Normenkette

GmbHG § 30 GmbHG § 58 a Abs. 1 GmbHG § 58 a Abs. 2 GmbHG § 31 Abs. 1 GmbHG § 31 GmbHG § 54 Abs. 3 GmbHG § 13 Abs. 2 GmbHG § 43 GmbHG § 43 Abs. 3 BGB § 117 BGB § 415 Abs. 1 BGB § 823 Abs. 2 HGB § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG § 234 StGB § 266

Vorinstanz

LG München; 13.01.2005; I 12 HKO 3613/03

Leitsatz

1. Die verbotene Einlagenrückgewähr im Sinne des § 30 GmbHG setzt eine Minderung des im Gläubigerinteresse gebundenen Gesellschaftsvermögens voraus. Daran fehlt es bei einer Übertragung von liquiden (Sanierungs-)Mitteln auf eine hundertprozentige Tochter- oder Enkelgesellschaft bereits deshalb, weil sich dieser Vorgang für die übertragende Obergesellschaft als vermögensneutral darstellt: Im Umfang des Mittelabflusses erhöht sich nämlich der Wert ihrer Beteiligung.

2. Wird der Gesellschafter einer GmbH mit der Begründung in Anspruch genommen, er habe im Zuge eines Sanierungsversuchs der später insolvent gewordenen Gesellschaft einen existenzvernichtenden Eingriff zugefügt, so bedarf es zur Schlüssigkeit der Klage des konkreten Vortrags, durch welche Rechtsgeschäfte oder sonstigen Maßnahmen von der Gesellschaft benötigte Vermögenswerte zugunsten des Gesellschafters beiseite geschafft worden sein sollen.

Die Behauptung eines "auf Aushöhlung der Gesellschaft gerichteten Gesamtplans" genügt hierfür nicht. (Fortführung von BGH ZIP 2005, 250, 252)

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

Tenor

Tenor

Aktenzeichen: 7 U 2230/05

verkündet am: 6. Juli 2005

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Goller, die Richterin am Oberlandesgericht Neumair und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Barwitz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 6. Juli 2005 folgendes

ENDURTEIL:

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 13.01.2005 wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der U. Vermietungs GmbH vom Beklagten Zahlung von erstinstanzlich EUR 15 Mio., im Berufungsverfahren noch EUR 10.984.888,33 unter den Gesichtspunkten der Einlagenrückgewähr, der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs und gesellschaftlicher Treuepflichtverletzung, der Geschäftsführerhaftung und auf deliktischer Grundlage.

Der Hintergrund des Rechtsstreits liegt in der Übernahme der ehemals unter "Möbel U. GmbH" firmierenden Gemeinschuldnerin, die bundesweit 55 Möbelkaufhäuser betrieb, durch eine Investorengruppe unter Führung der Eheleute K. Die Gemeinschuldnerin gehörte bis Mitte 1997 zum Konzern der M. AG, die sämtliche Anteile an der Gemeinschuldnerin hielt. Die von der Gemeinschuldnerin betriebenen 55 Möbelkaufhäuser hatten über Jahre hinweg erhebliche Verluste in Höhe von zuletzt jährlich DM 160 Mio. erwirtschaftet. Während sich die M. AG von der Gemeinschuldnerin trennen wollte, war die Investorengruppe unter Führung des Beklagten bereit, eine Sanierung des Unternehmens der Gemeinschuldnerin zu versuchen.

Hierzu gründete der Beklagte mit notarieller Urkunde vom 03.02.1997 (Anlage K 5) die M. Beteiligungs GmbH, von deren Stammkapital in Höhe von DM 50.000,-- der Beklagte DM 14.700,--, seine Ehefrau H. K. DM 14.600,-- und der Sohn des Beklagten, J. K. DM 5.000,-- erbrachten. Wegen der weiteren Gesellschafter wird auf die Anlage K 45 Bezug genommen.

Mit notariellem Vertrag vom 16.05.1997 (Anlage K 3) veräußerte die M. AG sämtliche Geschäftsanteile der Gemeinschuldnerin zum Preis von DM 1.000,-- an die M. Beteiligungs GmbH. Nach Ziffer 14 des Kaufvertrags hatte die Käuferin spätestens bis zum 01.07.1997 DM 100 Mio. als Kapital (auch in Form einer atypisch stillen Beteiligung) zur Verfügung zu stellen. Gleichzeitig verpflichtete sich die Verkäuferin in Ziffer 7.3 des Vertrags, die Möbel U. GmbH zum Übergangsstichtag mit einem Eigenkapital in Höhe von insgesamt DM 320,5 Mio. auszustatten.

