Normenkette

ZPO § 287 ZPO § 287 Abs. 1 ZPO § 91 a ZPO § 93 ZPO § 91 ZPO § 92 Abs. 2 ZPO § 515 Abs. 3 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 713 BGB § 422 Abs. 1

Vorinstanz

LG München; ?; I 1 HKO 10081/00

Leitsatz

1. Die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie scheitert nicht daran, daß der Verletzer die Abmahnung durch den Verletzer zum Anlaß nimmt, die rechtswidrig vertriebene Ware zurückzunehmen, um sie nach Wandlung seines Vertrags mit dem Lieferanten an diesen zurückzugeben, denn die in der Verbreitung der Ware liegende Verletzung ist nicht rückgängig zu machen. Die Fiktion des Abschlusses eines Lizenzvertrags der üblichen Art kann nicht von späteren tatsächlichen Entwicklungen beeinflußt werden, die alleine der Sphäre des Verletzers zuzuordnen sind.

2. Zur Frage ob und inwieweit bei einer mehrgliedrigen Verletzerkette Ausgleichszahlungen eines Verletzers auf Ansprüche gegen einen seiner Verletzen anzurechnen sind.

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

Tenor

Tenor

Aktenzeichen: 29 U 2003/01 1 HKO 10081/00 LG München I

Verkündet am 7. Juni 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die Richter Haußmann, Jackson und Retzer aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 2001

für Recht erkannt:

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 17. Januar 2001 - 1 HKO 10081/00 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der der Beklagten zuerkannte Schadensersatzbetrag 26.136,-- DM nebst 5 % Zinsen seit 19.10.2000 beträgt. In Höhe von 648,-- DM wird die Widerklage abgewiesen.

II. Von den Kosten des ersten Rechtszugs trägt die Klägerin 1/4, die Beklagte trägt 3/4. Die Kosten des Berufungsverfahrens entfallen zu 1/3 auf die Klägerin, zu 2/3 auf die Beklagte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Der Wert der Beschwer keiner Partei übersteigt 60.000,-- DM.

Tatbestand

Die Klägerin, die sich mit dem Handel und Vertrieb von Sportartikeln, Sportbekleidung und Accessoires befasst, lieferte im Mai 2000 an die M Großhandels-GmbH, Düsseldorf T-Shirts, die blickfangmäßig mit dem Markenzeichen "BOSS HUGO BOSS" der Beklagten, dem bekannten Herrenbekleidungsunternehmen, versehen waren und in der "M-POST" wie folgt beworben wurden:

Diese T-Shirts waren - inzwischen unstreitig - nicht von der Beklagten oder von Lizenznehmern der Beklagten hergestellt und in Verkehr gebracht worden; vielmehr handelte es sich um Fälschungen.

Die Beklagte ließ M mit Anwaltsschreiben vom 29.5.2000 abmahnen. M nannte sogleich die Klägerin als ihre Lieferantin. Daraufhin hielt der Beklagtenvertreter dem Geschäftsführer der Klägerin noch am Vormittag des 30.5.2000 vor, sie habe Fälschungen an M vertrieben, was von diesem mit der Behauptung bestritten wurde, bei der Lieferung handele es sich um Ware eines italienischen Lizenznehmers der Beklagten, also um Originalware. Nachdem eine entsprechende Überprüfung bei der Beklagten Gegenteiliges ergeben hatte, übersandte die Klägerin der Beklagten vereinbarungsgemäß noch am selben Tag ein T-Shirt zur genaueren Untersuchung.

Bestärkt durch das Ergebnis dieser Überprüfung mahnten die anwaltschaftlichen Vertreter der Beklagten die Klägerin mit Telefax vom Abend des 30.5.2000 wie folgt ab:

"Namens und im Auftrag unserer Mandantin fordern wir Sie hiermit auf, es künftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Markenbekleidungsartikel und Accessoires, die mit Marken bekannten Markenbekleidungsartikelhersteller versehen sind, insbesondere mit Marken der B AG anzubieten und/oder zu veräußern."

Die geforderte Unterlassungsverpflichtungserklärung sollte durch ein Vertragsstrafeversprechen in Höhe von 200.000,-- DM gesichert werden. Der Klägerin wurde die unverzügliche Einleitung gerichtlicher Schritte für den Fall angedroht, dass die Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht spätestens am 31.5.2000, 11.00 Uhr, bei den anwaltschaftlichen Vertretern der Beklagten vorlag.

Die Klägerin reichte daraufhin am 31.5.2000 die verfahrensgegenständliche negative Feststellungsklage ein, die der Beklagten am 8.6.2000 zugestellt wurde.

