Tenor

Dem Kläger wird Wiedereinsetzung in die Fristen zur Einlegung und zur Begründung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 7. März 2024 gewährt.

Auf die Beschwerde des Klägers wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 7. März 2024 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Gründe

I. Der Kläger wendet sich in der Hauptsache gegen einen Aufhebungsbescheid der Beklagten für die Zeit von August 2010 bis März 2011 und eine daraus resultierende Erstattungsforderung iHv 2944 Euro und begehrt darüber hinaus die Gewährung von Kindergeld für die Zeit von April 2011 bis November 2012.

Unter seiner bei Klageerhebung angegebenen Anschrift in Großbritannien konnte der Kläger nicht zum Termin zur mündlichen Verhandlung vom 5.11.2012 geladen werden. Der daraufhin ergangene Beschluss des SG vom 21.11.2012, mit dem dem Kläger aufgegeben wurde, innerhalb eines Monats einen Zustellungsbevollmächtigten in Deutschland zu bestellen, konnte ihm ebenfalls nicht zugestellt werden.

Das SG hat die Klage aufgrund einer in Abwesenheit des Klägers durchgeführten mündlichen Verhandlung abgewiesen (Urteil vom 13.5.2013). Die angefochtenen Bescheide der Beklagten seien rechtmäßig. Ein Aushang über die öffentliche Zustellung dieser Entscheidung an den Kläger ist am 29.7.2013 erfolgt. Dem Kläger ist das Urteil nach eigenen Angaben erst anlässlich einer Akteneinsicht bei der Beklagten am 23.7.2019 bekannt geworden; daraufhin hat er am 5.8.2019 Berufung eingelegt.

Das LSG hat das Rechtsmittel des Klägers als unzulässig verworfen, weil die Berufungsfrist von einem Monat nicht gewahrt worden sei; das SG habe ihm sein Urteil wirksam öffentlich zugestellt. Jedenfalls habe der Kläger sein Berufungsrecht verwirkt, denn ihm müsse spätestens im Oktober 2018 klar geworden sein, dass das SG seine Klage bereits abgewiesen habe. Wolle man dennoch von der Zulässigkeit der Berufung ausgehen, sei sie zumindest unbegründet. Denn der Kläger habe dem SG im Klageverfahren zwar seinen bevorstehenden Umzug angezeigt, dann aber keine neue ladungsfähige Anschrift mitgeteilt. Dies habe im November 2012 zur Unzulässigkeit seiner Klage geführt (Urteil vom 7.3.2024).

Mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde rügt der Kläger als Verfahrensmangel, statt eines Prozessurteils habe im Berufungsverfahren eine Sachentscheidung ergehen müssen. Das Urteil des SG sei ihm mangels eines Bewilligungsbeschlusses nicht wirksam öffentlich zugestellt worden, so dass die Berufungsfrist am 5.8.2019 noch nicht abgelaufen gewesen sei. In Unkenntnis der erstinstanzlichen Entscheidung könne er sein Recht, dagegen Berufung einzulegen, auch nicht verwirkt haben. Schließlich sei die Klage entgegen der Ansicht des LSG auch nicht unzulässig geworden.

II. Dem Kläger ist Wiedereinsetzung in die Beschwerde- und Beschwerdebegründungsfrist zu gewähren (vgl § 67 SGG) wegen der fristgerechten Stellung eines PKH-Antrags durch ihn und der fristgerechten Beschwerdeeinlegung und -begründung durch seinen Prozessbevollmächtigten nach der Bewilligung von PKH durch den Senat (Beschluss vom 19.5.2025).

Die zulässige Beschwerde des Klägers führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das LSG gemäß § 160a Abs 5 SGG. Der Entscheidung liegt ein formgerecht gerügter (§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG) Verfahrensmangel (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG) zugrunde. Das LSG hätte die Berufung nicht als unzulässig ansehen dürfen, sondern hätte in der Sache entscheiden müssen. Darin liegt ein Verfahrensmangel, denn bei einem Prozessurteil handelt es sich im Vergleich zu einem Sachurteil um eine qualitativ andere Entscheidung (stRspr; vgl nur BSG Beschluss vom 11.3.2024 - B 5 R 153/23 B - juris RdNr 9; BSG Beschluss vom 19.9.2024 - B 9 SB 10/24 B - juris RdNr 4, jeweils mwN).