Zur Erbringung des von Seiten der Käuferin bereit zu stellenden Kapitals gründete der Beklagte die M. Beteiligungs GmbH & Co. Verwaltungs- und Betriebs KG (Anlage K 7), deren Kommanditisten E. und H. K. jeweils Einlagen in Höhe von DM 28 Mio. und die weiteren Kommanditisten J. K. und L. St. jeweils Einlagen von DM 7 Mio. erbrachten, welche sich mittels atypischem stillen Gesellschaftsvertrag (Anlage K 6) an der Gemeinschuldnerin mit einer Einlage von DM 70 Mio. beteiligte. Die M. AG bestätigte gegenüber der M. Beteiligungs GmbH mit Schreiben vom 04.08.1997, daß die Einzahlungsverpflichtung der Käuferin gemäß Ziffer 14.1 des Kaufvertrags erfüllt sei.

Der Sanierungsversuch der Investoren unter Führung des Beklagten war einerseits dem Ziel verpflichtet, die 55 Möbelhäuser in die rechtliche Selbständigkeit zu entlassen und zu eigenverantwortlichem Handeln zu führen, andererseits sollten bestimmte Aufgaben wie beispielsweise Einkauf, Rechnungswesen, Bilanzierung und Datenverarbeitung von einer System- und Dienstleistungszentrale kostengünstig erbracht werden. Wegen der Einzelheiten des Konzepts wird auf die Anlagen K 43 ("Das U.- Beteiligungssystem") und K 44 ("Zukünftige Gesellschaftsstruktur") Bezug genommen. Zu diesem Zwecke wurde für jedes der 55 Möbelhäuser eine so genannte Vor-Ort GmbH gegründet. Hierfür wurden für die 32 Möbelhäuser des so genannten Südbereichs von der M. Möbelbeteiligungs GmbH gemeinsam mit der M. Beteiligungs GmbH 32 "Möbel U. Handels GmbHs" errichtet. Entsprechend wurden für die 23 Möbelhäuser des so genannten "Nordbereichs" von der Ehefrau des Beklagten mittels der V. Beteiligungs GmbH und der V. Immobilien Holding 23 GmbHs gegründet.

Nach Gründung wurden sämtliche Geschäftsanteile der M. Möbelbeteiligungs GmbH und der V. Möbelbeteiligungs GmbH, jeweils lautend über DM 180.000,-- auf die Gemeinschuldnerin übertragen. Sodann verkaufte die Gemeinschuldnerin mit Verträgen vom 01.07.1997 im Wege des so genannten Asset-Deals ihre Möbelkaufhäuser mit sämtlichen Aktiva und Passiva an die jeweilige Vor-Ort GmbH ("Möbel U. Handels GmbH - Ortsname -").

Die Geschäftsanteile an den Vor-Ort GmbHs wurden in der Folge zum Kaufpreis von jeweils 1,-- DM auf so genannte Hauptgesellschafter übertragen. Während der Beklagte an den Gesellschaften des so genannten Südbereichs Anteile in Höhe von jeweils DM 97.000,-- übernahm, erwarb die Ehefrau des Beklagten Geschäftsanteile in Höhe von jeweils DM 97.000,-- an den Vor-Ort Gesellschaften des so genannten Nordbereichs. Der Sohn des Beklagten, J. K. übernahm Geschäftsanteile in Höhe von jeweils DM 20.000,-- an allen 55 Vor-Ort Gesellschaften. Die restlichen Geschäftsanteile in Höhe von jeweils DM 63.000,-- wurden erworben von den weiteren Gesellschaftern L. St., P. A., W. G., N. O., J. H. und G. B. In § 3 der Verträge über die Abtretung der Geschäftsanteile war dabei geregelt, dass sich die abtretende Möbel U. GmbH verpflichtete, der jeweiligen Vor-Ort GmbH einen im Zeitraum 01.07.1998 bis 31.12.2000 entstehenden Verlust zu jeweils unterschiedlichen Prozentsätzen auszugleichen, soweit der Anteilserwerber einen solchen Ausgleich schriftlich jeweils zum 30.06. des Folgejahres anfordert (beispielhaft: Anteilsabtretungsverträge K 24 - K 33).

Ebenfalls zum 01.07.1997 wurde der Beklagte alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin, deren weitere - nicht einzelvertretungsbefugte - Geschäftsführer N. O. und U. G. waren.

Hinsichtlich der Betriebsgrundstücke der Möbelhäuser wurde wie folgt verfahren: Mietverhältnisse zu externen so genannten Drittvermietern wurden mit Untermietverhältnissen an die Vor-Ort GmbHs weitervermittelt. Bei 23 Standorten kam es zur Ausübung der in Ziffer 9.2 des Vertrags vom 16.05.1997 vereinbarten Kaufoption hinsichtlich der Grundstücke der Gemeinschuldnerin durch die M. Beteiligungs GmbH. In der Folge wurden diese Grundstücke aber durch einzelne Immobilien GmbHs unter dem Dach der M. Immobilien Holding GmbH (vormals M. Möbelbeteiligungs GmbH) bzw. der V. Immobilien Holding GmbH (vormals V. Möbelbeteiligungs GmbH) erworben. Gesellschafter der Immobilien GmbHs waren zu jeweils 80 % der Beklagte und zu jeweils 10 % der Sohn des Beklagten, J. K. sowie L. St.

