Normenkette

BGB § 284 Abs. 1 S. 1 a.F. BGB § 369 Abs. 1 S. 1 BGB § 469 a.F. BGB § 469 Satz 2 a.F. BGB § 631 Abs. 1 2. Alt. BGB § 635 BGB § 640 BGB § 640 Abs. 1 S. 2 ZPO § 156 ZPO § 287 Abs. 2 ZPO § 563 Abs. 2 EGBGB Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 1 EGBGB Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 3 HGB § 377 HGB § 352 Abs. 1 S. 1

Vorinstanz

LG Halle; 13.07.2001; 13 O 57/99

Leitsatz

Zur Methodik der Stichprobenziehung bei einer Sachgesamtheit.

OBERLANDESGERICHT NAUMBURG

Tenor

Tenor

4 U 155/04 (Hs) OLG Naumburg

verkündet am: 01.11.2004

In dem Rechtsstreit

wegen werkvertraglicher Vergütung aus einem Druckvertrag

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichtes Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 22. Oktober 2004 unter Mitwirkung der Richter am Oberlandesgericht Feldmann und Corcilius und der Richterin am Amtsgericht Küsel

für Recht erkannt:

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels das am 13. Juni 2001 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichtes Halle teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.845,48 Euro nebst 5 % Zinsen seit dem 23. Dezember 1997 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben die Klägerin 86 % und die Beklagte 14 % zu tragen.

Von den Kosten des Berufungsrechtszuges und Revisionsrechtszuges haben die Klägerin 84 % und die Beklagte 16 % zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 11.600,00 Euro abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

und beschlossen:

V. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird bis zum 30. Mai 2002 auf 31.749,64 Euro festgesetzt und für die Zeit danach auf 30.766,94 Euro.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Vergütung für den Druck von Broschüren und Einladungskarten.

Die Klägerin unterbreitete der Beklagten im August 1997 ein Angebot für den Druck von 10.000 Exemplaren einer Broschüre "Kommerz - Kunst - Kommunikation Mitteldeutsches Wirtschafts - Jahrbuch 1997/98". Eine ähnliche Broschüre hatte die Beklagte bereits im Jahr zuvor von der Klägerin drucken lassen. Auf der Basis einer unwidersprochen gebliebenen Auftragsbestätigung druckte die Klägerin 10.000 zuzüglich 379 Exemplare für die Beklagte. Die Klägerin stellte hierfür, also für insgesamt 10.379 Exemplare, im Schreiben vom 29. September 1997 ( Bl. I/13f d.A. ) Rechnung über 64.480,50 DM brutto. Die Beklagte beauftragte die Klägerin weiterhin mit dem Druck von Einladungskarten sowie Einlegeblättern. Die nicht streitgegenständlichen Einlegeblätter sind von der Beklagten nicht bemängelt und von ihr bezahlt worden ( Bl. I/18 d.A. ). Für die Festschriften zum Länder - Wirtschaftstag ( in der Rechnung als Einladung bezeichnet ) stellte die Klägerin im Schreiben vom 29. September 1997 ( Bl. I/16f d.A. ) Rechnung über 4.516,05 DM brutto.

In dem Mitteldeutschen Wirtschaftsjahrbuch stellen sich Unternehmen zu einem großen Teil selbst dar, wofür sie abhängig von der Größe der Darstellung wie für Werbung zu bezahlen hatten. Ein Teil der Exemplare wurde auf dem am 27. September 1997 im Kongreß- und Kulturzentrum ( KuK ) in Halle/S. veranstalteten Landes - Wirtschaftsball Sachsen-Anhalt / Sachsen 1997 an die Gäste verteilt ( Bl. IV/97 d.A. ). Einen weiteren Teil benötigte die Beklagte als Belegexemplare für die für sich selbst werbenden Unternehmen.

Die erste Tranche der 10.000 Exemplare lieferte die Klägerin am 26. September 1997 an die Beklagte in das Kongreß- und Kulturzentrum. Die Beklagte bemängelte die Qualität der gelieferten Exemplare im Schreiben an die Klägerin vom 30. September 1997 ( Bl. I/69 d.A. ). Es kam daraufhin am 08. Oktober 1997 zu einem Gespräch zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten, dessen Inhalt sich im Streit der Parteien befindet. Im weiteren Verlaufe lieferte die Klägerin sämtliche Exemplare an die Beklagte aus. Diese nahm keine der Teillieferungen im Sinne des Werkvertragsrechtes ab, sondern nahm sie nur unter Vorbehalt entgegen.

Die Klägerin hat behauptet, dass die gelieferten Druckwerke mangelfrei seien. Die Unternehmen, die sich in der Broschüre darstellten, müssten hierfür pro Seite etwa 3.500,00 DM bezahlen. Die Broschüre selbst habe keinen Verkaufswert. Broschüren dieser Art würden ausgelegt und könnten unentgeltlich mitgenommen werden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 68.996,55 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 23. Dezember 1997 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, dass ein Vertrag nur über 10.000 Broschüren zustandegekommen sei. Sie habe sich auf Wunsch der Klägerin nur bereit erklärt, die weiteren 379 Exemplare auf ihre Verwendbarkeit hin zu überprüfen.

Zwischen den Parteien habe die Abrede gegolten, dass für das streitgegenständliche Wirtschafts - Jahrbuch 1997/98 die Qualitätsstandards hätten eingehalten werden sollen, wie sie im Wirtschaftsjahrbuch 1996/97 verwirklicht worden seien. Bereits die am 26. September 1997 angelieferten Exemplare hätten Fehler aufgewiesen. Sie habe mit drei weiteren Mitarbeitern alle Exemplare durchgesehen, um diejenigen herauszusuchen, die nur geringfügige Mängel aufgewiesen hätten. In dem Gespräch am 08. Oktober 1997 habe der Geschäftsführer der Klägerin zugesichert, dass die weiteren, noch bei der Klägerin lagernden Exemplare weniger bzw. keine Mängel mehr aufweisen würden. Aus diesem Grund habe sie sich entschlossen, weitere Teillieferungen entgegenzunehmen, die aber auch extra hätten durchgesehen werden müssen. Im Ergebnis habe sie, die Beklagte, 1.200 Exemplare verwenden können. Die restlichen 9.179 Broschüren seien so mangelbehaftet, dass eine Verwendung ausgeschlossen sei. Geplant sei gewesen, 3.200 Exemplare als Belegexemplare für die werbenden Kunden zu verwenden und den Rest von 6.800 Exemplaren für einen Preis von jeweils 15,00 DM zu verkaufen. Sie, die Beklagte, habe der Klägerin im Schreiben vom 04. November 1997 ( Bl. I/78 d.A. ) eine Frist bis zum 21. November 1997 gesetzt, mangelfreie Exemplare zu liefern. Diese Frist habe sie bis zum 05. Dezember 1997 verlängert ( Bl. I/80 d.A. ). Die Klägerin habe im Schreiben vom 06. November 1997 ( Bl. I/88 d.A. ) auch eingesehen, dass Mängel vorhanden seien und habe einen Nachdruck angeboten. Unberechtigterweise sei der Nachdruck von einer Vorauszahlung in Höhe von 40.000,00 DM abhängig gemacht worden.