Am 2.6.2000 erwirkte die Beklagte unter dem Aktenzeichen 1 HKO 10003/00 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts München I, wonach der Klägerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten wurde, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Bekleidungsartikel der Antragstellerin, insbesondere Bekleidungsartikel mit dem Zeichen "BOSS HUGO BOSS" zu bewerben und zu veräußern, die nicht von der HUGO BOSS AG selbst oder durch von dieser legitimierte Dritte hergestellt wurden."

Die einstweilige Verfügung wurde der Klägerin am 2.6.2000 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 14.6.2000 erhob die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit Widerklage, die der Klägerin am 28.6.2000 zugestellt wurde. Mit Schreiben vom 29.6.2000 baten die anwaltschaftlichen Vertreter der Klägerin, von der Versendung eines Abschlussschreibens im Verfügungsverfahren abzusehen und kündigten an, bis 17.7.2000 mitzuteilen, ob eine Abschlusserklärung abgegeben wird. Mit Schreiben vom 11.7.2000 hat die Klägerin sodann eine Abschlusserklärung abgegeben und die Schadensersatzverpflichtung anerkannt sowie weitere Auskünfte erteilt, die die bereits am 27.6.2000 auf eine von der Beklagten erwirkte Auskunftsverfügung im Verfahren 7 HKO 11154/00 erteilten Auskünfte ergänzten.

Ihrem Klageantrag zufolge begehrte die Klägerin die Feststellung, dass der Beklagten ihr gegenüber kein Anspruch, wie er im Abmahnschreiben vom 30.5.2000 unter II. a) - wie oben zitiert - formuliert worden war, zustehe. Zur Begründung wurde in der Klageschrift vorgebracht, der Lieferant der Klägerin habe versichert, dass die Ware vom italienischen Lizenznehmer der Beklagten stamme, dass es sich also um Originalware handele, und dass die Beklagte keinerlei Merkmal dargetan habe, anhand dessen sich feststellen ließe, dass es sich bei den T-Shirts um Fälschungen handele. Im Schriftsatz vom 13.9.2000 kam die Klägerin sodann hierauf nicht mehr zurück. Sie führte vielmehr aus, der im Abmahnschreiben vom 30.5.2000 geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestehe unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, weil nichts sie daran hindere, Markenbekleidungsartikel und Accessoires, die mit Marken bekannter Markenbekleidungshersteller versehen sind, zu veräußern. Um ein Schreibversehen handele es sich angesichts der eindeutigen Formulierung der Anspruchsberühmung in dem Anwaltsschreiben ersichtlich nicht. Dies lasse sich auch dem völlig anders formulierten Verfügungsantrag vom 2.6.2000 und auch dem gegen M beim Landgericht Düsseldorf eingereichten Verfügungsantrag der Beklagten vom 30.5.2000 entnehmen.

Die Klägerin hat beantragt:

Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegenüber der Klägerin kein Anspruch des Inhalts zusteht,

..... es künftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Markenbekleidungsartikel und Accessoires, die mit Marken bekannter Markenbekleidungsartikelhersteller versehen sind, insbesonder mit Marken der B AG anzubieten und/oder zu veräußern."

Die Beklagte hat

Klageabweisung

beantragt. Sie brachte vor, die Klägerin sei sich aufgrund der vorangegangenen telefonischen Kontakte im Klaren darüber gewesen, was mit der Abmahnung bezweckt worden sei. Im Text der Abmahnung sei erkennbar versehentlich das Wort "unbefugt" weggelassen worden. Aufgrund des entstandenen Abmahnverhältnisses sei die Klägerin nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, eine Gegenabmahnung auszusprechen oder anderweitig auf eine Klärung hinzuwirken, wie das Unterlassungsbegehren zu verstehen sei. Da sie dies unterlassen habe, fehle der negativen Feststellungsklage das Rechtsschutzbedürfnis.

Mit der am 14.6.2000 erhobenen Widerklage hat die Beklagte neben dem dem Verfügungsantrag im Verfahren 1 HKO 10003/00 entsprechenden Unterlassungsantrag u.a. folgende weitere Anträge angekündigt:

II. Die Widerbeklagte wird verurteilt, der Widerklägerin Auskunft über Namen und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer der von ihr veräußerten T-Shirts mit dem Zeichen "B" bekanntzugeben, die in der als Anlage A beigefügten Werbung der M nach Größe und Farbe näher bezeichnet sind, ferner Namen und Anschrift all ihrer gewerblichen Abnehmer dieser T-Shirts sowie über die Menge der ausgelieferten T-Shirts unter Angabe, an welchen Abnehmer sie wieviele T-Shirts welcher Größe und Farbe geliefert hat, ferner über Anzahl, Größe und Farbe der sich noch im Besitz der Widerbeklagten befindlichen und/oder bestellten T-Shirts der vorbezeichneten Art.