Nachdem bis dahin der Finanzausgleich zwischen den Vor-Ort Gesellschaften im Wege des Cash-Pool-Verfahrens auf der Grundlage einer Vereinbarung mit der Commerzbank (Anlage K 34) durchgeführt worden war, übernahm diese Funktion ab Sommer 1998 die F. GmbH, eine 100 %-ige Enkelgesellschaft der Gemeinschuldnerin.

In einer Gesellschafterversammlung vom 21.07.1998 beschloss die M. Beteiligungs GmbH als Alleingesellschafterin, das Stammkapital der Gemeinschuldnerin nach § 58 a Abs. 1 und 2 GmbHG von DM 104.500.000,-- um DM 103.500.000,-- auf DM 1 Mio. zur Abdeckung der im letzten Geschäftsjahr entstandenen Verluste herabzusetzen.

Unmittelbar im Anschluss daran wurde die den Rechtsstreit auslösende Vereinbarung zwischen der Gemeinschuldnerin und der F. GmbH vom 22.07.1998 (Anlage K 78 = Anlage B 18) abgeschlossen, in der das Risiko, gemäß den in den Geschäftsanteilabtretungen vereinbarten Verlustausgleichspflichten in Anspruch genommen zu werden, gegen Entgelt von der Gemeinschuldnerin auf die F. GmbH übertragen wurde. In diesem Vertrag wurde das Risiko der Inanspruchnahme auf Verlustausgleich mit insgesamt DM 255.904.000,-- bewertet und als Entgelt für die Schuldübernahme der F. GmbH ein Barausgleich in Höhe von DM 80 Mio., zu leisten bis 31.07.1998, sowie die Übertragung von Forderungen der Gemeinschuldnerin auf die F. GmbH in Höhe von DM 174.297.445,10 vereinbart.

Im Herbst 1998 wurden die Geschäftsanteile der F. GmbH an zehn Vor-Ort GmbHs veräußert, an denen der Beklagte nicht beteiligt war.

Mit jeweils gleich lautenden Schreiben vom 28.12.1998 (Anlagen K117 - K 123) stellten die Gesellschafter der Vor-Ort GmbHs die Gemeinschuldnerin von allen Ansprüchen auf Verlustausgleichszahlungen frei.

Auf den Insolvenzantrag der Gemeinschuldnerin vom 01.08.1999 wurde im Jahre 2000 das Insolvenzverfahren eröffnet. Neben der Gemeinschuldnerin sind auch alle Vor-Ort GmbHs in die Insolvenz gegangen.

Der Kläger hat behauptet, dass von vorne herein eine Geltendmachung der Verlustausgleichsansprüche durch die Käufer der Geschäftsanteile von Vor-Ort Gesellschaften nicht beabsichtigt gewesen sei, weshalb es sich insofern um Scheingeschäfte handele. Vielmehr seien diese Vereinbarungen Teil eines auf die Aushöhlung der Gemeinschuldnerin gerichteten Gesamtplans gewesen. Der Beklagte habe durch Maßnahmen im Jahre 1998 der Gemeinschuldnerin praktisch das gesamte Kapital entzogen und dadurch die Insolvenzreife der Gemeinschuldnerin herbeigeführt. Mangels Werthaltigkeit der Verlustausgleichspflichten habe keine adäquate Gegenleistung für die Übertragung der DM 80 Mio. an die F. GmbH bestanden. Vielmehr habe die Überweisung eine Auszahlung an den Beklagten als "mittelbaren Gesellschafter" der Gemeinschuldnerin dargestellt. Während der Beklagte solche Vor-Ort GmbHs, deren Grundstücke im Eigentum von so genannten Drittvermietern standen, zu nicht förderungswürdigen "Schließungshäusern" bestimmt habe, seien andererseits vom Beklagten als "zukunftsträchtig" solche Vor-Ort GmbHs bevorzugt worden, deren Geschäftsräumlichkeiten in Mietverhältnissen zu vom Beklagten beherrschten Immobilien GmbHs gestanden hätten. Dadurch habe der Beklagte die an die F. GmbH geleisteten Mittel in Gestalt von Mietzahlungen in sein eigenes Vermögen überführt und sich dadurch gezielt persönlich bereichert.