Der Kläger hat die Berufung fristgerecht eingelegt. Gemäß § 151 Abs 1 SGG beginnt die Berufungsfrist mit der "Zustellung des Urteils", die nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung erfolgt (§ 63 Abs 2 Satz 1 SGG). Danach kann eine Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung ua dann erfolgen, wenn der Aufenthaltsort einer Person unbekannt und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist oder wenn eine Zustellung im Ausland nicht möglich ist oder keinen Erfolg verspricht (§ 185 Nr 1, 3 ZPO). Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt waren, kann dahinstehen. Denn das SG hat jedenfalls das für die öffentliche Zustellung vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten.

Nach § 186 Abs 1 ZPO entscheidet das Prozessgericht über die Bewilligung der öffentlichen Zustellung, wobei diese Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Hintergrund der Regelung ist, dass das Gericht von dieser besonderen Form der Zustellung keinen Gebrauch machen muss, selbst wenn die Voraussetzungen des § 185 ZPO vorliegen ("kann durch öffentliche Bekanntmachung"). Vielmehr ist die Entscheidung in das Ermessen des Gerichts gestellt (OVG für das Land NRW Beschluss vom 17.1.2025 - 10 E 255/24 - juris RdNr 9; Schultzky in Zöller, ZPO, 36. Aufl 2026, § 186 RdNr 4; aA Wittschier in Musielak/Voit, ZPO, 22. Aufl 2025, § 186 RdNr 4). Dabei ist der Anspruch des Empfängers auf rechtliches Gehör (Art 103 Abs 1 GG, § 62 SGG) in die Abwägung einzustellen. Dieser Bedeutung entsprechend hat das Gericht über die Bewilligung durch förmlichen Beschluss zu entscheiden; eine bloße richterliche Verfügung reicht nicht aus (RG Urteil vom 11.7.1906 - V 565/05 - RGZ 64, 44; BFH Beschluss vom 12.11.2019 - VIII S 18/19 - juris RdNr 4; Thüringer LSG Beschluss vom 10.10.2019 - L 1 SV 793/19 B ER - juris RdNr 11 mit zust Anm Türpe NZS 2020, 280; OLG Düsseldorf Beschluss vom 23.2.2021 - III-2 RVs 5/21 ua - juris RdNr 13 mwN; Thüringer OLG Urteil vom 26.9.2017 - 5 U 140/17 - juris RdNr 26 f; Wittschier in Musielak/Voit, ZPO, 22. Aufl 2025, § 186 RdNr 4; vgl ferner OLG Braunschweig Beschluss vom 26.1.2022 - 3 W 68/21 - juris RdNr 18 ff; aA Bayerisches LSG Beschluss vom 24.10.2012 - L 7 AS 692/12 B ER - juris RdNr 22: Verfügung oder Beschluss). Da die Entscheidung von den Verhältnissen im Zustellzeitpunkt abhängt, beschränkt sie sich auf die Zustellung eines bestimmten Schriftstücks (siehe auch § 186 Abs 2 Satz 2 Nr 3, 4 ZPO). Die Bewilligung kann also nicht etwa für alle in einem Rechtszug zuzustellenden Dokumente erfolgen (BGH Urteil vom 31.10.2018 - I ZR 20/18 - juris RdNr 17; ebenso bereits RG aaO).