III. Die Widerbeklagte wird verurteilt, sämtliche Bekleidungsartikel, die mit einer Marke der Widerklägerin versehen sind, jedoch weder von dieser selbst oder von durch sie legitimierte Dritte hergestellt wurden, zu vernichten.

Nachdem die Klägerin nach Zustellung der Widerklage mit Schriftsatz vom 11.7.2000 die einstweilige Verfügung vom 2.6.2000 als endgültige Regelung anerkannt, weitere Auskünfte erteilt, ihre Schadensersatzpflicht anerkannt und mitgeteilt hatte, dass eine Vernichtung der betreffenden Ware nicht mehr möglich sei, da die von M nicht verkauften Shirts wieder an die Lieferantin der Klägerin zurückgegeben worden seien, haben die Parteien hinsichtlich dieser Widerklageanträge (I. bis III.) die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

Hinsichtlich des zunächst auf die Feststellung gerichteten Widerklageantrags IV., dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den Schaden zu ersetzen, der der Beklagten durch die Veräußerung der im Widerklageantrag II. näher bezeichneten T-Shirts entstanden ist bzw. künftig noch entstehen wird, ist die Beklagte mit Schriftsatz vom 16.10.2000 auf die Geltendmachung eines bezifferten Schadensersatzanspruchs, den sie auf der Grundlage der Lizenzanalogie berechnet, übergegangen. Sie trug hierzu vor, aus den Auskünften vom 27.6. und 11.7.2000 gehe hervor, dass die Klägerin 4.960 Stück der gefälschten T-Shirts an M geliefert habe, die sie ihrerseits für DM 51,71 pro Stück weiterverkauft habe. Da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei bekannten Markenprodukten von einem Lizenzsatz von 12,5 % bis 20 % auszugehen sei, könne bei ihren Produkten, die diese Anforderungen erfüllten, ein Lizenzsatz von 15 % zugrundegelegt werden. Bezogen auf den Endverkaufspreis von M ergebe sich eine fiktive Stücklizenz von 7,76 DM und bei 4.960 T-Shirts ein Betrag von 38.489,60 DM, der als Mindestschaden geltend gemacht werde. Tatsächlich sei ihr Schaden aber höher, weil die Klägerin die bei M nicht abverkauften 4.871 T-Shirts zurückgenommen und an ihre Lieferantin, die Firma M Markenhandels-AG in Bremen zurückübertragen und damit faktisch den Vernichtungsanspruch vereitelt habe. Diese "Rückveräußerung" berechtige sie, nochmals im Wege der Lizenzanalogie Schadensersatz in Höhe von 37.798,-- DM zu verlangen.

Die Beklagte hat daher mit dem Widerklageantrag IV. beantragt:

Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte einen vom Gericht nach § 287 ZPO zu bestimmenden Schaden zu zahlen, der mindestens DM 38.114,2756 nebst 5 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu betragen hat.

Die Klägerin hat

Abweisung der Widerklage

beantragt. Sie berief sich darauf, im Ergebnis keine Umsätze erzielt zu haben. Da sie die T-Shirts nicht frei von Rechten Dritter geliefert habe, habe M keine Zahlung geleistet, auch nicht für die von M vertriebenen 89 T-Shirts. Die restlichen 4.871 Hemden habe sie ohnehin zurücknehmen müssen und im Wege der Wandelung an ihre Lieferantin zurückgegeben. Da die Wandelung des Kaufvertrags zu keiner Umsatzerzielung geführt habe, schulde sie auch keine Lizenzgebühr für die Rückgabe der T-Shirts an die M Markenhandels-AG.

Die Kosten des Rechtsstreits seien auch bezüglich der für erledigt erklärten Widerklageanträge I. bis III. der Beklagten aufzuerlegen, weil diese verpflichtet gewesen sei, sie vor Erhebung der Widerklage mit einem Abschlussschreiben aufzufordern, die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anzuerkennen. Da dies nicht geschehen sei, habe sie, die Klägerin, zur Erhebung der Widerklage keinen Anlass gegeben.

Das Landgericht hat der negativen Feststellungsklage durch Urteil vom 17. Januar 2001 stattgegeben, die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte 26.784,- DM nebst 5 % Zinsen seit 19.10.2000 zu bezahlen und im Übrigen die Widerklage - soweit sie nicht für erledigt erklärt worden ist - abgewiesen. Auf das landgerichtliche Urteil wird verwiesen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung, die Klägerin zusätzlich sofortige Beschwerde eingelegt.

