.

Dass dem Kläger bei seiner Werkleistung im Jahre 1993/94 die Herstellervorgaben der Firma C. vorlagen, folgt aus seinem schriftsätzlichen und mündlichen Vorbringen vor dem Senat, dass er die Arbeiten so ausgeführt habe, wie die Firma C. das vorgeschrieben habe. Dementsprechend ist der Kläger auch schon im Beweissicherungsverfahren dem Vorbringen des Beklagten nicht entgegen getreten, dass die Ausführungsart des Wärmedämmsystems, das der Kläger ihm angeboten habe, in einem Prospekt der Firma C. mit "C. SI System" beschrieben sei und dass ihm der Prospekt vom Kläger mit den Angebotsunterlagen überreicht worden sei; in dem Prospekt findet sich unter der Rubrik "Kurz-Arbeitsanleitung" unter Arbeitsschritt 6 (Armierungsschicht): "C.-Gewebe einarbeiten, Stöße 10 cm überlappen, an den Ecken von Fassadenöffnungen zusätzlich Gewebediagonalstreifen, ca. 30/20 cm, einbetten, die Dicke der Armierungsschicht muss ca. 4 mm betragen (Bl. 2 und 9 AG Oldenburg i.H. 6 (4) H 22/95). Ferner ist zu den Akten ein "Lieferprogramm" der Firma C. (gültig ab Januar 1993) eingereicht worden, in dem das C. SI System im einzelnen beschrieben ist, so eine Armierungsschicht mit einer Dicke von 4 mm und die notwendige Diagonalarmierung an Öffnungsecken sowie die C.-Fugendichtbänder.

Auch der Sachverständige Dipl.-Ing. Sch. hat bei seiner Herstellerfrage die Zeit der Werkleistung 1993/94 und seinem Gutachten entsprechend vorhandene Verarbeitungsanleitungen der Firma C. zugrunde gelegt; in seinen Telefongesprächen vom 07. und 11. September 2001 mit dem Laborleiter der Firma Cl. Farben Lacke Bautenschutz GmbH & Co. KG wurde ihm zudem mitgeteilt, dass das Diagonalgewebe seit etwa 1983/84 im Programm und in den Verarbeitungshinweisen von Cl. (C.) enthalten gewesen sei, dass es seit Anfang der 90er Jahre Stand der Technik sei (Anlage 6.6 zum Gutachten vom 03. Dezember 2001); in der Verarbeitungsanleitung für die C.-Wärmedämm-Verbundsysteme werden die wesentlichen Arbeitsgänge für die fachgerechte Verlegung beschrieben (so die Vorbemerkung zur Verarbeitungsanleitung, in der auch darauf hingewiesen wird, dass es bisher kein Regelwerk (Norm) gebe, das die technisch richtige Art der Arbeitsausführung beschreibe, hierfür seien ausschließlich die Herstellervorschriften verbindlich); in der Verarbeitungsanleitung wird u.a. die Sollschichtdicke für die Armierung mit 3-4 mm festgelegt; das findet sich so auch in der Auswertung der Herstellerumfrage durch den Sachverständigen unter der Rubrik "Erforderliche Dicke der Armierungsschicht Nr. 2.5.9 Cl. ca. 3 bis 4 mm" (S. 44 des Gutachtens vom 03. Dezember 2001).

Dass die vom Kläger eingereichte Leistungsbeschreibung der Firma C. (November 1992) eine Mindestschichtdicke der Armierung nicht anspricht, ist mithin nicht erheblich. Im Übrigen kommt es nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, sondern auf den der Werkleistung im Jahre 1993/94 an, letztlich sogar nur auf den Zeitpunkt der Abnahme, die durch den Beklagten mit schlüssigem Verhalten erst Ende September 1994/Anfang Oktober 1994 erfolgt ist (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den anerkannten Regeln der Technik).