Wie die Beschwerde mit Recht rügt, fehlt es im vorliegenden Fall an dem danach erforderlichen Bewilligungsbeschluss des SG. Der Aushang mit der Benachrichtigung über die öffentliche Zustellung des Urteils an den Kläger ist vor diesem Hintergrund für den Beginn der Berufungsfrist nicht maßgebend gewesen, weil der Verstoß gegen die zwingenden gesetzlichen Vorgaben für die öffentliche Zustellung zur Folge hat, dass die Zustellungsfiktion des § 188 ZPO nicht ausgelöst wird und damit auch keine Frist zu laufen beginnt, weil die Zustellung unwirksam ist (Häublein/Müller in MüKo-ZPO, 7. Aufl 2025, § 186 RdNr 10). Nach der Heilungsvorschrift des § 189 ZPO gilt ein Dokument, das unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist, vielmehr erst in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist. Dass das Urteil des SG dem Kläger vor dem 23.7.2019 zugegangen ist, ist nicht nachweisbar, sodass sein Rechtsmittel vom 5.8.2019 die Berufungsfrist gewahrt hat.

Entgegen der Ansicht des LSG ist auch keine Verwirkung eingetreten. Der Senat lässt dahinstehen, ob die Verwirkung eines fristgebundenen Rechtsmittels innerhalb offener Frist überhaupt denkbar erscheint (ablehnend zur Möglichkeit der Verwirkung "innerhalb der kurzen vierjährigen Verjährungsfrist" BSG Urteil vom 13.11.2012 - B 1 KR 24/11 R - BSGE 112, 141 = SozR 4-2500 § 275 Nr 8, RdNr 37). Jedenfalls setzt eine Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung voraus, dass bei Einlegung des Rechtsmittels bereits ein gewisser Zeitraum verstrichen ist (Zeitmoment) und der Berechtigte unter den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls untätig bleibt, unter denen vernünftigerweise eine Rechtsschutzaktivität entfaltet wird (Umstandsmoment). Allein die bloße Dauer einer anfänglichen Untätigkeit genügt dagegen nicht, um die spätere Ausübung des Rechts als unzulässig anzusehen (siehe zum Ganzen BSG Urteil vom 16.7.2019 - B 12 KR 6/18 R - BSGE 128, 277 = SozR 4-2400 § 7a Nr 12, RdNr 27).

Nach diesen Maßstäben ist der Kläger entgegen der Ansicht des LSG nicht unter solchen Umständen untätig geblieben, unter denen vernünftigerweise zur Wahrung von Rechten gehandelt worden wäre. Er hat die Berufung schon deswegen nicht verwirkt, weil er das Rechtsmittel unverzüglich nach Kenntniserlangung vom Urteil des SG innerhalb der Monatsfrist des § 151 Abs 1 SGG eingelegt hat. Dies bereits zu einem früheren Zeitpunkt zu tun, bestand für ihn in Unkenntnis der angefochtenen Entscheidung kein Anlass. Denn der Gesetzgeber hat dem durch ein erstinstanzliches Urteil beschwerten Beteiligten mit der Berufungsfrist des § 151 Abs 1 SGG einen "Überlegenszeitraum" von einem Monat zugebilligt (ebenso zur Klagefrist BSG Urteil vom 16.7.2019 - B 12 KR 6/18 R - BSGE 128, 277 = SozR 4-2400 § 7a Nr 12, RdNr 28), der erst beginnt, wenn ihm die vollständigen Entscheidungsgründe bekannt sind. Dagegen reicht eine grob fahrlässige Unkenntnis des Ergebnisses des Klageverfahrens, von der das LSG wohl ab Oktober 2018 ausgeht, nicht aus, zumal keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich der Kläger der Kenntnisnahme rechtsmissbräuchlich verschlossen hat.

Vor dem Hintergrund des klägerischen Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz (Art 19 Abs 4 GG) und des Rechts auf ein faires Verfahren (Art 6 Abs 1 EMRK) kommt hinzu, dass ein Fehler des Gerichts nicht zum Verlust eines an sich gegebenen Rechtsmittels führen darf (vgl auch OLG Köln Urteil vom 24.9.1976 - Ss 130/76 - juris RdNr 14). Für den vorliegenden Fall der Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften hat der Gesetzgeber ohnehin in § 189 ZPO abschließend geregelt, wann und unter welchen Voraussetzungen der Mangel geheilt ist.