Nach Ablauf der Frist habe sie die der Klägerin zur Verfügung gestellten Filme als Vorlage für die Druckmaschine herausverlangt, um weitere Exemplare der Broschüre in einer anderen Druckerei nachdrucken zu lassen. Die Klägerin habe die Filme nicht herausgegeben, weshalb sie nochmals hätten hergestellt werden müssen, wofür sie 3.082,00 DM brutto habe bezahlen müssen ( Bl. I/97 d.A. ).

Die 600 gelieferten Programmkarten seien mangelhaft gewesen. Nach Durchsicht habe sie sich entschlossen, 300 Programmkarten, die geringere Mängel aufgewiesen hätten, auf dem Landeswirtschaftsball zu verwenden.

Die 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichtes Halle hat gemäß dem am 04. August 1999 verkündeten Beweisbeschluss ( Bl. II/103 - 105 d.A. ) Beweis erhoben durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Insoweit wird Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen H. M. aus A. vom 22. Januar 2001 ( Bl. III/43 - 52 d.A. ). Der Sachverständige hat sein Gutachten ferner mündlich erläutert. Insoweit wird Bezug genommen auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme vom 16. Mai 2001 ( Bl. III/99 - 103 d.A. ).

Die 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichtes Halle hat die Beklagte durch das am 13. Juni 2001 verkündete Urteil unter Klagabweisung im übrigen zur Zahlung von 62.096,89 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 23. Dezember 1997 verurteilt. Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, dass sich die vertraglich vereinbarten Eigenschaften des Werkes aus dem Inhalt der Auftragsbestätigung der Klägerin vom 12. September 1997 ergäben ( Bl. I/12 d.A. ). Danach habe die Klägerin der Beklagten die Herstellung eines durchschnittlichen Werkes geschuldet, welches für den von der Beklagten mitgeteilten Verwendungszweck hinreichend geeignet sei. Die Beklagte habe die Druckwerke nur entgegengenommen, ausdrücklich eine Abnahme jedoch verweigert. Die Beklagte sei jedoch zur Abnahme verpflichtet gewesen, weil es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehe, dass die Druckwerke nur Fehler aufgewiesen hätten, die den vorausgesetzten Verwendungszweck nur geringfügig beeinträchtigten. Die Klägerin sei demzufolge nicht verpflichtet gewesen, die Druckwerke zurückzunehmen und einen Neudruck vorzunehmen. Das Landgericht schließe sich den inhaltlich überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen H. M. an. Der Sachverständige habe auf das in der Branche anerkannte Stichprobenverfahren nach DIN ISO 2859 Teil 1 ( Einfachstichprobenverfahren ) zurückgreifen dürfen. Die Druckfehler habe er dann bestimmten Fehlerklassen nach DIN 55350 zugeordnet. Die Fehler der Hauptfehlerklassen A und B hätten die annehmbare Qualitätsgrenzlage nicht überschritten. Die Nebenfehler C blieben in Übereinstimmung mit der Auffassung des Sachverständigen in Anbetracht der konkreten Qualitätsgruppe unberücksichtigt. Gleiches gelte für die 600 Programmkarten. Der Klägerin stehe allerdings nicht die gesamte Werkvergütung zu, weil die Druckwerke unwesentliche Fehler aufwiesen. Das Landgericht folge insoweit dem Sachverständigen, der eine Minderung für die Broschüren um 10 % als angemessen ansehe. Für die Programmkarten habe der Sachverständige keinen Wert für die Wertminderung angegeben, aber auch hier gehe das Landgericht von 10 % aus. Verrechenbare Schadensersatzansprüche stünden der Beklagten nicht zu.

Gegen dieses der Beklagten am 15. Juni 2001 zugestellte Urteil hat sie am 12. Juli 2001 das Rechtsmittel der Berufung eingelegt und dieses durch einen am 27. August 2001 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Frist zur Begründung des Rechtsmittels bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Die Beklagte nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug und behauptet weiter, dass auch für Druckwerke der Grundsatz gelte, dass der Werkunternehmer ein mangelfreies Werk zu liefern habe. Vorbehalten bleibe es daher, jedes Druckwerk, das einen konkreten Mangel enthalte, an die Klägerin zurückzugeben. Von der Stichprobe ausgehend, hätten hochgerechnet bereits 616 Broschüren Mängel der Fehlerklassen A und B. Im Ergebnis seien die Ausführungen des Sachverständigen M. unrichtig. Im Ansatz nicht beanstandet werde die durchgeführte Stichprobenziehung, die Ermittlung und Zusammenstellung der festgestellten Mängel und Ursachen. Richtig sei ferner die Einteilung in die drei Fehlerklassen A, B und C mit den AQL - Werten 1,0, 2,5 und 6,5. Die Anzahl der jeweils zugelassenen Fehlereinheiten ergebe sich aus der statistischen Bewertungstabelle der DIN ISO 2859 - 1 ( Bl. IV/69 d.A. ). Fehlerhaft sei ein Produkt bei Erreichen der Rückweisezahl d nach Tabelle II-A der DIN ISO 2859 Teil 1. Unzutreffend sei die Annahme des Sachverständigen, dass Fehler der Fehlerklasse C nur dann zur Zurückweisung führen könnten, wenn insoweit zwischen den Vertragsparteien eine Vereinbarung getroffen worden sei. Mit 186 bzw. 200 Fehlern der Fehlerklasse C sei die maximale Annahmezahl von 21 und die Rückweisezahl von 22 deutlich überschritten. Außergerichtlich habe sie, die Beklagte, insoweit sachverständige Äußerungen eingeholt ( Bl. IV/70 - 76 d.A. ). Der Sachverständige habe in dem Termin zur Erläuterung des Gutachtens vor dem Landgericht Halle ausgeführt, dass die Beklagte zur Zurückweisung berechtigt gewesen wäre, wenn Fehler der Fehlerklasse C zu berücksichtigen wären. Allerdings habe er seine Auffassung durch nichts belegt. Nach der Auffassung des Bundesgerichtshofes seien die C - Fehler fälschlicherweise nicht berücksichtigt worden. Letztlich ergebe sich dies auch aus der Überlegung, dass an Werke der Sparte "Öffentliche Äußerung" erhöhte Anforderungen zu stellen seien.