Der Kläger hat im landgerichtlichen Verfahren zuletzt im Wege der Teilklage beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger EUR 15 Mio. nebst 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Der Beklagte behauptet, sein Ziel sei die Sanierung der Möbel U.-Gruppe und nicht die persönliche Bereicherung gewesen. Aufgrund der im Zuge des Sanierungsversuchs zugeführten erheblichen Beträge hätten die Gemeinschuldnerin ebenso wie die 55 Möbelhäuser rund zwei Jahre länger betrieben werden können, als dies ohne Mittelzufluss der Fall gewesen wäre. Die F. GmbH habe die Mittelausstattung der Vor-Ort GmbHs an deren Zukunftschancen und nicht an der Frage des Vermieters des Objekts ausgerichtet. Der Liquiditätsübertragung auf die F. GmbH habe eine gleichwertige Gegenleistung in Form der Wegfertigung der Verlustausgleichsverpflichtungen gegenübergestanden. Auch sei der Beklagte nicht Adressat der Ansprüche wegen Einlagenrückgewähr, da er weder Gesellschafter noch einem Gesellschafter gleichzustellende Person gewesen sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Einer Haftung wegen Einlagenrückgewähr stehe bereits entgegen, dass der Betrag von DM 80 Mio. zur Erhaltung des Stammkapitals der Gemeinschuldnerin nicht (mehr) erforderlich gewesen sei, da der Gesellschafterbeschluss vom 21.07.1998 über die vereinfachte Kapitalherabsetzung auf den 31.12.1997 zurückgewirkt habe. Darüber hinaus liege auch nach dem geprüften Jahresabschluss eine vollwertige Gegenleistung für die Gemeinschuldnerin vor. Auch liege keine Auszahlung an den Beklagten vor, der weder unmittelbarer Gesellschafter der Gemeinschuldnerin noch unmittelbarer Zahlungsempfänger gewesen sei. Von einem faktisch beherrschenden Einfluss des Beklagten auf die Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin könne nicht ausgegangen werden. Im übrigen könne der Liquiditätsfluss zur 100 %-igen Enkelgesellschaft keine Auszahlung an einen Dritten darstellen. Vielmehr sei es bei der Gemeinschuldnerin lediglich zu einem Aktivtausch "Kasse gegen Beteiligungen" gekommen.

Darüber hinaus hafte der Beklagte auch nicht wegen existenzvernichtendem Eingriff. An einem Eingriff fehle es bereits deshalb, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Gesamtbetrachtung geboten sei, die Entnahmen und Mittelzuflüsse im Zuge des Sanierungsversuchs berücksichtigen müsse. Auch seien die auf die F. GmbH umgeschichteten Mittel ausschließlich zur Stützung der Vor-Ort GmbHs verwendet worden und hätten damit Zwecken gedient, für die auch die Gemeinschuldnerin diese Mittel hätte einsetzen müssen.

Schließlich könne sich der Kläger auch nicht erfolgreich auf Ansprüche wegen Treuepflichtverletzung, aus Geschäftsführerhaftung und deliktischer Grundlage berufen.

Gegen das klageabweisende Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, der seinen Anspruch allerdings nur noch in Höhe von EUR 10.984.888,33 (das ist die Summe der bislang anerkannten, zur Tabelle festgestellten Insolvenzforderungen) weiterverfolgt.

Zu Unrecht habe das Landgericht in der Vereinbarung vom 22.07.1998 ein wertmäßig ausgeglichenes Rechtsgeschäft gesehen. Jedenfalls im Juli 1998 sei klar gewesen, dass Verlustausgleichsansprüche nicht erhoben werden. Der Beklagte habe selbst im erstinstanzlichen Verfahren einen solchen "faktischen Konsens" der Nicht-Geltendmachung eingeräumt. Dass der Abschlussprüfer entsprechende Rückstellungen bei der Gemeinschuldnerin gebilligt habe, besage hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit einer Inanspruchnahme nichts, da bei Eventualverbindlichkeiten vom Abschlussprüfer ohne weiteres keine Werthaltigkeitsprüfung vorgenommen, vielmehr das handelsrechtliche Vorsichtsprinzip vollzogen werde. Auch befasse sich der Abschlussprüfer nicht mit der subjektiven Willensrichtung der Beteiligten, so dass der Gesichtspunkt eines Scheingeschäfts nicht zum Tragen komme.

Fehlerhaft habe das Landgericht eine materielle Rückwirkung der Kapitalherabsetzung angenommen. Da diese erst am 25.08.1998 in das Handelsregister eingetragen worden sei, habe das Stammkapital der Gemeinschuldnerin zum Zeitpunkt der Zahlung am 30.07.1998 vielmehr noch DM 104.500.000,-- betragen. Spätestens mit Veräußerung der Geschäftsanteile der Verwaltungs- und Systemzentrale GmbH und damit der F. GmbH als Tochtergesellschaft an die Vor-Ort GmbHs sei ein Vermögensabfluss bei der Gemeinschuldnerin entstanden.

Der Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung.

Der Beklagte beharrt darauf, dass die bei der Gemeinschuldnerin gebildeten Rückstellungen in der angesetzten Höhe berechtigt gewesen seien. Die Investoren hätten die vereinbarten Verlustausgleichsansprüche als vorsorgliches Steuerungsinstrument für den Fall begriffen, dass die Liquidität der Gemeinschuldnerin nicht einvernehmlich auf die Vor-Ort GmbHs verteilt hätte werden können. Am 7. Juli 1997 habe jede Vor-Ort GmbH eine Barzahlung in Höhe ihres voraussichtlichen Jahresverlusts erhalten. Damit seien nach der damaligen Erwartung der Investoren die Planverluste für die Zeit bis Mitte 1998 abgedeckt gewesen. Den Investoren sei aber bewusst gewesen, dass die Vor-Ort GmbHs im Durchschnitt noch mindestens ein weiteres Jahr Verluste erwirtschaften würden. Die restliche in die Gemeinschuldnerin eingelegte Liquidität habe für die Abdeckung dieser weiteren Verluste verwendet werden sollen, wobei sich die Investoren durch den vereinbarten Anspruch auf Verlustausgleich das Mitspracherecht bei der Verteilung der restlichen Liquidität auf die Vor-Ort GmbHs hätten sichern wollen.