Die Entscheidung des LSG kann schließlich auf dem vorliegenden Verfahrensfehler beruhen, was auch zu prüfen ist, wenn statt eines Sachurteils ein Prozessurteil ergangen ist, weil es sich dabei nicht um einen absoluten Revisionsgrund (§ 202 Satz 1 SGG iVm § 547 ZPO) handelt (siehe nur BSG Beschluss vom 12.8.2025 - B 9 SB 3/25 B - juris RdNr 18 mwN). Die Hilfsbegründung des LSG, die Berufung sei jedenfalls unbegründet, weil die Klage im November 2012 unzulässig geworden sei, steht dem Beruhenszusammenhang allerdings schon deswegen nicht entgegen, weil dann offen bliebe, ob die Klage wegen Unzulässigkeit oder wegen Unbegründetheit abgewiesen wurde (vgl hierzu auch BFH Beschluss vom 13.5.2025 - VIII B 31/24 - juris). Hiervon hängt jedoch der Umfang der Rechtskraft ab. Das ist gerade der Grund dafür, dass der Verfahrensmangel "Prozessurteil statt Sachurteil" in ständiger Rechtsprechung (seit BSG Beschluss vom 27.10.1955 - 4 RJ 105/54 - BSGE 1, 283; BSG Urteil vom 13.3.1956 - 2 RU 179/55 - BSGE 2, 245, 252 ff = SozR Nr 11 zu § 150 SGG; BSG Urteil vom 24.10.1961 - 6 RKa 19/60 - BSGE 15, 169, 172 = SozR Nr 3 zu § 52 SGG) anerkannt ist, weil es sich insoweit - wie oben bereits erwähnt - um qualitativ andere Entscheidungen handelt.

Unabhängig davon rügt die Beschwerde aber auch zu Recht, dass das LSG verfahrensfehlerhaft zu der Annahme gelangt ist, die Klage sei im November 2012 unzulässig geworden. Dabei geht das LSG im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass ein Kläger grundsätzlich nicht nur bei der Klageerhebung (siehe § 92 Abs 1 Satz 1 SGG), sondern während des gesamten Verfahrens verpflichtet ist, dem Gericht seine tatsächliche Wohnanschrift mitzuteilen, wenn dem keine Hinderungsgründe (wie Obdachlosigkeit oder besondere Geheimhaltungsbedürfnisse) entgegenstehen. Auch ein Wohnsitz im Ausland ist anzugeben, ohne dass es darauf ankommt, ob unter der dortigen Adresse förmliche Zustellungen vorgenommen werden können. Wie sich der zwingenden Regelung des § 92 Abs 2 SGG entnehmen lässt, darf das Gericht die Klage aber nicht ohne Weiteres als unzulässig abweisen, wenn es - wie im vorliegenden Fall ab November 2012 (Ausreise in die USA) - an einer hinreichenden Bezeichnung des Klägers mangelt. Vielmehr hat der Vorsitzende den Kläger zu der erforderlichen Ergänzung innerhalb einer bestimmten Frist aufzufordern und kann ihm dafür auch eine Frist mit ausschließender Wirkung setzen (siehe zum Ganzen BSG Beschluss vom 14.12.2023 - B 4 AS 72/23 B - juris RdNr 10; ebenso BFH Beschluss vom 13.5.2025 - VIII B 31/24 - juris zu § 65 FGO).

Nach alledem erscheint es ist nicht ausgeschlossen, dass das LSG zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, wenn es zutreffend die Zulässigkeit der Berufung angenommen hätte.

Gemäß § 160a Abs 5 SGG kann das BSG in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde die angefochtene Entscheidung aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverweisen, wenn die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG - wie hier - vorliegen. Zur Vermeidung weiterer Verfahrensverzögerungen macht der Senat von dieser Möglichkeit Gebrauch.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens bleibt dem LSG vorbehalten.