Für das vertraglich vorausgesetzte Druckniveau sei von Bedeutung, dass es sich bei dem Wirtschafts - Jahrbuch 1997/98 nicht um eine Publikation mit mittelmäßigem Anspruchsniveau handele, sondern um eine Wirtschafts - und Kunstwerke - Präsentation des mitteldeutschen Wirtschaftsstandortes, in der sich die Spitzen der Politik, der Wirtschaft und der Kunst mit Beiträgen und persönlichen Fotos sowie Kunstwerken präsentierten. Es habe hochkarätigen Vertretern aus Wirtschaft und Politik überreicht werden sollen. Die Drucksachen hätten Image - Charakter. Die hohe Ausführungsqualität folge auch aus der Vereinbarung der edlen Papierart Luxo - Satin, die nur für anspruchsvolle Drucke, wie z.B. für Bildbände, verwendet werde. Für die hohe vorausgesetzte Qualität spreche ferner die glänzende Kaschierung, die Fadenheftung, der Duplexdruck sowie das Einschweißen jeden Exemplars. Daraus folge aber, dass sie, die Beklagte, die Abnahme der Druckwerke zu Recht verweigert habe.

Bei der Durchsicht der vorliegenden Exemplare seien weitere 41 Exemplare mit dem Fehler B festgestellt worden. Damit sei der Grenzwert weit überschritten.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Halle vom 13. Juni 2001 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug und behauptet weiter, dass Fehler der Fehlerklasse C nicht zur Zurückweisung berechtigen würden, weil es sich bei ihnen nur um Nebenfehler handele, die die Brauchbarkeit des Werkes für den vorgesehenen Zweck nur wenig oder gar nicht beeinträchtigen würden. Der Sachverständige habe darauf hingewiesen, dass sich Fehler der Fehlerklasse C bei der gewählten Papierart nicht vermeiden ließen. Nach Ausstattung und Verwendungszweck handele es sich bei der Broschüre um eine Arbeit von mittlerer Qualität und Güte. Dafür spreche auch der von der Beklagten behauptete Verkaufspreis von 15,00 DM pro Broschüre.

Der erkennende Senat hat gemäß seinem am 23. Mai 2002 verkündeten Beweisbeschluss ( Bl. IV/168 d.A. ) Beweis erhoben durch die Anhörung des Sachverständigen H. M. , der bereits im ersten Rechtszug ein Sachverständigengutachten erstattet hatte. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll des Termines zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme vom 23. Mai 2002 verwiesen ( Bl. IV/168 - 173 d.A. ).

Der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichtes Naumburg hat die Beklagte durch das am 30. Mai 2002 verkündete Urteil zur Zahlung von 30.766,94 Euro nebst 5 % Zinsen seit dem 23. Dezember 1997 verurteilt.

Der Bundesgerichtshof hat das Urteil durch das am 04. Mai 2004 verkündete Versäumnisurteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen ( BGHRp 2004, 1267 ). Der Bundesgerichtshof hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, dass auch bei einer Sachgesamtheit im Ansatz der Grundsatz der Einzelwandelung gelte. Dieser Grundsatz werde durch § 469 Satz 2 BGB a.F. nur dann im Sinne einer Gesamtwandelung durchbrochen, wenn die mangelhaften Sachen nicht ohne Nachteil von den übrigen getrennt werden können. Bei einer Partie gleichartiger Sachen könne man sich nicht auf den Grundsatz der Einzelwandelung berufen, wenn die Trennung der mangelfreien von den mangelhaften Sachen nur durch mühevolles und zeitraubendes, dem Käufer nach Treu und Glauben nicht zuzumutendes Aussortieren möglich sei. In diesem Fall bleibe dem Verkäufer aber der Nachweis offen, dass bestimmte von ihm auszusortierende Teile der Lieferung mangelfrei seien. Der Käufer verliere entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichtes allerdings sein Recht auf Gesamtwandelung nicht dadurch, dass er einen Teil der gelieferten Sachen als für ihn verwendbar aussondert.

Der Senat hat gemäß seinem am 22. Oktober 2004 verkündeten Beweisbeschluss ( Bl. V/197 d.A. ) Beweis erhoben durch die Anhörung des Sachverständigen H. M. , der bereits im ersten Rechtszug ein Sachverständigengutachten erstattet hatte. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll des Termines zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme vom 22. Oktober 2004 verwiesen ( Bl. V/197 - 200 d.A. ).

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird im einzelnen auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, der gerichtlichen Sitzungsniederschriften und des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte den Schriftsatz vom 25. Oktober 2004 zur Akte gereicht, der keinen Anlass bot, die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wieder zu eröffnen.

Gründe

I.

Die Berufung gegen das am 13. Juni 2001 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichtes Halle ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und auch begründet worden ( §§ 511, 511a, 516, 518, 519 ZPO a.F. ).

Im Ergebnis hat sie zum überwiegenden Teil auch Erfolg.

II.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 4.845,48 Euro gemäß § 631 Abs. 1 2. Alt. BGB nebst Zinsen zu.

1.) Auf das Schuldverhältnis der Parteien findet gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der vor dem 01. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung.