Im übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 6. Juli 2005 Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist nicht begründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehen gegen den Beklagten weder Rückzahlungs- noch Schadensersatzansprüche in der geltend gemachten Höhe zu.

1. Kein Anspruch des Klägers auf Erstattung verbotener Rückgewähr von Einlagen gemäß § 31 Abs. 1 in Verbindung mit § 30 Abs. 1 GmbHG

a) Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht eine verbotene Einlagenrückgewähr durch den Abschluss und Vollzug der Vereinbarung vom 22.07.1998 verneint und ist hierbei davon ausgegangen, dass es sich um ein wertmäßig ausgeglichenes Rechtsgeschäft handelt.

Soweit die Berufung dies mit der Argumentation angreift, es habe sich bei der Befreiung der Gemeinschuldnerin von den vertraglich vereinbarten Verlustausgleichspflichten um ein "Nonvaleur" gehandelt, da es sich bei der Vereinbarung der Verlustausgleichsansprüche um ein Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB gehandelt habe, wird dies dem Charakter der zwischen der Gemeinschuldnerin und den Anteilskäufern geschlossenen Abrede nicht gerecht. Insbesondere reicht hierfür der Vortrag der Klägerin nicht aus, es sei den Anteilskäufern der Vor-Ort GmbHs ("Hauptgesellschafter") von vornherein, jedenfalls aber im Juli 1998 klar gewesen, dass Verlustausgleichsansprüche nicht geltend gemacht werden.

Ein Scheingeschäft liegt nämlich (nur) vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen (BGH, Urt. v. 24.01.1980, NJW 1980, 1572, 1573, st. Rspr.). Hiervon kann nach Sachlage bei der verabredeten Verlustausgleichsverpflichtung gerade nicht ausgegangen werden. Im Kern sollte die Festschreibung von Verlustausgleichsansprüchen nach dem Beklagtenvortrag sichernde Funktion haben: So sollte dadurch gewährleistet werden, dass die von der M. AG und der Investorengruppe zur Verfügung gestellten namhaften Finanzmittel tatsächlich auch den zukunftsträchtigen Vor-Ort GmbHs zugute kamen, darüber hinaus sollten die Ansprüche sicherstellen, dass die Entscheidung, welche der Vor-Ort GmbHs als förderungswürdig einzustufen und deshalb bevorzugt mit Mitteln auszustatten seien, bei den Investoren lag. Dem ist der Kläger nicht mit Substanz entgegengetreten. Zur Erfüllung dieser Zwecksetzung bei Vereinbarung der Ausgleichsansprüche war die Begründung rechtlich wirksamer Verbindlichkeiten unabdingbar, so dass von einem Scheingeschäft nicht die Rede sein kann.

Dass die gebildete Rückstellung von DM 255.904.000,00 auch der Höhe nach gerechtfertigt war, ergibt sich aus dem Prüfungsbericht der KPMG Deutsche Treuhandgesellschaft vom 15.12.1998 über den Jahresabschluß der Gemeinschuldnerin für das Rumpfgeschäftsjahr vom 1. Juli bis 31. Dezember 1997. Die Prüfungsfeststellungen auf Seite 25 des Berichts und im Bestätigungsvermerk (Seite 26) sprechen eher dafür, dass die im Jahresabschluß ausgewiesene Rückstellung zu niedrig angesetzt wurde, soweit dort die Einschränkung gemacht wird, eine abschließende Beurteilung der Höhe der Rückstellung sei deshalb nicht möglich, "da die im Rahmen der Bemessung der Rückstellung unterstellten Umsatzzuwächse in den Jahren 1998 bis 2000 nicht plausibel nachgewiesen" worden seien. Nicht stichhaltig ist die dazu von der Berufung erhobene Verfahrensrüge, das Landgericht habe den vom Kläger in erster Instanz mehrfach schriftsätzlich erbetenen Hinweis, ob die Abschlußprüfer wegen Entscheidungserheblichkeit von ihrer Verpflichtung zur Berufsverschwiegenheit entbunden werden sollen, übergangen. Ein Verfahrensfehler liegt darin bereits deshalb nicht, weil der Kläger - worauf die Berufungserwiderung zu Recht hinweist - erstinstanzlich die Abschlußprüfer Mödder und Schmitz nicht als Zeugen benannt hat. Im Übrigen lag die Entscheidungserheblichkeit der Frage der Werthaltigkeit der gebildeten Rückstellung nach den gewechselten Schriftsätzen bereits erstinstanzlich auf der Hand, ohne dass es dazu eines besonderen gerichtlichen Hinweises bedurft hätte.