Soweit der Sachverständige Verstöße des Klägers gegen die anerkannten Regeln der Technik festgestellt hat, folgt schon daraus eine Haftung, weil ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik einen Mangel der Werkleistung darstellt, auch wenn das Werk als solches funktionstauglich ist; eine Werkleistung, die nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht, birgt das Risiko eines Schadens in sich; dabei reicht es für die Beurteilung der Schadenswahrscheinlichkeit aus, dass eine Verarbeitung entgegen den Herstellervorgaben den Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik begründet; auch die Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs der Werkleistung begründet bereits einen Mangel des Werks (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 146, 147); ein Verstoß gegen die Verarbeitungsvorschriften eines Herstellers führt mit Blick auf das vertraglich nicht übernommene Gebrauchsrisiko des Bestellers selbst dann zu einem Mangel, wenn das Werk ansonsten technisch nicht zu beanstanden ist (Brandenburgisches OLG, ZfBR 2001, 111, 112).

Der Sachverständige hat bei den fehlenden Dichtungsbändern einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik festgestellt, gleichfalls bei dem fehlenden Kellenschnitt (S. 61 und 62 des Gutachtens vom 03. Dezember 2001). In seiner Stellungnahme zu den eingereichten Privatgutachten hat er ausgeführt, dass nach den Fachregeln bereits seit Anfang der 90er Jahre der Einbau eines vollständigen Gewebes mit einer Diagonalarmierung im Bereich der Fensterecken zwingend erforderlich sei, um Schäden zu vermeiden; insofern lägen hier grobe Bearbeitungsfehler vor.

Dass die Werkleistung des Klägers ohne Diagonalarmierung und ohne vollständige Überlappung im Bereich der Fensterecken funktionstauglich sei, ändert nichts an der Mangelhaftigkeit, weil bei entsprechend vorliegenden Fachregeln bereits seit Anfang der 90er Jahre anerkannte Regeln der Technik vorlagen, gegen die der Kläger mithin verstoßen hat.

Die Erhebung der Verjährungseinrede durch den Kläger mit Schriftsatz vom 26. September 2003 im Hinblick auf die weiter vom Beklagten vorgetragenen Beanstandungen (insbesondere Abplatzungen) ist nach der "Symptomtheorie" des Bundesgerichtshofs nicht erheblich.

Der Feststellungsantrag des Beklagten im Hinblick auf eine vertragswidrige Verwendung C.-fremder Produkte ist nicht begründet. Der Sachverständige Dipl.-Ing. Sch. hat das vom Kläger verwendete Material von dem Laboratorium für Baustoffe Dr. B. & Partner in Hamburg untersuchen lassen; nach der chemischen Analyse spreche nichts dafür, dass fremdes, nicht von der Firma C. stammendes Material verwendet worden sei (S. 30 des Gutachtens vom 03. Dezember 2001).

Der Sachverständige hat in seinem Ergänzungsgutachten vom 28. Februar 2003 darauf hingewiesen, dass er die Proben einem unabhängigen Labor zugeleitet habe, das nichts mit der Sache zu tun habe, während die Firma C. (jetzt Cl. F. ...) als Baustofflieferant an dem Verfahren indirekt beteiligt sei.

Dem Antrag des Beklagten, die Untersuchung durch die Firma Cl. ausführen zu lassen, ist mithin nicht nachzugehen, gleichfalls nicht dem Zeugenbeweisantritt, weil die Behauptungen des Beklagten, er habe seinerzeit beobachtet, dass beim Anrühren des Putzes neben dem C.-Material auch Zement eines anderen Herstellers bei der Herstellung des zu verputzenden Materials mit hineingerührt worden sei, unsubstantiiert ist; hinzu kommt, dass die vom Kläger eingereichten Rechnungen ausschließlich C.-Produkte betreffen.

Die Revision ist gemäß § 543 ZPO nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert:

Die Rechtsfrage "zugesicherte Eigenschaft bzw. Mangel bei anerkannten Regeln der Technik" ist höchstrichterlich entschieden; im Übrigen handelt es sich um eine Entscheidung in einem Einzelfall, weil bei der Rechtsfrage "zugesicherte Eigenschaft" vornehmlich auf die Erklärungen der Parteien bei ihrer Anhörung vor dem Senat abgestellt wird.