2.) Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 7.218,91 DM brutto gemäß § 631 Abs. 1 2. Alt. BGB für die Broschüren zu.

a) Zwischen den Parteien ist entgegen der Auffassung des Landgerichtes nur ein Vertrag über den Druck von 10.000 Broschüren "Kommerz - Kunst - Kommunikation Mitteldeutsches Wirtschafts - Jahrbuch 1997/98" zustandegekommen. Die Auftragsbestätigung der Klägerin vom 12. September 1997 ( Bl. I/12 d.A. ) enthält nur eine Auflage von 10.000 Exemplaren. Da von der Klägerin ein nachträglicher ergänzender Vertragsschluss nicht vorgetragen worden ist, steht ihr ein werkvertraglicher Anspruch auf Zahlung der 379 Mehrexemplare in Höhe von 1.857,00 DM netto ( richtig 1.857,10 DM ) aus der Rechnung vom 29. September 1997 ( Bl. I/13f d.A. ) schon unabhängig von der Frage der Mangelhaftigkeit nicht zu. Darüber hinaus entspricht es nach dem Gutachten des Sachverständigen M. vom 22. Januar 2001 gerade einem Handelsbrauch in der Branche, dem Auftraggeber eine Mehrlieferung unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, weil nicht punktgenau voraussehbar gedruckt und buchbinderisch verarbeitet werden könne ( Seite 7 des Gutachtens [ Bl. III/49 d.A. ] ). Aus diesen Mehrexemplaren hat der Auftraggeber gemäß dem Handelsbrauch dann Exemplare zu entnehmen, um mangelhafte Exemplare auszutauschen.

b) Die Beklagte war berechtigt, die Abnahme der gelieferten Broschürensachgesamtheit zu verweigern. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senates fest, dass die Gesamtheit der Lieferung als mangelhaft gilt. Nur soweit Broschüren von der Beklagten tatsächlich verwendet worden sind, sind diese von ihr auch abgenommen worden.

aa) Bei der Lieferung von Sachgesamtheiten gilt im werkvertraglichen Gewährleistungsrecht in entsprechender Anwendung des § 469 BGB a.F. der Grundsatz der Einzelwandelung. Bei der Bestellung mehrerer Sachen kann grundsätzlich nur die konkret mangelhafte Sache gewandelt werden, selbst wenn ein Gesamtpreis für die Sachgesamtheit vereinbart worden ist. Eine die den Grundsatz der Einzelwandelung ausschließende Zusammengehörigkeit nach § 469 Satz 2 BGB liegt nach der hierfür entscheidenden Verkehrsanschauung erst dann vor, wenn die Verfügbarkeit eines größeren Vorrates für die Zwecke des Bestellers unerlässlich ist. Dahinter steht der Gedanke, dass dem Käufer bzw. Besteller die oft mühevolle Trennung der mangelfreien von den mangelhaften Sachen nicht zugemutet werden kann. Beweist der Käufer bzw. Besteller schon anhand einer Stichprobe, dass ein Teil der für ihn nur mühevoll prüfbaren Waren mangelhaft ist, muss er sich nicht auf den Grundsatz der Einzelwandelung verweisen lassen. Dem Verkäufer bzw. Werkunternehmer bleibt in einem solchen Fall allerdings der Nachweis offen, dass bestimmte von ihm auszusortierende Teile der Lieferung mangelfrei sind ( ROHG 7, 426 [ 428 ] - 17 Fässer getrocknete Pflaumen -; RGZ 73, 379 [ 382f und 390 ] - 10.000 Kalbsfelle -; 138, 331 [ 337 ] - 300.000 Reklamepostkarten -; BGHZ 102, 135 [ 149 ]; BGH BB 1953, 485; BGH BGHRp. 2004, 1267 - 10.000 Broschüren -; OLG Stettin OLGE 2, 476 [ 477 ] - Zwiebeln -; Hans. OLG Hamburg OLGE 13, 416 - 50 Ballen Rotklee -; Staudinger - Honsell, BGB, 13. Bearbeitung, § 469 RdNr. 6; MüKo - Westermann, BGB, 3. Auflage, § 469 RdNr. 6 ).

bb) Nach diesen Grundsätzen war die Beklagte zur Abnahme der als Sachgesamtheit gelieferten Broschüren nicht verpflichtet. Der Senat schließt sich den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen M. an.

( 1.) Der Sachverständige hat vor dem erkennenden Senat ausgeführt, dass die Qualität von Druckwerken in drei Klassen eingeordnet wird. Es sei mittlerweile üblich geworden, dass sich die Parteien eines Vertrages über die Herstellung von Druckwerken über die Qualitätsstandards einigten, damit später mit einfachem Aufwand festgestellt werden könne, welche Exemplare diesem Standard entsprächen und welche nicht. Fehle es aber an einer solchen Vereinbarung, bestimme der Drucker die Qualitätsklasse nach dem Inhalt und der Ausstattung des Druckwerkes. Der Sachverständige hat hierzu in den beiden Terminen seiner Anhörung überzeugend ausgeführt, dass er die streitgegenständliche Broschüre gemäß ihrer Ausstattung und ihrem Verwendungszweck und auch unter Berücksichtigung des verwendeten Papieres der Art Luxo - Satin und der glänzenden Kaschierung, der Fadenheftung und des Duplexdruckes in den Qualitätsbereich einer Arbeit von mittlerer Qualität und Güte eingruppiere. Damit hat er sich im Sinne der DIN ISO 2859 Teil 1 ( - Annahmestichprobenprüfung anhand der Anzahl fehlerhafter Einheiten oder Fehler [ Attributprüfung ]; Sampling procedures for inspection by attributes - ) für das mittlere allgemeine Prüfniveau in der Tabelle 1 entschieden ( Bl. IV/68 d.A. ). Mehr soll mit der Formulierung mittlere Art und Güte nicht ausgedrückt werden, so dass ein Großteil der Bedenken der Beklagten auf einem sprachlichen Missverständnis beruht ( zum Beispiel Bl. V/120f d.A. ). Aufgrund der Tätigkeit des Sachverständigen als Prokurist eines Druckereibetriebes mit 100 Arbeitnehmern, zu dessen täglicher Praxis auch der Akzidenzdruck ( Druckwerke, die weder Zeitung noch Verpackung sind ) gehört, hat der Senat keinen Anlass, an der Richtigkeit der Einordnung zu zweifeln. Insbesondere teilt der Senat nicht die Auffassung der Beklagten, dass es sich bei der streitgegenständlichen Broschüre um eine Darstellung des Wirtschaftsstandortes Sachsen - Anhalt / Sachsen handele, die bereits nach dem Titel und dem Inhalt den Qualitätsstandard eines Kunstkataloges ( Bl. I/158 d.A. ) bzw. einer Image - Broschüre ( Bl. V/122 d.A. ) erfüllen müsse. Der Beklagten hätte es daher oblegen, diesen Qualitätsstandard, sofern gewünscht, ausdrücklich zu vereinbaren und einen entsprechenden Werklohn zu bezahlen.