Das Risiko einer Inanspruchnahme der Gemeinschuldnerin mit der Folge der Unzulässigkeit des Ansatzes einer Rückstellung wird auch nicht durch den Vortrag des Klägers in Frage gestellt, dem Beklagten und allen auf seiner Seite mit Verlustausgleichspflichten befassten Personen sei von vornherein, jedenfalls aber im Juli 1998 klar gewesen, dass solche Ansprüche nicht erhoben werden; dahingehend habe "faktischer Konsens" bestanden. Diese Argumentation läßt nämlich den Zweck der Statuierung der Verlustausgleichsansprüche, die Sicherstellung der Mittelverwendung zu Gunsten der Vor-Ort GmbHs außer Betracht. Der Beklagte hat in seiner Berufungserwiderung durchaus eingeräumt, dass die Investoren zwar nicht erwarteten, die Verlustausgleichsansprüche gegen den Willen der Geschäftsführungen der Gemeinschuldnerin und der Vor-Ort GmbHs geltend machen zu müssen. Sie hätten diese Ansprüche jedoch als vorsorgliches Steuerungsinstrument für den Fall verstanden, dass die Liquidität der Gemeinschuldnerin nicht einvernehmlich auf die Vor-Ort GmbHs hätte verteilt werden können. Diese Möglichkeit einer Inanspruchnahme der Gemeinschuldnerin aus den Vereinbarungen über Verlustausgleich für den Fall des Scheiterns einer einvernehmlichen Verteilung der verbliebenen Sanierungsmittel auf bestimmte Vor-Ort GmbHs rechtfertigt die Bildung einer Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten gemäß § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB. Hier kann nichts anderes gelten als für den Fall der drohenden Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft oder Garantie (siehe dazu Baumbach/Hopt, 31. Aufl., Rn. 2, 3 zu § 249 HGB). Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass der Sicherungszweck bei Abschluß der Vereinbarung vom 22.07.1998 bereits erfüllt gewesen sei mit der Folge, dass damit eine Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme und mithin die Voraussetzungen der Bildung einer Rückstellung entfallen wären. Diente das "Steuerungsmittel" der Ansprüche auf Verlustausgleich der Sicherung der finanziellen Ausstattung der Vor-Ort GmbHs, so war es bei Vertragsschluß im Juli 1998 jedenfalls noch nicht obsolet. Denn erst im Gefolge dieser Vereinbarung kam es zur Übertragung der Sanierungsmittel auf die F. GmbH, die von da an die bis dahin bei der Gemeinschuldnerin liegende Aufgabe der Finanzausstattung der Vor-Ort Gesellschaften übernahm.

Der mit Datum vom 28.12.1998 der Gemeinschuldnerin gegenüber erklärte Verzicht der Gesellschafter der Vor-Ort GmbHs auf die Geltendmachung von Verlustausgleichsansprüchen rechtfertigt keine abweichende Bewertung. Entsprechende Erklärungen der Gläubiger waren schon deshalb veranlasst, weil die vereinbarte Schuldübernahme nach § 415 Abs. 1 BGB nur mit Genehmigung der Gläubiger für die Gemeinschuldnerin befreiende Wirkung entfalten konnte.

Scheitert mithin eine verbotene Einlagenrückgewähr bereits an der Äquivalenz von vereinbarter Leistung und Gegenleistung, kommt es auf die Frage eines Zuflusses beim Beklagten, der sich nach Auffassung des Klägers aus einer mittelbaren Gesellschafterstellung des Beklagten ergeben soll, nicht mehr entscheidend an. Davon abgesehen hat das Landgericht in diesem Zusammenhang rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Übertragung von liquiden Mitteln auf eine hundertprozentige Enkelgesellschaft nicht als Auszahlung an einen Dritten angesehen werden kann, da sie sich für die übertragende Obergesellschaft als vermögensneutral darstellt: Im Maße des Mittelabflusses erhöht sich nämlich gleichzeitig der Wert der Beteiligung (Ersturteil Seite 13).

Gleichfalls kann hier dahingestellt bleiben, ob - wie der Beklagte meint - im Zeitpunkt der Umschichtung der Liquidität auf die F. GmbH das rechtlich maßgebliche Stammkapital der Gemeinschuldnerin nur noch DM 1 Mio. betragen hat, da die am 21.07.1998 beschlossene Kapitalherabsetzung auf den 31.12.1997 zurückgewirkt habe und dies auch für die Beurteilung nach §§ 30, 31 GmbHG maßgeblich sei (im gegenteiligen Sinne Scholz-Priester, 9. Aufl., Rn. 2 zu § 58 e) GmbHG; Baumbach/Hueck-Zöllner, 17. Aufl., Rn. 2 zu § 58 e) GmbHG; Roth/Altmeppen, 4. Aufl., Rn. 1 zu § 58 e) GmbHG; Hüffer, 5. Aufl., Rdnr. 2 zu § 234 AktG, die materielle Wirkung gemäß § 54 Abs. 3 GmbHG erst mit Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister annehmen).

b) Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung die Auffassung vertritt, dass es spätestens mit der Veräußerung der Geschäftsanteile der F. GmbH an Vor-Ort GmbHs im Herbst 1998 zu einem Vermögensabfluß bei der Gemeinschuldnerin gekommen sei, sind damit die Voraussetzungen eines Anspruchs nach §§ 30, 31 GmbHG nicht schlüssig vorgetragen.