Die Klägerin begehrt mit der Berufung und der sofortigen Beschwerde die Aufhebung des Urteils im Umfang der Verurteilung zu Schadensersatz sowie eine Änderung der Kostenentscheidung erster Instanz in der Weise, dass die gesamten Kosten des Verfahrens der Beklagten auferlegt werden.

Die Klägerin verficht ihre Ansicht weiter, der Beklagten stehe kein Schadensersatzanspruch in der geltend gemachten Höhe zu. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, der Schadensersatzanspruch sei der Höhe nach nicht bestritten worden. Tatsächlich habe sie mit Schriftsatz vom 5.12.2000 dargetan, dass "... der nun bezifferte Schadensersatzanspruch maßlos überhöht ...." sei und dass ".... ein nachgewiesener Schaden in geltend gemachter Höhe nicht entstanden ...." sei. Die von der Beklagten gewählte Schadensberechnung nach Lizenzanalogie solle den Verletzten so stellen, als hätte er dem Verletzer die Benutzung des Kennzeichenrechts gegen Zahlung einer marktüblichen Lizenz gestattet. Die in Ansatz gebrachten 15 % seien weit überhöht, weil der typische Bereich der heutigen Lizenzpraxis zwischen 1 % und bis zu 5 % liege, höher nur bei sehr bekannten Marken mit überragender Bedeutung für die Absatzchancen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien jedoch Waren, die in Ausübung eines Gewährleistungsanspruchs zurückgegeben werden, nicht lizenzgebührenpflichtig. Gewährleistungsmaßnahmen minderten in ständiger Praxis die Bemessungsgrundlage. Da sie aufgrund der Wandelung des Kaufvertrags nur einen Umsatz in Höhe von 3.011,76 DM erzielt habe, könne auch nur dieser Umsatz Bemessungsgrundlage und Ausgangsgröße für die Anwendung eines angemessenen Lizenzsatzes sein, so dass sich daraus allenfalls ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 300,-- DM ableiten lasse. Da jedoch die beiden Abnehmerinnen der T-Shirts, die B M SB-Großmärkte GmbH & Co. KG durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Berlin sowie M Cash & Carry durch das Landgericht Düsseldorf verurteilt worden seien, an die Beklagte Schadensersatz in Höhe von 931,20 DM bzw. 444,71 DM zu bezahlen, müsse die Beklagte sich diese Beträge anrechnen lassen, mit der Folge, dass für die Zuerkennung eines weiteren Schadensersatzes kein Raum sei.

Die Kosten der für erledigt erklärten Widerklage habe das Landgericht zu Unrecht ihr, der Klägerin, auferlegt, weil es neben anderen Gesichtspunkten vor allem außer Betracht gelassen habe, dass die Beklagte im Anschluss an die von ihr erwirkte einstweilige Verfügung die sogenannte "Abschlussaufforderung" hätte aussprechen müssen. Obwohl nach gefestigter Rechtsprechung eine sog. "Wartefrist" vorgesehen sei, habe die Beklagte bereits weniger als zwei Wochen nach Zustellung der Beschlussverfügung Hauptsacheklage in Form der Widerklage erhoben. Die Parallele, die das Landgericht zum fehlenden Abmahnerfordernis bei einer negativen Feststellungsklage gezogen habe, bestehe tatsächlich nicht. Sie, die Klägerin, hätte Gelegenheit haben müssen, sich auf die durch die einstweilige Verfügung entstandene neue Situation einzustellen.

Die Klägerin beantragt zu erkennen:

I. Auf Berufung der Klägerin hin wird das Ersturteil in Ziffer II. aufgehoben.

Die Widerklage wird auch insoweit abgewiesen.