( 2.) Bei der Untersuchung der von der Klägerin gelieferten und von der Beklagten bislang noch nicht verwandten Broschüren konnte sich der Sachverständige auf Stichproben nach dem Einfachstichprobenverfahren ( Ziffer 11.1.1 DIN ISO 2859 Teil 1 ) beschränken. Der Sachverständige führte vor dem Senat aus, dass in der Branche die DIN ISO 2859 herangezogen werde, um quantitativ erhebliche Mängel der Drucksache zu bestimmen, wenn es aufgrund der Vielzahl der Druckwerke nicht möglich sei, alle Druckwerke einer Prüfung zu unterziehen. Der in der Branche anerkannte eingetragene Verein "Institut für rationale Unternehmensführung in der Druckindustrie IRD e.V." empfehle die Anwendung der Norm. Es gebe aber auch andere Normen, die zum Teil eingesetzt werden würden. Ebenso wie der Sachverständige hält der Senat die Anwendung dieser Norm bei großen Sachgesamtheiten für angemessen, was letztlich auch von der Beklagten geteilt wird und vom Bundesgerichtshof in seinem Versäumnisurteil vom 04. Mai 2004 nicht problematisiert worden ist. Die Norm beruht nach dem nationalen Vorwort auf dem weltweit anerkannten amerikanischen Military Standard 105 D ( ABC Standard 105 D ), der wiederum Grundlage für die meisten Stichprobensysteme in Ost und West ist. Die Norm ist von der International Organization for Standardization ( ISO ) - Technical Committee ISO/TC 69 / Subcommittee SC 5 - erarbeitet worden. Die DIN ISO 2859 ist keine Übersetzung der ISO 2859, der Senat geht daher zur Klarstellung im Weiteren von der nationalen Norm DIN ISO 2859 aus. Der Vorteil der Norm liegt in einer deutlichen Objektivierung und Vorhersehbarkeit der Mängelbestimmung und führt daher zu einem hohen Maß an Rechtssicherheit. Nach Tabelle I ( Seite 14 [ Bl. IV/68 d.A. ] ) gilt bei einem mittleren Prüfniveau und einem Losumfang zwischen 3.201 und 10.000 Exemplaren der Kennbuchstabe L, der einen Stichprobenumfang von 200 voraussetzt. Bei der Annahme der AQL - Werte ( annehmbare Qualitätsgrenzlage; acceptable quality level ) von 1,0 ( A - Fehler ), 2,5 ( B - Fehler ) und 6,5 ( C - Fehler ) kann die Abnahme der Sachgesamtheit bei sechs Exemplaren mit A - Fehlern und elf Exemplaren mit B - Fehlern ( entspricht der Rückweisezahl d ) verweigert werden. Inwieweit auch 22 C - Fehler zur Zurückweisung berechtigen, führt der Senat unten unter Punkt II.3.b.cc der Entscheidungsgründe aus. Auch wenn die DIN 55 350 - Begriffe der Qualitätssicherung und Statistik -, Teil 31 - Begriffe der Annahmestichprobenprüfung - unter Ziffer 2.1.2 nur einen einheitlichen Hauptfehler ( major nonconformance ) aufzählt, folgt der Senat den Ausführungen des Sachverständigen, wonach in der Druckereibranche der Hauptfehler nochmals in Hauptfehler A und Hauptfehler B untergliedert wird, was im Übrigen der Ziffer 3.2 der DIN ISO 2859 entspricht. Ein A - Fehler ist danach ein Fehler, der das Produkt für den vorgesehenen Zweck unbrauchbar macht bzw. seinen Ausfall oder Verlust zur Folge hat.

B - Fehler sind solche, die die Brauchbarkeit des Produktes für den vorgesehenen Zweck stark mindern. Von vorneherein scheidet nach den Ausführungen des Sachverständigen ein kritischer Fehler ( critical nonconformance ) gemäß Ziffer 2.1.1 der DIN 55 350 - Teil 31 - aus. Dieser Fehler wird in der DIN wie folgt definiert:

Fehler, von dem anzunehmen oder bekannt ist, dass er voraussichtlich für Personen, die die betreffende Einheit benutzen, instandhalten oder auf sie angewiesen sind, gefährliche oder unsichere Situationen schafft; oder ein Fehler, von dem anzunehmen oder bekannt ist, dass er voraussichtlich die Erfüllung der Funktion einer größeren Anlage, wie zum Beispiel eines Schiffes, eines Flugzeuges, einer Rechenanlage, einer medizinischen Einrichtung oder eines Nachrichtensatelliten, verhindert.

Hinsichtlich der B - Fehler steht zur Überzeugung des Senates nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass die Anzahl dieser Fehler in der von dem Sachverständigen gezogenen Stichprobe die Rückweisezahl d überschritten hat. Diese ergibt sich aus der Tabelle II - A ( Bl. IV/69 d.A. ) und beträgt für B - Fehler bei einer annehmbaren Qualitätsgrenzlage von 2,5 elf Stück. Diese Zahl erhöht sich nach Auffassung des Sachverständigen auch nicht durch den Umstand, dass aus dem von der Klägerin gelieferten Prüflos von 10.000 Stück von der Beklagten bereits 1.200 Exemplare entnommen worden waren, die nach ihrer Auffassung weitgehend ohne besondere Auffälligkeiten waren. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 22. Januar 2001 ausgeführt, dass er zehn Broschüren mit B - Fehlern gefunden habe und damit erst die Annahmezahl c erreicht worden sei ( Bl. III/48 d.A. ). Die Beklagte hat sämtliche Exemplare der Stichprobe in der Bibliothek des Oberlandesgerichtes noch zweimal durchgesehen, davon einmal unter notarieller Aufsicht ( Bl. V/195f d.A. ), und behauptet weitere 41 Broschüren mit B - Fehlern, die von dem Sachverständigen als solche nicht erkannt worden sein sollen. Diese Exemplare sind dem Sachverständigen im Termin zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme gezeigt worden. Danach bewertete der Sachverständige die Verschmutzungen auf der Rückseite der Broschüre 2, der Vorderseite der Broschüre 3 aus dem Karton 02 und der Broschüre 2 aus dem Karton 13 als B - Fehler. Allerdings ließ es aber gerade deren Auffälligkeit für den Sachverständigen als unvorstellbar erscheinen, dass ihm die Verschmutzungen bei der Erarbeitung seines Gutachtens nicht aufgefallen sein sollen. Der Senat lässt diese drei B - Fehler dahingestellt sein. In der Broschüre 1 aus dem Karton 03 befindet sich auf Seite 95 ein Grenzfall zwischen einem B - Fehler und einem C - Fehler, den der Sachverständige aber am Ende noch als C - Fehler bewertete. Gleiches gilt für Seite 6 der Broschüre 2 aus dem Karton 08. B - Fehler befinden sich auf der unteren Abbildung auf Seite 24 der Broschüren 1 aus den Kartons 14 und 16. Als weiteren B - Fehler aufgrund seiner Größe bewertete der Sachverständige den Fleck auf der unteren Abbildung auf Seite 25 der Broschüre 1 im Karton 17. Diese mindestens drei weiteren B - Fehler befinden sich auch nicht unter den Fehlern, die der Sachverständige bereits seinem für das Landgericht Halle erstatteten Gutachten zugrundegelegt hat. Der Sachverständige hatte nämlich in den Broschüren in den Kartons 14 und 17 keine B - Fehler gefunden. In den Broschüren im Karton 16 fand er ursprünglich eine Broschüre mit einem A - Fehler und zwei weitere Broschüren mit jeweils einem B - Fehler. Der A - Fehler befindet sich auf Seite 6 der Broschüre 06, und die beiden B - Fehler auf Seite 24 der Broschüren 4 und 5. Der somit in der Broschüre 1 aufgefundene B - Fehler auf Seite 24 hatte in dem Gutachten noch keine Berücksichtigung gefunden. Damit ist bei den B - Fehlern die Rückweisezahl d erreicht worden. Allein schon wegen dieser Fehler war die Beklagte zur Abnahmeverweigerung der Sachgesamtheit berechtigt.