Zum einen betrug zu diesem Zeitpunkt das Stammkapital der Gemeinschuldnerin infolge der jedenfalls mit Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister am 25.08.1998 materiell wirkenden Kapitalherabsetzung nur noch DM 1 Mio. Mithin hätte es dem Kläger oblegen, durch Vorlage einer Unterbilanz (dazu BGH, Urt. v. 07.03.2005, NJW-RR 2005, 766, 767) darzutun, dass durch die Abtretung der Geschäftsanteile der F. GmbH an die Vor-Ort GmbHs das Eigenkapital der Gemeinschuldnerin unter den Betrag von DM 1 Mio. gesunken ist. An solchem Vortrag fehlt es.

Zum anderen mangelt es an plausiblen Darlegungen des Klägers, auf welchem Wege es hierdurch zu einem Zufluß beim Beklagten gekommen sein soll. Solcher Ausführungen hätte es insbesondere deshalb bedurft, weil der Beklagte nach seinem insoweit unbestrittenen Vortrag an den zehn Vor-Ort GmbHs, an die die Geschäftsanteile der F. GmbH abgetreten wurden, nicht beteiligt war.

Soweit der Kläger erstinstanzlich vorgetragen hat (Klageschrift S. 85 ff.), im Ergebnis habe der Beklagte das Ziel verfolgt, mit der Förderung der von ihm selbst definierten "zukunftsträchtigen" Vor-Ort GmbHs sich auf Kosten der finanziell schwächeren Gesellschaften, also der sogenannten "Schließungshäuser", persönlich zu bereichern, indem er bevorzugt Möbelhäuser massiv gefördert habe, deren Vermieter vom Beklagten kontrollierte Immobilien GmbHs gewesen seien, wird dieser Vorwurf von der Berufung nicht mehr aufgegriffen. Erläuternd berichtet die Berufungserwiderung (Seite 11) hierzu aus dem erstinstanzlichen Verfahren, der Kläger persönlich habe auf Befragen der Kammer in der mündlichen Verhandlung erklärt, Verteilungskriterium hinsichtlich der Finanzmittel seien ausschließlich die Zukunftsaussichten gewesen, die Frage, in wessen Eigentum das Betriebsgrundstück gestanden sei, habe keine Rolle gespielt. Die Ausführungen im Schriftsatz des Klägers vom 30.06.2005 (Seite 4) sind nicht geeignet, den Widerspruch im Sachvortrag nachvollziehbar zu erklären.

2. Keine Haftung des Beklagten nach den Grundsätzen des existenzvernichtenden Eingriffs

Das Landgericht (Ersturteil Seiten 14 - 17) hat hierzu ausgeführt, eine Haftung des Beklagten scheitere bereits daran, dass bei einer Gesamtbetrachtung der Gemeinschuldnerin im Zuge des Sanierungsversuchs per Saldo erheblich höhere Mittel zugeführt worden seien, als Liquidität im Gefolge der Vereinbarung vom 22.07.1998 zunächst auf die F. GmbH und letztlich auf Vor-Ort GmbHs umgeschichtet worden sei. Dies hält rechtlicher Nachprüfung stand.

Der Einwand der Berufung, eine solche Gesamtbetrachtung sei nicht statthaft, geht fehl. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 149, 10, 16 f. - Bremer Vulkan - ; BGHZ 150, 61, 67 f.; BGHZ 151, 181, 186 f.; Urt. v. 13.12.2004, ZIP 2005, 250, 251 f.) haftet der Gesellschafter einer GmbH für die Gesellschaftsschulden persönlich, wenn er auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens keine Rücksicht nimmt und der Gesellschaft durch offene oder verdeckte Entnahmen ohne angemessenen Ausgleich Vermögenswerte entzieht, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt (so genannter "existenzvernichtender Eingriff"). Greift er auf das der Gesellschaft überlassene und als Haftungsfonds erforderliche Vermögen zu und bringt dadurch die Gesellschaft in die Lage, ihre Verbindlichkeiten nicht mehr oder nur noch in geringem Maß erfüllen zu können, missbraucht er die Rechtsform der GmbH und verliert damit grundsätzlich die Berechtigung, sich auf die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG zu berufen. Dieser Haftungstatbestand bezieht sich aber nicht auf Managementfehler im Rahmen des Betriebs des Unternehmens im weitesten Sinne, sondern setzt den gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten voraus, die die Gesellschaft zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten benötigt (BGH Urt. v. 13.12.2004, ZIP 2005, 250, 252).