II. Auf sofortige Beschwerde der Klägerin hin wird das Ersturteil in Ziffer IV. aufgehoben. Die Kosten der ersten Instanz werden der Beklagten insgesamt auferlegt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin sowie die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Höhe des geltend gemachten Schadensersatzanspruches weist die Beklagte darauf hin, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei bei bekannten Markenprodukten, die ein gewisses Prestige ausdrückten, der vom Landgericht angenommene Lizenzsatz gerechtfertigt. Zusätzlich sei bei der Festlegung von fiktiven Lizenzgebühren zu berücksichtigen, dass üblicherweise in Lizenzverträgen Abrechnungs- und Zahlungsfristen vereinbart werden, was zur Erhöhung des Schadensersatzes führen könne. Ferner sei ein Marktverwirrungsschaden einzuberechnen. Bei ihren Produkten handele es sich um weltweit bekannte Markenware und zwar um Imageprodukte, die einen gehobenen Lebensstil verkörperten, so dass ein Prozentsatz von 15 % marktgerecht und angemessen sei. Der Ersatzanspruch sei der Höhe nach nicht auf den Verletzergewinn beschränkt. Die Auffassung der Klägerin sei unzutreffend, dass keine Lizenzgebühren entstehen, wenn die Ware in Ausübung eines Gewährleistungsanspruchs zurückgegeben werde. Eine Minderung der Lizenzgebühr komme bei Lieferung mangelhafter Ware durch den Lizenzgeber in Betracht, nicht aber bei Lieferung gefälschter Ware durch einen nichtautorisierten Dritten. Würde man beim Handeln mit Piraterieware dem Verletzer die Minderung seiner Schadensersatzpflicht infolge Ausübung von Gewährleistungsansprüchen zubilligen, dann könnte in solchen Fällen im Ergebnis nie Schadensersatz nach Lizenzanalogiegrundsätzen erzielt werden.

Soweit die Klägerin sich darauf berufe, dass ihr, der Beklagten, durch die Urteile der Landgerichte Berlin und Düsseldorf Schadensersatz gegen zwei Abnehmerinnen zugesprochen wurde, sei dem entgegenzuhalten, dass in der Lieferkette die Inanspruchnahme des Herstellers oder Vorlieferanten auf eine Verletzerlizenz oder Gewinnherausgabe nicht dessen Abnehmer entlaste. Auch knüpfe der Bundesgerichshof im Markenrecht nicht an das "Werk" bzw. "Erzeugnis" an, das im geschäftlichen Verkehr erworben oder veräußert wurde, sondern an die "Nutzung der Marke", also den Gebrauch des Schutzrechtes. Dieser sei Grundlage für Schadensersatzansprüche mit der Folge, dass weder eine gesamtschuldnerische Haftung der Verletzer gegeben sei, noch dass diese sich darauf berufen könnten, dass ein anderer Verletzer bereits einen Schadensersatz geleistet habe. Hinsichtlich der Kostentragungspflicht für den im ersten Rechtszug für erledigt erklärten Teil der Widerklage verteidigt die Beklagte das landgerichtliche Urteil.

Die Beklagte hat ihre Berufung, mit der sie insoweit unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils die Abweisung der Klage erstrebte, in der Berufungsverhandlung wieder zurückgenommen. Die sofortige Beschwerde wurde übereinstimmend für erledigt erklärt.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Klägerin hat nur insoweit Erfolg, als sich die Beklagte den ihr durch das Landgericht Berlin im Rechtsstreit gegen die B M SB-Großmärkte GmbH & Co. KG rechtskräftig zuerkannten Schadensersatz von 931,20 DM zum überwiegenden Teil anrechnen lassen muss, im Übrigen ist sie unbegründet.

Das Landgericht hat die Klägerin zu Recht vor Rechtskraft des Berliner Urteils vom 27.2.2001 (16 O 601/00) zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 26.784,-- DM nebst Zinsen verurteilt.

Die Verpflichtung zum Schadensersatz dem Grunde nach wegen der im Mai 2000 erfolgten Belieferung der M Großhandels-GmbH in Düsseldorf mit den streitgegenständlichen T-Shirts steht aufgrund des Anerkenntnisses der Klägerin außer Streit. Seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs Meßmer-Tee II (GRUR 66, 375) kann der Schaden bei Markenverletzungen auch auf der Basis einer angemessenen Lizenz berechnet werden. Die Berechtigung der Beklagten, hiervon Gebrauch zu machen, zieht die Klägerin gleichfalls nicht in Zweifel. Der Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie liegt die Überlegung zugrunde, dass der Verletzer grundsätzlich nicht besser, aber auch nicht schlechter stehen soll, als ein vertraglicher Lizenznehmer (BGH GRUB 93, 55, 48 - Tchibo/Rolex II), der eine Lizenzgebühr entrichtet hätte. Zum Zwecke der Schadensberechnung wird daher ein Lizenzvertrag fingiert und ermittelt, was vernünftig denkende Parteien als Lizenzgebühr vereinbart hätten. Voraussetzung ist lediglich, dass ein Lizenzvertrag über das betreffende Gut rechtlich möglich und eine Überlassung verkehrsüblich ist (vgl. Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., Rdnr. 102 vor § 13). Es kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die Nutzung nicht ohne Entgelt gestattet haben würde. Der Eintritt eines Schadens in Höhe der nicht geleisteten Vergütung wird dann indiziert. Die Beklagte hat die Berechnung der fiktiven Lizenzgebühren zulässigerweise auf der Grundlage einer Stücklizenz vorgenommen, was nach der Rechtsprechung in Markenverletzungsfällen den Regelfall darstellt. Der Stücklizenz ist dabei der Abgabepreis des Verletzers zugrundezulegen (BGHZ 77, 16, 27 Tolbutamid).