( 3.) Der Senat hat in seinem Urteil vom 30. Mai 2002 ursprünglich gemeint, dass die von dem Sachverständigen festgestellten 186 Broschüren mit C - Fehlern ( Nebenfehler; minor nonconformance ) bei dem konkreten Druckwerk nur in Form einer Minderung der werkvertraglichen Vergütung zu berücksichtigen seien, weil sie die Brauchbarkeit der Broschüre nur wenig oder gar nicht beeinträchtigten. Der Senat geht nunmehr nach nochmaliger Anhörung des Sachverständigen von einem Mangel aus, der auch zur Gesamtwandelung berechtigt. Der Sachverständige hat in seiner Anhörung am 23. Mai 2002 ( Bl. IV/168 - 171 d.A. ) hierzu ausgeführt, dass C - Fehler zwar zur Zurückweisung eines jeden Exemplares mit einem solchen Fehler berechtigten, allerdings könne von dem Drucker in Anbetracht des Inhaltes der Broschüre auch nicht verlangt werden, dass er sämtliche Broschüren nach Erreichen der Rückweisezahl d ( 22 Exemplare ) vernichte. Dem Drucker obliege dann eine Volldurchsicht der Gesamtauflage. In der Anhörung vom 22. Oktober 2004 ( Bl. V/197 - 200 d.A. ) hat der Sachverständige ausgeführt, dass allein schon die C - Fehler zur Zurückweisung des Gesamtloses berechtigten, ist aber weiterhin bei der Auffassung geblieben, dass die Gesamtauflage nicht vernichtungswürdig sei.

In rechtlicher Hinsicht ist bei dieser tatsächlichen Lage zunächst von Ziffer 7.1 Abs. 3 der DIN ISO 2859 auszugehen, die lautet:

Die zuständige Stelle muss entscheiden, wie mit unannehmbaren Losen zu verfahren ist. Solche Lose können verschrottet, 100 % geprüft ( mit oder ohne Ersetzen fehlerhaften Einheiten ), nachgearbeitet, anhand genauerer Gebrauchskriterien neu bewertet, bis zum Erhalt weiterer Informationen zurückgehalten oder anders behandelt werden.

Was mit dem Begriff "zuständige Stelle" gemeint ist, ergibt sich aus Ziffer 3.10 der DIN - Norm und ist Ausdruck der Neutralität der Norm ( besser wohl Universalität einer reinen Statistik - Norm ). Danach können die Vertragsparteien die zuständige Stelle bereits im Vertrag selbst zu bestimmen ( siehe hierzu die in der Anmerkung 1 aufgeführten Beispiele ). Kommt eine solche Einigung nicht zustande, ist das von einer der Parteien angerufene Gericht die zuständige Stelle zur Entscheidung. Im letzten Fall, wie er hier vorliegt, entscheidet das Gericht allein auf der Grundlage des Werkvertragsrechtes im BGB. Zur Anwendung kommt gemäß Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 1 und 3 EGBGB § 640 BGB mit einer hier nicht einschlägigen Maßgabe in der Fassung von Art. 1 Ziffer 4 lit. a des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 ( BGBl. I, S. 330 ). Nach § 640 Abs. 1 S. 2 BGB kann der Besteller die Abnahme nicht mehr wegen unwesentlicher Mängel verweigern. Soweit der Sachverständige ausgeführt hat, dass Broschüren mit C - Fehlern rückweisungswürdig seien, die Gesamtauflage aber in Anbetracht des Inhaltes der Broschüre nicht vernichtungswürdig und daher nur eine Minderung von 10 % berechtigt sei, hat der Sachverständige diesen Punkt aus der Sicht eines Praktikers im Druckereigewerbe angesprochen. In rechtlicher Hinsicht ist ein Mangel unwesentlich, wenn es dem Besteller zumutbar ist, die Leistung als eine im wesentlich vertragsgemäße Erfüllung anzunehmen und sich mit Gewährleistungsansprüchen zu begnügen. Dies ist anhand von Art und Umfang des Mangels sowie seiner konkreten Auswirkungen nach den Umständen des Einzelfalles unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu beurteilen. Mehrere unwesentliche Mängel können zusammen einen wesentlichen Mangel bilden ( Palandt - Sprau, BGB, 63. Auflage, § 640 RdNr. 9 ). Zumindest der letzte Fall liegt hier nach Auffassung des Senates vor. Letztlich hat der Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt, dass ausnahmslos alle Exemplare der Stichprobe mangelhaft sind. Dann aber besteht aus Gründen von Treu und Glauben keine Beschränkung der Beklagten mehr auf die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten. Der Senat folgt damit nicht der von dem Sachverständigen geäußerten Rechtsmeinung. Auch soweit die C - Fehler die Rückweisezahl d deutlich überschreiten, ist die Beklagte zur Verweigerung der Abnahme berechtigt.