Die letztgenannte Voraussetzung gilt freilich auch dann, wenn - wie hier - der Versuch unternommen wird, ein nachhaltig verlustbringendes Unternehmen unter erheblicher Zufuhr von neuem Kapital durch Maßnahmen der Umstrukturierung zu sanieren. Gerade die "Zerlegung" eines einheitlichen Unternehmens in 55 rechtlich selbständige und eigenverantwortlich wirtschaftende operative Einheiten und zentrale Dienste erbringende Gesellschaften bedingt Liquiditätsabflüsse beim zu sanierenden Unternehmen dann, wenn diesem - wie hier geschehen - die Sanierungsmittel im Ganzen zugeflossen sind. Die weitgehende Übertragung des operativen Geschäfts auf selbständige, dezentral wirtschaftende Einheiten bedingt naturgemäß eine entsprechende Ausstattung dieser Einheiten mit Eigenkapital.

Daran gemessen liegt ein existenzvernichtender Eingriff nicht vor. Der Versuch einer Unternehmenssanierung unter Zufuhr von Eigenkapital in erheblichem Umfang stellt bereits von seinem sozialen Sinngehalt her keinen gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten dar. Das gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob der Sanierungsversuch geglückt oder fehlgeschlagen ist und ob das unternehmerische Konzept einer Sanierung sich letztlich als tragfähig und zielführend erwiesen hat.

Gleichwohl kann es auch im Zuge einer Sanierung zu Handlungen eines (auch mittelbaren) Mehrheitsgesellschafters kommen, die unter den Begriff des "existenzvernichtenden Eingriffs" zu subsumieren sind. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Gesellschafter Sanierungsmittel zweckwidrig eigennützig verwendet und dadurch der Gesellschaft die notwendigen Finanzmittel entzieht. Dafür fehlt es indes an einem hinreichenden Vortrag des Klägers, der zwar von einem "auf Aushöhlung der Gemeinschuldnerin gerichteten Gesamtplan" spricht, jedoch bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht konkret dargetan hat, worin die in Verfolgung dieses behaupteten "Gesamtplans" unternommenen Schritte des zweckwidrigen Beiseiteschaffens von Vermögenswerten der Gemeinschuldnerin zu sehen sein sollen. Jedenfalls rechtfertigen weder der Abschluß und Vollzug der Vereinbarung vom 22.07.1998 (dazu oben II.1.a) noch der erstinstanzliche Vortrag einer Bevorzugung von Immobiliengesellschaften des Beklagten (siehe oben II.1.b) eine solche Bewertung.

Auch aus dem Umstand, dass einerseits zu Beginn des etwa zwei Jahre dauernden Sanierungsversuchs Eigenmittel von annähernd DM 400 Mio. zugeführt wurden und andererseits nach dem Scheitern der Sanierung alle Gesellschaften insolvent waren, kann nicht der Schluß auf ein Beiseiteschaffen von Finanzmitteln gezogen werden. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Gemeinschuldnerin bereits vor Beginn der Sanierungsbemühungen unstreitig einen Jahresverlust von zuletzt DM 160 Mio. erwirtschaftet hatte und darüber hinaus erfahrungsgemäß im Zuge von Sanierungsmaßnahmen zusätzlich Sonderlasten zu bewältigen sind, wie sie etwa durch die Reduzierung des Mitarbeiterbestandes in Gestalt von Abfindungszahlungen anfallen.

3. Keine Haftung des Beklagten nach § 43 GmbHG und aus unerlaubter Handlung

a) Die Voraussetzungen einer Geschäftsführerhaftung des Beklagten nach § 43 Abs. 3 GmbHG sind bereits deshalb nicht erfüllt, weil es an einer unzulässigen Rückgewähr von Einlagen im Sinne des § 30 GmbHG fehlt (siehe oben II.1.a).

b) Eine Schadensersatzhaftung des Beklagten nach § 43 Abs. 2 GmbHG oder gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB scheitert daran, dass ein Vermögensschaden der Gemeinschuldnerin nicht dargetan ist.

Durch die Übertragung von DM 80 Mio. liquiden Mitteln auf die F. GmbH ist - wie oben dargestellt - ein Vermögensschaden bei der Gemeinschuldnerin nicht eingetreten, da diese im Gegenzug von Verlustausgleichsansprüchen befreit wurde.

Darüber hinaus hat der Beklagte vorgetragen, dass die auf die F. GmbH umgeschichtete Liquidität ausschließlich zur Unterstützung der Vor-Ort GmbHs verwendet worden sei. Dies wird gestützt durch die vom Kläger als Anlage K 88 vorgelegte Aufstellung, aus der sich ergibt, dass von der F. GmbH im Zeitraum August bis Dezember 1998 an die 55 Möbelhäuser insgesamt Barmittel in Höhe von DM 80.274.040 geflossen sind. Angesichts dessen hätte es eingehender Darlegungen des Klägers dahingehend bedurft, dass und durch welche Handlungen gleichwohl Gelder vom Beklagten veruntreut oder sonst beiseite geschafft wurden. An solchem Vortrag fehlt es jedoch.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die zentralen Rechtsfragen sind vom Bundesgerichtshof bereits entschieden. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.