Die Klägerin macht zu Unrecht geltend, infolge der Rückgabe fast der gesamten Ware durch M Großhandels GmbH und die Wandlung des Kaufvertrags mit ihrer Lieferantin habe sie nur einen Umsatz in Höhe von 3.011,76 DM erzielt und auch nur dieser Umsatz könne Bemessungsgrundlage und Ausgangsgröße für die Anwendung eines angemessenen Lizenzsatzes sein. Es trifft nicht zu, dass Waren, die in Ausübung eines Gewährleistungsanspruchs zurückgegeben werden, generell nicht lizenzgebührenpflichtig sein können. Der Grundsatz, dass die Anwendung einer Lizenzanalogie den Verletzer nicht besser, aber auch nicht schlechter stellen soll, als denjenigen, der eine marktübliche Lizenz genommen hätte, führt nicht dazu, dass die Klägerin sich darauf berufen kann, infolge der Rücklieferung fast der gesamten Ware an ihren Lieferanten, so gut wie keine lizenzpflichtigen Umsätze gemacht zu haben. Es ist zwar richtig, dass die Lizenzgebühr nicht an den (vorübergehenden) Besitz, sondern an den Vertrieb anknüpft. Die Klägerin hat jedoch den rechtswidrigen Vertrieb durch den Verkauf und die Auslieferung der Ware an M tatsächlich vorgenommen. Dies durfte sie nicht ohne die dafür erforderliche Lizenz. Der Abschluss eines Lizenzvertrags der üblichen Art zu angemessenen Bedingungen wird deshalb fingiert. Diese Fiktion kann nicht von späteren tatsächlichen Entwicklungen beeinflusst werden, die nach den der Lizenzanalogie zugrundeliegenden Vorstellungen allein der Sphäre des Verletzers zuzuordnen sind. Die Verletzung ist hier durch die Verbreitung der Ware geschehen, sie ist nicht rückgängig zu machen, der Gebrauch des immateriellen Schutzgegenstands ist erlangt. So kann etwa eine für eine rechtswidrige Herstellung zu fingierende Lizenz im Regelfall nicht etwa deshalb entfallen, weil die Ware vor ihrer Weiterverbreitung beschlagnahmt worden ist (BGH GRUB 1990, 353, 354 - Raubkopien; OLG Hamburg, ZUM-RD 1997, 53, 57). Da es grundsätzlich keine Rolle spielt, welche Möglichkeiten weiterer rechtswidriger Nutzung dem Verletzer verblieben sind (BGH GRUB 1993, 899, 801 - Dia-Duplikate), macht es keinen Unterschied, ob die rechtswidrig verbreitete Ware vor ihrer Weiterverbreitung beschlagnahmt und vernichtet worden ist oder ob sie als Folge der Ausübung von Gewährleistungsrechten nicht zur Erzielung von Umsätzen führen kann. Der tatsächliche Ablauf, der hier stattgefunden hat, dass nämlich die "gefälschte Ware" vermutlich über dieselbe Kette, über die sie geliefert worden war, an einen angeblich nicht mehr zu ermittelnden Hersteller im Ausland zurückgegangen ist, ist allein der Sphäre der Klägerin zuzuordnen, die diese Entwicklung initiiert hat. Da bereits durch den Import der gefälschten Ware und die Belieferung der Klägerin, jedenfalls aber durch die Auslieferung der Ware an M in Düsseldorf, die Markenverletzung verwirklicht worden ist, kann die Beklagte ihren Schaden, ausgehend von einer Stücklizenz unter Zugrundelegung des Bruttoerlöses, den die Klägerin bei ihrem Abnehmer erzielt hat, berechnen, denn der Ersatzanspruch nach Lizenzanalogie wird durch die Entwicklungen des Vertragsrisikos zum Nachteil des Verletzers, die nach dem Zeitpunkt des Abschlusses des fiktiven Lizenzvertrages entgegen der auf diesen Zeitpunkt zu beziehenden Prognose eintreten, nicht gekürzt (vgl. Ingerl/Rohnke MarkenG, vor §§ 14 bis 19 Rdnr. 66). Folglich kann der Hinweis der Klägerin auf Gewährleistungsklauseln in "normalen" Lizenzverträgen nicht durchgreifen (vgl. auch BGH GRUR 1998, 561, 563 - Umsatzlizenz).

Bei der Ermittlung der Gebührenhöhe ist darauf abzustellen, welche Lizenzgebühr vernünftige Vertragsparteien bei Berücksichtigung aller objektiven lizenzrelevanten Umstände des Einzelfalles vereinbart hätten. Wie regelmäßig, ist die Angemessenheit aufgrund einer wertenden Entscheidung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zu bestimmen. Bei der üblicherweise vorgenommenen Berechnung als Stücklizenz mit einem prozentualen Lizenzsatz auf den Bruttoerlös richtet sich die Höhe in erster Linie nach dem Bekanntheitsgrad und dem Ruf der Marke. Bedeutsame Lizenzfaktoren sind aber auch das Maß der Verwechslungsgefahr als Ergebnis einer Wechselwirkung zwischen der Ähnlichkeit der Kennzeichen, der Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen und der jeweiligen Kennzeichnungskraft (BGH GRUB 1966, 375/378 - Meßmer-Tee II). Mit Ingerl/Rohnke (a.a.O Rdnr. 67) ist davon auszugehen, dass die bisher in der Rechtsprechung gebilligten Lizenzsätze kaum verlässliche Anhaltspunkte ergeben, da sie einzelfallbezogen und hinsichtlich der älteren Entscheidungen durch die heute in vielen Branchen größere Bedeutung von Produktkennzeichnungen überholt sind. Wenn auch der typische Bereich der heutigen Lizenzpraxis zwischen 1 % und bis zu 5 % liegen dürfte, kommen doch bei sehr bekannten Marken mit überragender Bedeutung für die Absatzchancen auch höhere Beträge in Betracht (Ingerl/Rohnke a.a.O.).

So liegt es hier. Die Beklagte hat den außerordentlichen Bekanntheitsgrad und hervorragenden Ruf ihrer Kennzeichnung ausreichend dargelegt. Auch der mit der Marke verbundene beträchtliche Prestigewert ist lizenzerhöhend zu berücksichtigen. T-Shirts der vorliegenden Art werden gerade wegen der prestigeträchtigen Marken gekauft, ohne eine solche Marke besteht für dieses Produkt wenig Kaufanreiz. Da zumindest fast identische Kennzeichen- und Warenähnlichkeit vorliegt, ist in Anbetracht der hohen Kennzeichnungskraft der verletzten Marke aufgrund der Wechselwirkung der Grad der Verwechslungsgefahr ganz erheblich. Der vom Landgericht angenommene Lizenzsatz von 15 % ist daher auch nach Auffassung des Senats gerechtfertigt.

Zutreffend hat das Landgericht, ausgehend von den unstreitig insgesamt 4.960 an M ausgelieferten T-Shirts und von einem Bruttoerlös der Klägerin von 36,-- DM pro T-Shirt, einen Schadensersatzbetrag von insgesamt 26.784,-- DM errechnet. Auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil, die sich der Senat zu Eigen macht, wird verwiesen.

Bei einer mehrgliedrigen "Verletzerkette" stellt sich allerdings die Frage, ob und inwieweit Ausgleichszahlungen eines Verletzers auf Ansprüche gegen einen weiteren Verletzer anzurechnen sind. Im Streitfall hat die Beklagte die beiden selbständigen M Cash & Carry GmbH und B M SB-Großmärkte GmbH & Co. KG auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Eine Ausgleichszahlung ist nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien in der Berufungsverhandlung allerdings nur durch das Berliner Unternehmen aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Berlin vom 27.2.2001 erfolgt. Da die Klägerin und B M als Nebentäter gesamtschuldnerisch für den Schaden nebeneinander haften, soweit sich die Schadensbeträge der Höhe nach decken (vgl. Götz, Schaden und Bereicherung in der Verletzerkette, GRUB 2001, 295 ff.) wirken vorangegangene Schadensersatzleistungen eines Verletzers gemäß § 422 Abs. 1 BGB als Erfüllung zugunsten weiterer Verletzer und zwar bis zur Höhe des Gesamtschuldbetrages schuldbefreiend, so dass eine Kumulierung von Ansprüchen ausgeschlossen ist. Soweit sich die Verpflichtungen der Klägerin und der Berolina M der Höhe nach decken, handelt es sich um denselben Schaden.

Den Feststellungen des Landgerichts Berlin zufolge sind durch den Berliner M-Markt 120 T-Shirts zum Preis von 51,71 DM verkauft worden. Die anzurechnende Stücklizenz ist jedoch aus dem Verkaufspreis der Klägerin in Höhe von 36,-- DM zu errechnen, weil die Klägerin andernfalls, wenn nämlich der Verkaufspreis des Berliner M-Markts zugrundegelegt wird, zu Unrecht begünstigt werden würde. Bei 120 verkauften T-Shirts und einer Gebühr von 15 % errechnet sich daher ein Gesamtbetrag von 648,-- DM, um den sich der vom Landgericht zugesprochene Schadensersatz verringert. Der Beklagten stehen sonach 26.136,-- DM nebst 5 % Zinsen seit 19.10.200C zu.

Für die Entscheidung über die Kosten des ersten Rechtszugs war von einem Streitwert der ersten Instanz von 1.116.287,60 DM bis zur Erledigung der Widerklageanträge I. bis III. und von 576.287,60 DM für die Zeit danach auszugehen.

Der Streitgegenstand der negativen Feststellungsklage war zunächst - wie sich aus der eindeutigen und nicht auslegungsfähigen Begründung der negativen Feststellungsklage in Verbindung mit dem Klageantrag ergibt - die Abwehr von Unterlassungsansprüchen der Beklagten, die auf den Vorwurf der Fälschung der von der Klägerin an M, Düsseldorf, gelieferten T-Shirts unter Verletzung der Markenrechte der Beklagten gerichtet war. Diesen Streitgegenstand hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 13.9.2000 nicht mehr weiter verfolgt, nachdem sie offenbar den Tatbestand der "Verfälschung" nicht länger bestreiten konnte. Auf den neuen Streitgegenstand, nämlich den zu weit gefassten Unterlassungsantrag, hat sich die Beklagte rügelos eingelassen. Dementsprechend betrafen die negative Feststellungsklage und die Unterlassungswiderklage nicht denselben Streitgegenstand.

Infolge der Berufungsrücknahme fallen der Beklagten insoweit die Kosten auch des ersten Rechtszugs zur Last.

Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht bezüglich des für erledigt erklärten Teils der Widerklage die Klägerin gemäß § 91 a ZPO mit den Kosten belastet, weil sie insoweit unterlegen wäre. Der Beklagten standen die vom Landgericht angeführten markenrechtlichen Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Vernichtung zu, weil die von der Klägerin an M gelieferte Ware Markenrechte der Beklagten verletzt hat.

Auf § 93 ZPO kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Diese Bestimmung schützt den leistungswilligen Beklagten vor den Kosten und gestaltet den Grundsatz des § 91 ZPO dahin aus, dass derjenige, der ohne Anlass vor Gericht geht, die Kosten zu tragen hat. Eine solche Fallgestaltung liegt hier aber nicht vor. Die Beklagte hatte zwar am 2.6.2000 eine Beschlussverfügung gegen die Klägerin erwirkt. Nachdem ihr am 8.6.2000 die bereits am 31.5.2000 eingereichte negative Feststellungsklage mit dem oben wiedergegebenen Streitgegenstand zugestellt worden war, hatte die Beklagte keine Veranlassung mit der auf Unterlassung gerichteten Hauptsacheklage zuzuwarten oder auf eine Abschlusserklärung der Klägerin hinzuwirken. Angesichts des Vorgehens der Klägerin erübrigte sich ein Abschlussschreiben. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird verwiesen. Ergänzend ist auszuführen, dass das Ersuchen der Klägerin, von einer Aufforderung zur Abschlusserklärung vorläufig abzusehen, vom 29.6.2000 datiert, als die Widerklage bereits zugestellt war.

Von den Kosten des ersten Rechtszugs hat die Beklagte jedoch - abweichend von der Kostenentscheidung des Landgerichts - 3/4 zu tragen, weil nach der Erledigung des größten Teils der Widerklage der hohe Streitwert der negativen Feststellungsklage, die auch noch die Verhandlungsgebühr und Gerichtskosten ausgelöst hat, sich zu Ungunsten der Beklagten auswirkt. Die Klägerin trägt demnach 1/4 der Kosten.

Hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens war zu berücksichtigen, dass die für die negative Feststellungsklage angefallene Prozessgebühr zu Lasten der Beklagten geht, während der weitgehend erfolglosen Berufung der Klägerin der niedrigere Streitwert von 26.784,-- DM zugrundelag. Gemäß §§ 92 Abs. 2, 515 Abs. 3 ZPO waren deshalb die Kosten des Berufungsverfahrens zu 2/3 auf die Beklagte und zu 1/3 auf die Klägerin zu überbürden.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Der Anregung der Klägerin, die Revision gegen das Urteil des Senats zuzulassen, war nicht stattzugeben, weil weder der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung hat, noch das Urteil von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs abweicht und auf dieser Abweichung beruht (§ 546 Abs. 1 ZPO).