( 4.) Die Beklagte hat ihr Recht auf Gesamtwandelung nicht verloren. Der Senat hat in dem von dem Bundesgerichtshof aufgehobenen Urteil vom 30. Mai 2002 die Auffassung vertreten, dass sie ihr Recht auf Wandelung der gesamten Lieferung verloren habe, weil sie nach ihrem eigenen Vortrag die gelieferten 10.379 Exemplare durchgesehen und nur 1.200 brauchbare Exemplare gefunden habe. Sie habe den konkreten Fehler in jeder der verbliebenen 9.179 Broschüren exakt benennen und dann eine Einzelwandelung vornehmen können. Dieser Auffassung ist der Bundesgerichtshof entgegengetreten und hat ausgeführt, dass die Auswahl der brauchbaren Exemplare nicht als Grundlage für Mängelrügen der nur möglicherweise mangelhaften Exemplare geeignet sei. Die Beklagte habe daher weiterhin die Gesamtwandelung erklären können. Einer detaillierten Auseinandersetzung bedurfte es schon deshalb nicht, weil der Senat an die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofes gemäß § 563 Abs. 2 ZPO gebunden ist.

cc) Von der ausdrücklichen Abnahmeverweigerung ausgenommen waren die 1.200 Broschüren, die die Beklagte aus dem angelieferten Gesamtlos herausgesucht hat, um sie auf dem Landes - Wirtschaftsball Sachsen - Anhalt / Sachsen 1997 zu verteilen und als Belegexemplare an die Werbekunden weiterzugeben.

( 1.) Die Vergütung für diese Exemplare ist fällig, da auch von der Beklagten Mängel nicht konkret eingewandt werden. Selbst wenn die Exemplare C - Fehler enthalten sollten, was von der Beklagten nicht weiter vereinzelt wird, aber nach dem Ergebnis der Einfachstichprobenprüfung nicht unwahrscheinlich ist, bleiben Gewährleistungsansprüche ohne Erfolg. Die isolierte Geltendmachung einer Minderung von 30 % im Schriftsatz vom 25. Januar 1999 ohne weiteren Vortrag ( Bl. I/63 d.A. ) genügt jedenfalls nicht den zivilrechtlichen Substantiierungsstandards, zumal der Sachverständige für die um die herausgesuchten Stücke reduzierte Gesamtauflage von einer Minderung von nur 10 % ausgegangen ist.

( 2.) Hinsichtlich der Höhe der Vergütung legt der Senat seiner Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO die Rechnung der Klägerin vom 29. Juli 1997 ( Bl. I/13f d.A. ) zugrunde. Der Werklohn beträgt für 10.379 Exemplare 64.480,50 DM brutto. Dass die Mehrlieferung von 379 Exemplaren darin enthalten ist, ergibt sich aus der Anlage zur Rechnung. Dieser Preis mindert sich um die unstreitig nicht gelieferten 11.000 Bogen Papier, die Teil der Auftragsbestätigung der Klägerin vom 12. September 1997 waren ( Bl. I/12 d.A. ). Die darin angebotene Vergütung in Höhe von 48.958,00 DM netto findet sich dann in dem Anhang der Rechnung vom 29. September 1997 ( Bl. I/13f d.A. ) wieder. Die von der Beklagten gewünschten zusätzlichen Leistungen finden in dem Anhang eine gesonderte Berücksichtigung. Zum Wert der 11.000 Bogen Papier hat die Beklagte das Angebot der Sch. GmbH & Co. KG ( Sch. Papier ) aus N. vom 18. Februar 1999 ( Bl. IV/142 d.A. ) zur Akte gereicht, das nach dem Vortrag der Beklagten einen Kaufpreis von 2.042,98 DM brutto ( 11 x 161,50 DM zzgl. 15 % Umsatzsteuer ) ausweist ( Bl. IV/134 d.A. ). Zwar stammt dieses Angebot aus dem Jahre 1999 und ist nicht ohne weiteres mit der Auftragsbestätigung vom 12. September 1997 vergleichbar. Dennoch genügt dem Senat die Vorlage dieses Angebotes für einen schlüssigen Vortrag, solange die Klägerin überhaupt keine Stellung hierzu nimmt, insbesondere auch nicht zur Angemessenheit des gesetzten Preises. Der Senat hat diesen Punkt im Termin zur mündlichen Verhandlung angesprochen, ohne dass von den Parteien substantielle Äußerungen erfolgten. Der Rechnungsbetrag aus dem Schreiben vom 29. September 1997 ist somit noch um 2.042,98 DM zu reduzieren.

( 3.) Der Preis für eine einzelne Broschüre beträgt damit 6,0157548 DM und für 1.200 Broschüren demnach 7.218,91 DM brutto.

dd) Der Beklagten stehen verrechenbare Gegenansprüche gegen die werkvertragliche Vergütung nicht zu.

( 1.) Der Beklagten steht ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Heraussuchen der mangelfreien Exemplare in Höhe von 4.257,40 DM nicht zu. Fraglich ist es schon, ob die Kosten der Prüfung der Waren auf Mangelfreiheit, die der Beklagten ohnehin nach § 377 HGB oblag, ersetzt verlangt werden können, wenn Mängel gefunden werden und die Prüfung länger andauert als ursprünglich geplant. Es war die ureigene Entscheidung der Beklagten, auf das Stichprobenverfahren zu verzichten und die gelieferte Partie einer Prüfung zu unterziehen. Jedenfalls verlangt § 635 BGB als Anspruchsgrundlage als erste tatbestandliche Voraussetzung, dass dem Werkunternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt worden sein muss. Eine solche Fristsetzung ist zwar im Schreiben vom 04. November 1997 ( Bl. I/78 d.A. ) enthalten, wann die Kosten für die Mängelfeststellung entstanden sind, bleibt aber offen. Es spricht einiges dafür, dass jedenfalls ein Teil der Kosten vor Ablauf der Frist am 21. November 1997 bereits entstanden war, weil der Landes - Wirtschaftsball, für den die Beklagte nach ihrem Vortrag einen Teil der Broschüren für die Gäste benötigte, bereits am 27. September 1997 stattgefunden hat. Einen weiteren Teil dürfte die Beklagte auch vor Ablauf der Frist herausgesucht haben lassen, weil der Arbeitsvertrag der Beklagten mit der Studentin A. B. für die Zeit vom 01. Oktober 1997 bis zum 30. November 1997 abgeschlossen wurde ( Bl. I/82f d.A. ). Die Fristsetzung war auch für den Teil der Exemplare, die für den Landes - Wirtschaftsball benötigt wurden, nicht entbehrlich, denn der Klägerin als Werkunternehmerin musste es unbenommen bleiben, diese Prüfung zeitnah selbst vorzunehmen bzw. durch Dritte vornehmen zu lassen ( vergl. ergänzend MüKo - Soergel, BGB, 3. Auflage, § 634 RdNr. 14 ).

( 2.) Der Beklagten steht kein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die erneute Herstellung eines für den Neudruck erforderlichen Filmes in Höhe von 3.082,00 DM brutto zu, den die Beklagte von der R. AG hat neu herstellen lassen ( Bl. I/97 d.A. ). Abgesehen davon, dass die Beklagte aufgrund ihrer Vorsteuerabzugsberechtigung ohnehin nur den Netto - Betrag beanspruchen könnte, stand der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht an den Filmen gemäß § 369 Abs. 1 S. 1 HGB zu, so dass die Vorschriften zum Eigentümer - Besitzer - Verhältnis nicht anwendbar sind. Die Beklagte schuldete der Klägerin den Werklohn für die abgenommenen 1.200 Broschüren und war trotz Aufforderung durch die Klägerin zur Zahlung nicht bereit. Dass die Klägerin nicht den ihr zustehenden Werklohn, sondern nach dem Vortrag der Beklagten 40.000,00 DM verlangte, ist für das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht unerheblich, weil sie noch nicht einmal die fälligen Forderungen erfüllen wollte. Da die Klägerin aber nicht zur Herausgabe verpflichtet war, war sie nicht unberechtigte Besitzerin, so dass der Beklagten ein Schadensersatzanspruch nicht zusteht.

( 3.) Dies gilt ebenso für die Differenz zwischen den von der Klägerin geltend gemachten Druckkosten und den von der G. GmbH in Rechnung gestellten Kosten in Höhe von 18.704,75 DM brutto. Die Klägerin hat den Neudruck im Schreiben vom 06. November 1997 ( Bl. I/88 d.A. ) von der Zahlung eines Teilbetrages in Höhe von 40.000,00 DM abhängig gemacht und damit von ihrem kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht. Da die der Klägerin zustehende Forderung nicht bezahlt worden ist, stehen ihr auch keine Schadensersatzansprüche nach § 635 BGB zu.

( 4.) Für die Annahme eines ersatzfähigen Gewinnausfalles in Höhe von 63.103,41 DM bestehen nach dem Akteninhalt überhaupt keine Anhaltspunkte. Da die Beklagte schon Exemplare der Broschüre hat nachdrucken lassen, hätte sie dies auch in der erforderlichen Anzahl machen können, um dann die Broschüren für 15,00 DM - so jedenfalls ihr von der Klägerin bestrittener Vortrag - an beliebige Dritten verkaufen zu können.

( 3.) Der Klägerin steht gegen die Beklagte außerdem ein Anspruch auf Zahlung von 2.258,03 DM brutto gemäß § 631 Abs. 1 2. Alt. BGB für die Einladungskarten ( nach dem Vortrag der Beklagten Festschriften zum Länder - Wirtschaftstag ) zu.

a) Die vorstehenden Ausführungen zu den Broschüren gelten nach dem Versäumnisurteil des Bundesgerichtshofes sinngemäß auch für die Einladungskarten. Nach Tabelle I ( Bl. IV/68 d.A. ) lautet der Kennbuchstabe bei einem Losumfang zwischen 501 und 1.200 Exemplaren und einem mittleren Prüfniveau "J". Für eine Einfachstichprobe ist eine Stichprobe von 80 Exemplaren zu nehmen, bei der die Rückweisungszahl d bei AQL - Werten von 1,0 / 2,5 und 6,5 bei drei A - Fehlern, sechs B - Fehlern und elf C - Fehlern liegt. Da die Beklagte 300 Einladungskarten verwandt hat, ist für den Sachverständigen nur ein Losumfang von rechnerisch 300 Einladungskarten geblieben, für den der Kennbuchstabe "H" lautet. Bei einer Stichprobe und den oben genannten AQL - Werten wird die Rückweisezahl d bei zwei A - Fehlern, vier B - Fehlern und acht C - Fehlern erreicht. Nach dem Gutachten des Sachverständigen M. vom 22. Januar 2001 lagen ihm nur 254 Einladungskarten vor, für die bei dem Kennbuchstaben "G" die Rückweisungszahl d bei zwei A - Fehlern, drei B - Fehlern und sechs C - Fehlern erreicht wird. Der Sachverständige hat davon abweichend keine Stichprobe gezogen, sondern alle 254 Einladungskarten untersucht, von denen 125 Einladungskarten ohne Fehler, 77 Einladungskarten als gering beeinträchtigt ( entspricht einem C - Fehler ), 50 Einladungskarten als stark beeinträchtigt ( entspricht einem B - Fehler ) und zwei Einladungskarten als unbrauchbar ( entspricht einem A - Fehler ) erscheinen. Damit war die Beklagte zur Gesamtwandelung der restlichen Einladungskarten berechtigt. Die von ihr verwandten und damit abgenommenen 300 Einladungskarten hat sie zu bezahlen. Was aus den rechnerisch übrig gebliebenen 46 Einladungskarten geworden ist, wird von den Parteien nicht weiter erörtert.

b) Zur Berechnung der Vergütung legt der Senat die Rechnung der Klägerin vom 29. September 1997 für die 600 Einladungskarten zugrunde ( Bl. I/16 d.A. ). Der Rechnungsbetrag lautet 4.516,05 DM brutto. Die Hälfte hiervon sind 2.258,03 DM brutto.

4.) Dies ergibt zusammengerechnet einen Betrag in Höhe von 9.476,94 DM brutto oder 4.845,48 Euro brutto.

5.) Die Verurteilung zur Zahlung von Zinsen beruht auf §§ 284 Abs. 1 S. 1 BGB a.F., 352 Abs. 1 S. 1 HGB. Die Beklagte ist im Schreiben der Klägerin vom 12. Dezember 1997 ( Bl. I/19 d.A. ) unter Fristsetzung bis zum 22. Dezember 1997 gemahnt worden.

Danach ist wie erfolgt über die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichtes Halle zu entscheiden.

III.

1.) Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreites beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

2.) Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für § 712 Abs. 1 ZPO liegen entgegen der Auffassung der Beklagten im Schriftsatz vom 21. Oktober 2004 ( Bl. V/201f d.A. ) nicht vor. Letztlich legt die Beklagte nur dar, dass sie erst Ende Mai 2005 die Mittel verdient haben werde, um die titulierte Forderung bezahlen zu können. Das allein ist kein Grund zur Abweichung von dem Grundprinzip der vorläufigen Vollstreckbarkeit.

3.) Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 3 ZPO.

4.) Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Weder haben die hier entschiedenen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Fortbildung des Rechtes oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ( § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO ).